●青島市市南區(qū)人民法院課題組

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關于物業(yè)糾紛案件法律適用問題的調研*

●青島市市南區(qū)人民法院課題組**

一、物業(yè)糾紛案件所涉法律關系

（一） 物業(yè)服務合同涉及的法律關系

1.事實物業(yè)服務合同關系的認定和處理

如果物業(yè)服務企業(yè)確實提供了相應的物業(yè)服務，則其與業(yè)主之間形成了事實上的物業(yè)服務合同關系，業(yè)主不能以沒有書面的合同為由拒絕繳納物業(yè)費，物業(yè)公司也不能以沒有書面合同為由不履行相應的服務義務。至于合同的具體內容，雖然沒有明確書面的約定，但可以參照同檔次小區(qū)的物業(yè)收費標準及服務項目確定雙方的權利義務關系。

2.物業(yè)服務企業(yè)違約責任和侵權責任的競合

在物業(yè)服務合同糾紛中，存在違約責任和侵權責任的競合問題，如何認定物業(yè)服務企業(yè)的責任，一直是審判實務中的難題。競合責任是當事人的某一行為具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致了違約責任和侵權責任的共同存在的現象，但侵權責任和違約責任是不同的，其主要區(qū)別有：第一，歸責原則不同，違約責任是以嚴格責任為原則而過錯責任為例外，侵權責任以過錯責任為原則而以無過錯責任為例外；第二，免責事由不同，違約責任中，除法定的免責事項外，當事人可以約定免責事由，而侵權責任中，免責事由是法定的，當事人不能事先約定；第三，責任形式不同，違約責任主要采用違約金，侵權責任主要采取損害賠償等；第四，責任范圍不同，違約的賠償主要是對財產損失的賠償，并采取“可預見性”標準來賠償，而侵權的賠償包括財產損失及人身傷害和精神賠償。①王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第303頁。

由于違約責任與侵害人身或財產的侵權責任具有本質的不同，在此類案件中，當事人既可以主張違約責任也可以主張侵權責任賠償損害，但是，受害人不能得到雙倍賠償，侵害人也不能承擔兩個責任。

因此，在處理物業(yè)服務合同責任競合問題上，應當依照《合同法》第122條的規(guī)定，即賦予受損害的當事人享有選擇權，可以請求侵害人承擔違約責任或侵權責任，分別按照兩種責任的承擔方式，確定侵害人應承擔的責任。

3.物業(yè)服務合同的解除和溯及力

（1）業(yè)主對物業(yè)服務合同享有任意解除權的正當性

《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定：業(yè)主大會按照《物權法》第76條規(guī)定的程序作出解聘物業(yè)服務企業(yè)的決定后，業(yè)主委員會請求解除物業(yè)服務合同的，人民法院應予支持。 該條司法解釋賦予了業(yè)主一方對物業(yè)服務合同的任意解除權。具體到物業(yè)服務合同，雙方當事人的義務絕非一次給付即可完成，業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)相互信任和配合對于物業(yè)服務合同順利履行和合同目的的順暢實現居于舉足輕重的地位。當因各種主客觀事由導致業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)喪失互相信任的基礎時，應允許其解除物業(yè)服務合同。

（2）物業(yè)服務企業(yè)可否單方解除物業(yè)服務合同

業(yè)主委員會一方根本違約或者約定的解除事由出現的，物業(yè)服務企業(yè)可以解除物業(yè)服務合同，這并無爭議。但是，對于物業(yè)服務企業(yè)可否單方面解除物業(yè)服務合同，法律尚未明文規(guī)定。雖然物業(yè)服務企業(yè)主張解除物業(yè)服務合同的比較少見，但也不能完全排除其發(fā)生的可能性。如前文所述，支持業(yè)主合同解除權正當性的依據在于物業(yè)服務合同的履行需要雙方當事人的互相信任和互相配合，物業(yè)服務企業(yè)決定解除物業(yè)服務合同的，說明物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主的互相信任已經喪失、互相配合履行合同的可能性也基本喪失，因此，對物業(yè)服務企業(yè)要求解除物業(yè)服務合同的請求，同樣應該支持。

