石　興　韓　鵬

遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院，遼寧　沈陽　110013

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勞務(wù)派遣中用工單位退回工傷勞動(dòng)者的法律適用分析

石興韓鵬

遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院，遼寧沈陽110013

摘要：勞務(wù)派遣中被派遣勞動(dòng)者在用工單位工作期間被認(rèn)定工傷，派遣協(xié)議期滿后用工單位將被派遣勞動(dòng)者退回派遣單位，用工單位是否違法的法律適用問題分析。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞動(dòng)合同；工傷

一、案情

上訴人(一審原告)：譚某某。

被上訴人(一審被告)：中心局。

被上訴人(一審被告)：省勞服XX分公司。

被上訴人(一審被告)：省勞服。

2006年10月1日起，譚某某由省勞服XX分公司派遣至中心局工作。譚某某與省勞服XX分公司簽訂的最后一份勞動(dòng)合同期滿日為2015年9月30日。省勞服XX分公司與中心局簽訂的最后一份勞務(wù)協(xié)議期限屆滿日為2015年1月31日。2014年8月5日，譚某某在中心局工作過程中受傷，2014年10月23日，XX市勞動(dòng)鑒定康復(fù)管理辦公室作出譚某某為十級(jí)傷殘的鑒定結(jié)論。2015年1月31日，中心局以與省勞服XX分公司的勞務(wù)協(xié)議期限屆滿為由將譚某某退回至省勞服XX分公司。省勞服XX分公司認(rèn)為中心局屬違法退工，對(duì)譚某某不予接收，并要求其繼續(xù)回中心局工作，而中心局亦對(duì)譚某某不予接收，譚某某于2015年3月24日以中心局、省勞服XX分公司、省勞服為被申請人向L省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，該委以譚某某的仲裁請求超過仲裁申請時(shí)效為由于當(dāng)日作出L勞人仲字[2015]第135號(hào)不予受理通知書。

譚某某訴稱，譚某某因工傷部分喪失勞動(dòng)能力，中心局在譚某某勞動(dòng)合同未到期的情況下，將譚某某退回到省勞服XX分公司是違法的，而省勞服XX分公司停發(fā)工資、停繳社保的行為亦構(gòu)成對(duì)譚某某合法權(quán)益的侵害，用人單位與用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

省勞服XX分公司、省勞服一審辯稱，省勞服XX分公司無需為譚某某補(bǔ)繳醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用。省勞服沈陽分公司通知譚某某到財(cái)務(wù)部領(lǐng)取2015年1月份工資，但譚某某表示對(duì)中心局結(jié)算的工資有異議，拒絕領(lǐng)取。相應(yīng)的未休年假工資理應(yīng)由用工單位中心局支付。省勞服XX分公司從2003年10月1日起為譚某某依法繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)。

中心局一審辯稱，一、譚某某是省勞服的員工，應(yīng)要求省勞服支付2004年1月-2005年9月醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，與中心局無關(guān)。二、譚某某應(yīng)在評(píng)定傷殘等級(jí)后，停發(fā)原待遇。三、中心局2015年1月31日退回譚某某等勞務(wù)工合法。四、中心局與譚某某之間沒有簽訂勞動(dòng)合同，沒有辭退譚某某。五、譚某某從2014年8月5日工傷后一直沒有上班，病假期超過4個(gè)月，不應(yīng)享受帶薪年假。

二、審判

XX市H區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，譚某某關(guān)于補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)并承擔(dān)滯納金的主張，不屬于人民法院民事案件受理范圍，不予審理。省勞服XX分公司應(yīng)給付譚某某2015年1月工資1，314.24元。譚某某主張的25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不予支持。因譚某某在中心局工作期間發(fā)生的工傷，已評(píng)定為傷殘十級(jí)，故中心局不應(yīng)以勞務(wù)派遣協(xié)議期滿為由將譚某某退回省勞服XX分公司，而應(yīng)延續(xù)至譚某某與省勞服XX分公司的勞動(dòng)合同期滿或在譚某某本人提出解除勞動(dòng)合同時(shí)方可將譚某某退回。中心局應(yīng)按照XX市同期最低工資標(biāo)準(zhǔn)向譚某某支付被退工后無工作期間的報(bào)酬6，500元(1，300元×5個(gè)月)。譚某某不應(yīng)再享受2014年的年休假，故對(duì)譚某某該項(xiàng)訴訟請求，不予支持。譚某某主張由省勞服、省勞服XX分公司、中心局承擔(dān)連帶責(zé)任，于法無據(jù)，故不予支持。

