葛黎騰

中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院，北京　100193

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司法裁判中的利益衡量

葛黎騰

中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院，北京100193

摘要：利益衡量理論作為目的法學(xué)派、利益法學(xué)派重要的理論成果，在英美法系國(guó)家也得到不同程度的借鑒，特別是在美國(guó)法學(xué)家羅斯科·龐德完成對(duì)社會(huì)利益的分類(lèi)后，使得利益衡量的客體變得更為具體、清晰。但龐德的利益分類(lèi)一定程度上忽視了司法裁判中利益衡量的特性。而浙大梁上上教授以龐德“三利益說(shuō)”為基礎(chǔ)，提出的“四利益說(shuō)”更加符合司法裁判中的利益衡量要求。利益衡量在司法裁判中的運(yùn)用有著一定的條件和方式。

關(guān)鍵詞：利益衡量；龐德；司法裁判

一、龐德利益衡量理論在司法裁判中的局限

龐德是20世紀(jì)西方最具影響力的法學(xué)家之一，在其《通過(guò)法律的社會(huì)控制》及《法理學(xué)》等著作中他提出了重要的利益與價(jià)值衡量理論。為了使法律能夠全面地對(duì)沖突的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)、平衡進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)控制作用，龐德將利益進(jìn)行了劃分為了三大類(lèi)：個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益。

個(gè)人利益是那些直接涉及個(gè)人生活和從個(gè)人生活的立場(chǎng)看待的請(qǐng)求、需求和欲望——嚴(yán)格說(shuō)，是指以個(gè)人生活的名義提出的。[1]它主要包括：人格利益、家庭利益、個(gè)人物質(zhì)利益三項(xiàng)子利益。

公共利益是那些有關(guān)的個(gè)人提出或從政治生活——有組織的政治社會(huì)的生活——的立場(chǎng)提出的請(qǐng)求、需求和要求[2]它主要包括：作為法人的國(guó)家利益和作為社會(huì)利益監(jiān)護(hù)者的國(guó)家利益兩項(xiàng)子利益。

社會(huì)利益是從社會(huì)生活的角度，被歸結(jié)為社會(huì)集團(tuán)的請(qǐng)求的需求、要求和請(qǐng)求。[3]主要包括：公共安全的利益、社會(huì)制度安全的利益、公共道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、公共發(fā)展的利益、個(gè)人生活方面的利益六項(xiàng)子利益。

龐德對(duì)利益進(jìn)行如此細(xì)致靈活的分類(lèi)，使得人們對(duì)社會(huì)共同體中存在的利益訴求有全面而清晰的了解。

盡管有學(xué)者認(rèn)為龐德的利益分類(lèi)或許是可以用于立法、司法、行政全過(guò)程的考量因素。但筆者認(rèn)為龐德的利益分類(lèi)可能是更側(cè)重為立法者服務(wù)的，它是立法者在立法過(guò)程中進(jìn)行初次利益分配時(shí)可以使用的利益檢索利器。但如果法官在判案的過(guò)程中根據(jù)這種利益分類(lèi)來(lái)進(jìn)行利益衡量，將難以做到全面的考慮，甚至可能導(dǎo)致法官恣意。

(一)忽視了社會(huì)制度安全利益在司法裁判中的獨(dú)立價(jià)值

立法活動(dòng)作為利益的初次分配，將一些財(cái)富、理念、程序等方面的利益法定化，這些利益本身可能來(lái)自于龐德利益分類(lèi)中的個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益中的任意一個(gè)。但經(jīng)過(guò)立法活動(dòng)，這些利益形成了固定的社會(huì)制度，而社會(huì)制度本身又提出了新的利益訴求：要求權(quán)威性，要求穩(wěn)定性，要求強(qiáng)制性。這就意味著法官在裁判中應(yīng)當(dāng)充分尊重法律規(guī)范，不得在法律已有明確規(guī)定的情況下隨意地進(jìn)行利益衡量，因?yàn)橹贫鹊睦嬖V求是應(yīng)當(dāng)在司法裁判中優(yōu)先考慮的。因此，筆者認(rèn)為社會(huì)制度利益一旦被立法者確認(rèn)，此時(shí)它就應(yīng)當(dāng)獨(dú)立獨(dú)立于龐德所說(shuō)的社會(huì)利益，這樣我們才可能在一些特殊的情況下，將制度利益與社會(huì)利益放在同一水平進(jìn)行公正地衡量。

(二)忽視了當(dāng)事人在個(gè)案中的利益

從龐德的利益分類(lèi)中的個(gè)人利益包括的內(nèi)容和特點(diǎn)來(lái)看，他是以一個(gè)宏觀的角度在抽象地考慮不特定的個(gè)人權(quán)利，這種思維應(yīng)該是一種立法者的思維，而在司法裁判中，當(dāng)事雙方都是具體而特定的主體，雖然他們請(qǐng)求維護(hù)的利益本質(zhì)上可能是個(gè)人利益(私法)或者國(guó)家、公共利益(公法)，但他們?cè)谒痉ú门谢顒?dòng)中還有著具體的請(qǐng)求，這種具體的請(qǐng)求是當(dāng)事人根據(jù)自身情況提出的，并不能說(shuō)就一定和一般意義上的抽象利益訴當(dāng)事人所屬群體的抽象利益一致，因此法官在利益衡量過(guò)程中不能僅考慮當(dāng)事人所屬群體之利益而忽視當(dāng)事人提出的具體請(qǐng)求，在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)賦予案件當(dāng)事人在案件裁判中應(yīng)被獨(dú)立考慮的當(dāng)事人具體利益。