但物業(yè)服務合同解除后，物業(yè)服務企業(yè)不能突然撤離小區(qū)，而應根據《合同法》第92條的規(guī)定和《物業(yè)管理條例》第39條的規(guī)定，返還相關資料和由其代管的專項維修資金，并做好交接工作。

（3）物業(yè)服務合同解除的溯及力

我國《合同法》第97條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。具體到物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務企業(yè)訂立合同、提供物業(yè)服務的目的是取得業(yè)主繳納的物業(yè)費。在物業(yè)服務合同解除后，業(yè)主繳納物業(yè)費的合同義務被解除，物業(yè)服務企業(yè)的提供物業(yè)服務的目的消滅，因此作為其相對人的業(yè)主接受物業(yè)服務企業(yè)提供的服務欠缺法律上原因；并且物業(yè)服務合同解除后，欠交物業(yè)費的業(yè)主，一方面不再負有交付物業(yè)費的合同義務；另一方面，其已經接受了物業(yè)服務企業(yè)提供的服務，使得他人受損而自己獲益，因此其行為構成了不當得利，應當依據不當得利制度返還取得的利益。欠交物業(yè)費的業(yè)主不當得利的數額相當于其欠交物業(yè)費的數額，因此其仍負有交付欠交物業(yè)費的義務，物業(yè)服務企業(yè)仍有權請求欠交物業(yè)費的業(yè)主交付欠交的物業(yè)費。

4.物業(yè)服務合同終止后的權利和義務

合同終止的法律后果，即解除了當事人履行或者接受履行的全部義務。同時，依附于權利義務的從權利義務也一并消滅。但合同終止不影響非違約方所享有的損害賠償權利。盡管通過終止的合同權利義務關系消滅，主要是使合同關系不再存在，但一方對原合同的違反給另一方造成的損失不因合同關系終止而被免除責任，物業(yè)服務合同終止后的法律后果也是如此。

一方面，物業(yè)服務企業(yè)承擔退出物業(yè)服務區(qū)域、移交物業(yè)管理相關資料和專項維修基金等義務；另一方面，物業(yè)服務企業(yè)已經預收了業(yè)主物業(yè)費的，在合同終止后，尚未提供物業(yè)服務，業(yè)主有權請求物業(yè)服務企業(yè)退還。物業(yè)服務企業(yè)亦有權請求業(yè)主支付拖欠的物業(yè)費。該問題的法律適用應援引《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條。

5.業(yè)主、物業(yè)使用人與物業(yè)服務企業(yè)之間的法律關系

業(yè)主和物業(yè)使用人的連帶債務，是法定之債，不允許物業(yè)使用人與業(yè)主約定排除。因為法定的連帶之債，產生于法律的直接規(guī)定，當事人不能通過合同等形式加以排除，如果業(yè)主與物業(yè)使用人在合同中約定業(yè)主對物業(yè)費支付不承擔責任或不承擔連帶責任，這種約定因違反《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，不具有法律效力。業(yè)主和物業(yè)使用人的連帶債務的范圍和金額，應該在物業(yè)服務合同的約定范圍和金額內，而且僅限于業(yè)主與物業(yè)使用人約定的物業(yè)使用人支付物業(yè)費的范圍和金額。業(yè)主或者物業(yè)使用人對于約定范圍內的物業(yè)費都有義務向物業(yè)服務企業(yè)支付，其連帶債務，因業(yè)主或者物業(yè)使用人向物業(yè)服務企業(yè)清償而消滅。而業(yè)主承擔了連帶責任后，可以依約向物業(yè)使用人追償。

（二）業(yè)主的知情權和撤銷權

業(yè)主知情權基于業(yè)主的共同管理權，是個體業(yè)主參與共同管理決策、監(jiān)督具體管理情況的必要手段，因此知情權的主體為業(yè)主個體，因此，單個業(yè)主作為知情權的實體權利主體，可以提前業(yè)主知情權之訴。業(yè)主大會、業(yè)主委員會并非業(yè)主知情權的權利主體，不能提起業(yè)主知情權之訴。但如果業(yè)主委員會于物業(yè)服務企業(yè)之間在物業(yè)服務合同中約定物業(yè)服務企業(yè)應當披露相關信息或公布相關文件，業(yè)主委員會可以要求物業(yè)服務企業(yè)履行合同約定之義務，但其請求權基礎是基于合同的約定，并非基于業(yè)主知情權。