XX市L區(qū)人民法院判決：省勞服XX分公司于本判決生效后十日內(nèi)給付譚某某2015年1月工資1，314.24元；中心局于本判決生效后十日內(nèi)給付譚某某2015年2月至2015年6月期間的報(bào)酬6，500元；駁回譚某某其他訴訟請求。

譚某某、中心局均不服一審判決，提起上訴。

XX市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：原審從保護(hù)勞動(dòng)者利益角度出發(fā)，據(jù)此認(rèn)定中心局的退工行為應(yīng)延續(xù)到勞動(dòng)合同期滿或譚某某提出解除勞動(dòng)合同時(shí)止，并認(rèn)定中心局退工不當(dāng)并無不妥，應(yīng)予維持。因中心局退工行為不當(dāng)，故應(yīng)由中心局承擔(dān)譚某某被退工后的損失，應(yīng)予維持。原審按中心局撥付的工資數(shù)額判令省勞服XX分公司給付譚某某2015年1月工資正確。原審判決給付譚某某2012年未休年假工資(10天)并無不當(dāng)。對(duì)譚某某主張?jiān)瓕徴J(rèn)定的2013年休假中有6天不是休年假而是與同志串班的上訴請求不予支持。對(duì)于2015年1月工資，因中心局已將此款撥付至省勞服XX分公司賬戶，故判決省勞服XX分公司承擔(dān)給付責(zé)任并無不當(dāng)。對(duì)于2015年1月工資、未休年假工資，判決省勞服XX分公司承擔(dān)給付責(zé)任并無不當(dāng)。對(duì)于退工損失賠償問題，因中心局的退工行為不當(dāng)，由此給譚某某造成損失應(yīng)由中心局承擔(dān)賠償責(zé)任。

XX市中級(jí)人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

三、評(píng)析

本案雖然一審、二審法院基于保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的原則，均認(rèn)定用工單位退工違法，用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但由于現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣并沒有系統(tǒng)性的規(guī)范，導(dǎo)致訴辯雙方在該案法律適用上存在爭議。

(一)本案法律適用存在的爭議

本案對(duì)適用《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條：“有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位：1.用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的；2.用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；3.勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的?！边€是適用第十三條：“被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回。”存在爭議。筆者認(rèn)為首先從第十二條的立法解釋角度分析，第一項(xiàng)的兩種情形對(duì)被認(rèn)定工傷的勞動(dòng)者給予了特殊的保護(hù)，第二、三項(xiàng)并沒有納入保護(hù)范圍。第二項(xiàng)的情形是用工單位喪失了經(jīng)營能力，故即使納入保護(hù)范圍實(shí)際上勞動(dòng)者的權(quán)益也很難得到保障。但第三項(xiàng)的情形與第一項(xiàng)并無實(shí)質(zhì)差別，但立法者卻并沒有將其納入保護(hù)范圍。本案如果直接適用第十二條第三項(xiàng)，認(rèn)定中心局的退工行為并不違法，對(duì)在用工單位受工傷的勞動(dòng)者來說其權(quán)益卻沒有得到充分的保護(hù)，顯然是不公平的。其次從體系解釋角度分析，第十二條屬于一般性規(guī)范，第十三條屬于特殊性規(guī)范，在適用上應(yīng)當(dāng)選擇特殊性規(guī)范。

(二)本案法律適用的依據(jù)

根據(jù)第十三條的規(guī)定，被認(rèn)定工傷的被派遣勞動(dòng)者，在派遣期限屆滿前，用工單位不得根據(jù)第十二條第一項(xiàng)規(guī)定中的兩種情形，一是勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，二是用人單位裁員，將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時(shí)方可退回。本案根據(jù)中心局將譚某某退回省勞服沈陽分公司時(shí)派遣協(xié)議已經(jīng)期滿事實(shí)，選擇適用第十三條中派遣期限屆滿的情形，認(rèn)定中心局退工行為違法，派遣期限屆滿的應(yīng)當(dāng)延續(xù)至勞動(dòng)合同期滿或在勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同時(shí)方可退回。本判決基于對(duì)受工傷的勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)選擇適用法律，從而達(dá)到了良好的法律效果和社會(huì)效果。

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中圖分類號(hào)：D922.5

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0158-02

作者簡介：石興(1982-)，男，漢族，遼寧沈陽人，本科，遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院，助理審判員；韓鵬(1978-)，男，漢族，遼寧沈陽人，研究生，遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院，審判員。