綜上所述，筆者認(rèn)為在司法裁判中的利益分類(lèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)梁上上教授提出的四利益說(shuō)的觀點(diǎn)，即將利益分為當(dāng)事人具體利益、群體利益、制度利益、社會(huì)公共利益。[4]

二、運(yùn)用利益衡量方法的司法條件

在司法裁判中的利益衡量應(yīng)該是一種法律漏洞的填補(bǔ)方法，當(dāng)案件事實(shí)清楚適用法律明確，法官就不能跳出法律框架而進(jìn)行“法外衡量”。利益衡量的前提條件是法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞，具體來(lái)說(shuō)主要有以下幾種前提條件：

(一)案件事實(shí)可以適用兩種以上的法律規(guī)范

比如案件當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)提出了適用A、B兩種不同法律規(guī)范的請(qǐng)求，法官必須在兩種法律規(guī)范中做出選擇，在這種情況下，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律規(guī)范來(lái)維護(hù)自己的利益，因此當(dāng)事人之間的利益沖突只是表象，真正的沖突根源是發(fā)生在兩種制度利益之間的。此時(shí)，學(xué)界普遍認(rèn)為是存在一般適用規(guī)則的。第一、法官應(yīng)當(dāng)首先確定兩種制度的法律規(guī)范的效力層級(jí)，根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律沖突的規(guī)定進(jìn)行選擇：上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法等。第二、如果是同一法律部門(mén)內(nèi)部條款出現(xiàn)制度利益沖突，如民法規(guī)定的各項(xiàng)私權(quán)制度利益發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)按照學(xué)界較為普遍認(rèn)同的權(quán)利位階確定優(yōu)先級(jí)，即人格利益優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)利益；生命健康權(quán)優(yōu)先于一般人格權(quán)；人身?yè)p害賠償優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)損害賠償；社會(huì)公共利益優(yōu)先于個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益；權(quán)利優(yōu)先于利益。

但這樣的位階關(guān)系也是存在局限的，它只能在一般情況下為法官衡量制度利益提供參考。其局限性一方面是因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，制度利益的沖突可能發(fā)生在同一位階的不同規(guī)范之間，另一方面是因?yàn)檩^低位階的法律規(guī)范所確認(rèn)的利益有時(shí)在個(gè)案中可能展現(xiàn)出更高的價(jià)值。筆者認(rèn)為只有在此多種制度利益發(fā)生沖突的特殊情況下，法官才具有利益衡量的權(quán)力。

(二)案件事實(shí)適用的法律規(guī)范唯一但出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋

雖然我國(guó)立法法規(guī)定法律解釋權(quán)歸全國(guó)人大常委、最高人民法院、最高人民檢察院；其他審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有作出具體應(yīng)用法律的解釋。但在司法實(shí)踐中，很多法律規(guī)范是沒(méi)有相應(yīng)的立法和司法解釋明確界定的，如果法官將每一起案件都提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)做出解釋將導(dǎo)致司法資源極大的浪費(fèi)。即使法官都將模糊的法律規(guī)范提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋，一方面也損害了當(dāng)事人“二審終審”的權(quán)利，另一方面使得法官成為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，最終不利于法官審判水平的提高。

因此筆者認(rèn)為，在沒(méi)有司法解釋或者司法解釋仍需通過(guò)解釋明確化的情況下，法官才有權(quán)通過(guò)自由裁量做出自己的法律解釋，而法律解釋的方法有多種，當(dāng)某一法律規(guī)范在通過(guò)不同的解釋方法產(chǎn)生復(fù)數(shù)解釋時(shí)，法官此時(shí)應(yīng)運(yùn)用利益衡量方法得出衡量結(jié)果，并以此在復(fù)數(shù)解釋中做出選擇。

(三)案件事實(shí)沒(méi)有具體的法律規(guī)范可以適用

在某一案件事實(shí)沒(méi)有相應(yīng)明確的法律規(guī)范可以適用的情況下，法官只能依據(jù)法律規(guī)定的一般性原則或者“其他”兜底條款進(jìn)行審判，一般而言程序性原則還相對(duì)確定，但諸如公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等實(shí)體性原則往往在部門(mén)法總則部分規(guī)定，這些一般原則和兜底條款含義界定不足夠明確，最終需要借助一般公眾對(duì)事實(shí)基本道德認(rèn)知進(jìn)行判斷，而這種認(rèn)知是可以說(shuō)是客觀的，是公眾的訴求表達(dá)。但由于考慮視角的不同，同樣是公眾訴求的表達(dá)，兩種社會(huì)公共利益也可能發(fā)生沖突，比如社會(huì)公共利益包含公共安全利益和保護(hù)公民隱私的利益，如果一項(xiàng)新的反恐措施可能威脅公民隱私權(quán)的保護(hù)，而法律對(duì)此尚無(wú)明文規(guī)定，那么法官在這種情況下，就需要通過(guò)利益衡量的方法選擇更需要保護(hù)的利益。