《物權法》第78條第2款規(guī)定：業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。撤銷權行使的對象是指撤銷權人行使撤銷權予以消滅的既存法律關系。業(yè)主行使撤銷權的法定情形有兩種：一是業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決議侵害了業(yè)主的實體權益。指作為物業(yè)管理區(qū)域內區(qū)分所有人的業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權享有的合法權利受到業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定的侵害。包括對專有部分的專有權、共有部分之共有權或共同管理的成員權的侵害。例如決定將明確屬于某特定業(yè)主的綠地作為全體業(yè)主共有的停車位，屬于對業(yè)主專有權的侵害。如決議限制或者剝奪業(yè)主對共有部分的使用、收益等權利，則屬于對業(yè)主共有權的侵害。二是業(yè)主大會、業(yè)主委員的決議侵害了業(yè)主的程序權益。指業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定內容雖未侵害業(yè)主實體權益，但作出決定的程序違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或者其作出決定逾越了法定或者約定的權限范圍。

《物權法》第78條第2款、《物業(yè)管理條例》第12條第5款規(guī)定：業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。因此，法律明確規(guī)定行使此撤銷權的主體為權益受到侵害的業(yè)主。業(yè)主撤銷權撤銷的是業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定，因此，業(yè)主撤銷權糾紛的被告理論上應當是業(yè)主大會和業(yè)主委員會。然而，如同本文上述內容所述，在我國現行的法律體制下，業(yè)主大會及業(yè)主委員會在訴訟中的主體資格問題并沒有明確的定位。一般來說，由于業(yè)主大會非常設機構，其僅能充當全體業(yè)主意思的形成與決策機關，其不具有成為法律主體資格的余地。當面臨涉及業(yè)主委員會的案件時，多數法院肯定了業(yè)主委員會作為原告的訴訟主體資格，而對于業(yè)主委員會作為被告的案件大多不予受理。但在業(yè)主行使撤銷權之訴的案件中，本文認為：應當認定業(yè)主委員會具有訴訟主體資格，準許業(yè)主委員會應訴。

二、物業(yè)糾紛疑難問題認定規(guī)則與法律適用

（一）物業(yè)服務合同訂立產生的糾紛

1.未經法定程序簽訂的物業(yè)服務合同的效力應認定為可撤銷的合同

關于未經法定訂立程序簽訂的物業(yè)服務合同是否成立及效力問題，審判實踐中，主要有如下四種觀點：合同不成立；合同有效；合同無效；合同可撤銷。我們主張此類合同屬于可撤銷的合同，業(yè)主應先行提起撤銷業(yè)主委員會違法決定的撤銷之訴，而不能直接起訴確認合同無效，在因超過法定除斥期間或大多數業(yè)主事后追認等因素不能撤銷業(yè)委會決議時，可能使得物業(yè)合同有效。但物業(yè)服務合同因被撤銷，而被確定自始無效后，并不等于業(yè)主免于支付任何費用?！逗贤ā返?8條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。根據該規(guī)定，在物業(yè)服務合同被確認無效后，由于物業(yè)服務企業(yè)已經實際向業(yè)主提供了物業(yè)服務，業(yè)主也實際接受了物業(yè)服務，而物業(yè)服務在客觀上無法返還，因此，業(yè)主應當向物業(yè)服務企業(yè)提供一定的費用以折價補償物業(yè)服務企業(yè)因提供服務而發(fā)生的成本支出。法院可以在政府主管部門制定的物業(yè)服務收費指導標準范圍內，根據案件實際情況，酌情確定物業(yè)服務成本支出的折價補償標準；若合同約定收費標準低于政府指導價最低標準的，可以參照合同約定的標準確定折價補償標準。

2.物業(yè)服務企業(yè)不具備法人資格或相應資格，其簽訂的物業(yè)服務合同效力仍應認定為有效

本文認為，物業(yè)服務企業(yè)不具備法人資格和相應資質，物業(yè)服務合同為有效，其主要理由：一是上述《物業(yè)管理條例》第32條、第33條等規(guī)定屬于管理性規(guī)定，非效力性規(guī)定，不能作為認定合同效力的依據。二是《物權法》第81條規(guī)定：業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理。對建設單位聘請的物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人，業(yè)主有權依法更換。據此認定即使沒有獲得物業(yè)管理資質的單位和個人提供物業(yè)服務并與業(yè)主建立合同關系，也不能僅因其不具有物業(yè)管理資質而認定物業(yè)服務合同無效。

（二）物業(yè)服務合同履行中產生的糾紛

物業(yè)服務合同履行中產生的糾紛，大量為物業(yè)公司追索業(yè)主欠繳的物業(yè)服務費，并同時要求業(yè)主按照合同約定承擔相應的滯納金。

1.業(yè)主以物業(yè)服務未達到標準為由拒交物業(yè)服務費的抗辯理由，法院一般鮮有采信

審判實踐中，大多業(yè)主拒絕物業(yè)費的抗辯理由即物業(yè)服務企業(yè)的服務存在一定的瑕疵，但通過實證分析，鮮有法院采納被告的該項抗辯理由。因為物業(yè)服務項目內容十分廣泛，而對應的標準也因為業(yè)主個人感受差異而很難有一個一致的標準，此時，考慮到小區(qū)物業(yè)糾紛涉及業(yè)主較多，擅自在個案中免除或者降低物業(yè)費標準勢必影響物業(yè)公司的服務質量，從業(yè)主公共利益考量，法院應看物業(yè)公司是否達到根本違約的程度從嚴予以掌握。如果物業(yè)公司僅有小部分物業(yè)服務未做好，比如少量照明設備損壞、電梯偶爾無法正常運行等情形，法院一般不應認定物業(yè)公司的行為構成根本違約，原則上不應調整物業(yè)費的標準。如果存在部分物業(yè)服務項目未提供且可以從整體物業(yè)費中予以區(qū)分，則業(yè)主有權要求扣除該部分物業(yè)費。實踐中，物業(yè)公司服務非常不到位的情形下，個別案例中法院也存在將物業(yè)費標準調低的情況，但本文認為法院在這方面的自由裁量權的行使應當謹慎。

2.物業(yè)服務合同約定的滯納金過高，法院可以予以酌減

物業(yè)服務合同通常會約定業(yè)主未按時繳納物業(yè)費，將產生滯納金。該滯納金從性質上分析，實際上是業(yè)主不履行合同約定所需要承擔的違約金，因此屬于合法的范疇，業(yè)主應予以承擔。但物業(yè)公司必須基于合同之約定行使上述權利，對于合同未約定滯納金的情形，物業(yè)公司無權收取滯納金。

同時，既然滯納金作為違約金的一種表現形式，同樣適用于違約金的相關法律標準。同時，與業(yè)主息息相關的一項權利為主張滯納金酌減的權利。根據《合同法》第114條規(guī)定，對于約定標準過高的滯納金，業(yè)主可以請求法院予以酌減；《合同法》司法解釋（二）第29條規(guī)定，當事人約定的違約金超過損失百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。本文認為，法院酌減的標準為同期銀行貸款利率為宜。

審判實踐中，大量物業(yè)服務公司要求支付物業(yè)服務費和滯納金的案件，業(yè)主經法院合法傳喚拒不出庭，法院依法缺席審理，在該類案件中，若物業(yè)公司按照合同約定的滯納金計算方式主張權利。雖然其約定的標準過高，但由于業(yè)主未出庭主張酌減，法院是否應依職權酌減原告主張的違約金，實踐中存在不同認識，本文主張，根據公平原則，法院亦應對約定過高的違約金予以酌減。

（三）訴訟時效在物業(yè)服務合同糾紛的法律適用問題

司法實踐中，對物業(yè)服務合同的時效問題的把握，與其他類型的民事案件的訴訟時效相比存在一定的特殊性。從法理上說，物業(yè)服務企業(yè)對拖欠物業(yè)服務費的業(yè)主應及時行使權利。同時物業(yè)服務企業(yè)可以請求業(yè)主委員會協(xié)助催討物業(yè)服務費，當然業(yè)主在物業(yè)糾紛訴訟中，對超過訴訟時效的訴訟請求，必須主動行使訴訟時效抗辯，否則人民法院不對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。公民、法人或者其他組織的民事權利受到侵害，其不在法定時效內行使權利，一旦時效期間屆滿時，即使向人民法院起訴，請求法院保護其民事權利，法院將不予支持。物業(yè)公司向業(yè)主追繳物業(yè)費的訴訟時效為兩年，從費用交納期滿第二天開始計算，若中間物業(yè)公司曾向業(yè)主追繳過欠費或者業(yè)主同意交納欠費，則可適用訴訟時效中斷，從物業(yè)公司向業(yè)主追繳物業(yè)服務費或者業(yè)主同意付費第二天起，訴訟時效重新計算。

通過實證調研，發(fā)現在司法實踐中，各法院對業(yè)主提供訴訟時效抗辯的裁判尺度差異較大，實踐中，主要存在以下三種裁判思路：

第一種觀點是一般不支持。關于被告提出的訴訟時效的抗辯，無論原告是否有向被告主張過權利的證據，一般均不予支持。這種觀點認為：因原告物業(yè)公司持續(xù)提供物業(yè)服務，按時定期支付物業(yè)費是業(yè)主的一項義務；如支持業(yè)主的時效抗辯，可能導致物業(yè)公司無法收取大量業(yè)主拖欠的物業(yè)費，導致部分催費不規(guī)范的物業(yè)公司出現資金困難，影響物業(yè)服務水平，使業(yè)主愈發(fā)抵制交納物業(yè)費，使得物業(yè)服務陷入惡性循環(huán)。另外，如果支持欠費業(yè)主的訴訟時效抗辯，對按時交費的業(yè)主亦有失公平。。

第二種觀點是依證據可予支持。嚴格適用訴訟時效制度，如果物業(yè)公司不能提供曾向業(yè)主主張權利或者證據不足以證明相關事實，則支持業(yè)主提出的訴訟時效的抗辯意見。以此督促物業(yè)公司加強管理，即使規(guī)范催收物業(yè)服務費，保證物業(yè)服務的正常運轉。

第三種觀點是對證據要求不宜過分苛求。只要物業(yè)公司提供了催收物業(yè)費的證據，無論該催收是否由業(yè)主簽收，只要能表明物業(yè)公司積極進行了催收，就可以認為物業(yè)公司曾向業(yè)主主張過權利，訴訟時效隨之中斷。對于物業(yè)費糾紛案件訴訟時效的裁判思路可以參照供暖費糾紛案件的處理原則，證據的審查宜為寬松。

對于上述不同的尺度，本文認為對訴訟時效的裁判尺度應加以統(tǒng)一。一是物業(yè)公司尚未撤離小區(qū)的，一般不支持業(yè)主提出的訴訟時效抗辯意見?？紤]到物業(yè)公司一直持續(xù)的履行合同，提供服務，即一直在以作為的形式持續(xù)履行合同義務，業(yè)主就應負有定期交納物業(yè)費的義務。即使物業(yè)公司未即使進行催收，但應認為其以自己繼續(xù)提供物業(yè)服務的行為主張了權利，故不應支持業(yè)主提出的訴訟時效的抗辯意見，業(yè)主仍負有交清所欠物業(yè)費的義務。二是物業(yè)公司已經撤離小區(qū)的，以撤離之日起算訴訟時效，并可適度從寬把握。如物業(yè)公司從撤離小區(qū)之日起超過兩年未向業(yè)主主張過權利，則可認為業(yè)主的訴訟時效抗辯意見成立；如物業(yè)公司從撤離之日起兩年內，曾通過郵寄催費通知、提起訴訟等方式催要過，則訴訟時效發(fā)生中斷，應重新計算。其中，對已提起訴訟之外的其他方式催要的，審查不宜過于苛刻。

責任編校：王文斌

**課題組負責人：崔巍；主要成員：卞濤、于常文、高振東、任權、黃健。

*本文系2015年全省法院重點調研課題調研報告，有刪節(jié)