(四)適用法律規(guī)范將嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益

人定法不可能盡善盡美，在很多情況下甚至出現(xiàn)很多惡法，筆者認(rèn)為，這些惡法所代表的利益一旦被立法者確定為一項(xiàng)法律制度，就擁有了獨(dú)立的制度利益，至少它能夠穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，使人們可以判斷自己行為的性質(zhì)和后果。所以一項(xiàng)惡法的存在，實(shí)際上是制度利益與社會(huì)公共利益的沖突。根據(jù)制度利益的優(yōu)先性以及司法者所處地位，任何一名法官首先都應(yīng)當(dāng)試圖適用這樣的法律規(guī)范，如果適用這項(xiàng)規(guī)范看起來(lái)將導(dǎo)致社會(huì)公共利益被嚴(yán)重侵犯，那么法官就應(yīng)當(dāng)通過(guò)利益衡量來(lái)界定其是否真的具有嚴(yán)重性，如果答案是肯定的，我國(guó)法官就應(yīng)通過(guò)相關(guān)的法定程序決定這樣的法律規(guī)范在這個(gè)案件中不被適用，使得惡法在司法審判中被突破。

綜上所述，在司法裁判中運(yùn)用利益衡量的前提是有限的，明確的法律規(guī)范才是法官優(yōu)先適用的大前提。但在實(shí)際的司法裁判中，案件事實(shí)常常不能簡(jiǎn)單而明確地適用法律規(guī)范，模糊的案件事實(shí)游離于“框”的邊緣，這樣看來(lái)，上述四種情況才是司法之常態(tài)，利益衡量方法就得到了普遍運(yùn)用的可能。

三、司法裁判中利益衡量的運(yùn)用

(一)當(dāng)事人具體利益是利益衡量的出發(fā)點(diǎn)

當(dāng)事人具體利益是在個(gè)案中最先被提出的利益訴求，是四項(xiàng)利益中最為具體的一項(xiàng)，法官應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求將當(dāng)事人具體利益沖突視為利益衡量的思維原點(diǎn)，進(jìn)而發(fā)散性考慮另外三種利益。而當(dāng)事人具體利益的進(jìn)一步抽象即是群體利益，在這個(gè)過(guò)程中，二者具備一致性的一方的利益當(dāng)然會(huì)比不具備一致性的一方顯得更為重要一些，而這樣的“一致性”并不能單單理解為當(dāng)事人具體利益能夠代表一定群體利益的“代表性”，因?yàn)樵诤芏鄷r(shí)候，保護(hù)一方當(dāng)事人的具體利益不僅等于保護(hù)了當(dāng)事人所屬群體的利益，也可能保護(hù)了許多沒(méi)有涉案的其他相關(guān)群體的利益。

而一個(gè)當(dāng)事人具體利益和群體利益不一致，必定是由于其提出的訴訟請(qǐng)求或者個(gè)案案情過(guò)于特殊而導(dǎo)致的，這樣的案件應(yīng)當(dāng)是司法實(shí)踐中的少數(shù)，在更多的情況下當(dāng)事人具體利益或多或少與一定群體的利益訴求有著密切的聯(lián)系，因此雙方當(dāng)事人具體利益沖突往往都能上升為雙方群體利益沖突。

(二)群體利益是判斷個(gè)案是否涉及社會(huì)公共利益的橋梁

隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)群體不斷分化，不同群體的利益沖突發(fā)生得越來(lái)越廣泛。但在這些沖突中，筆者認(rèn)為我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一些規(guī)律：沖突的的雙方往往是穩(wěn)定群體之間的沖突、不穩(wěn)定群體與穩(wěn)定群體的沖突，不穩(wěn)定群體之間的沖突。一個(gè)群體是否穩(wěn)定應(yīng)根據(jù)一個(gè)人進(jìn)入這個(gè)群體門(mén)檻的高低或者可能性決定，門(mén)檻越高或者進(jìn)入可能性越小的群體越穩(wěn)定，反之越不穩(wěn)定，比如，患者群體、消費(fèi)者群體、婚姻關(guān)系中原配群體相較于醫(yī)院群體、互聯(lián)網(wǎng)公司群體、公務(wù)員群體、第三者群體越不穩(wěn)定，一般情況下，越不穩(wěn)定的群體利益與社會(huì)公共利益越為近似，因此在與穩(wěn)定群體利益的沖突中更占優(yōu)勢(shì)，我們可以根據(jù)不穩(wěn)定群體利益更符合社會(huì)公共利益選擇保護(hù)作為不穩(wěn)定群體的一方當(dāng)事人，也可以在制度利益不善良的情況下，判斷該制度是侵害社會(huì)公共利益還是只侵害了部分群體的利益。但在有些情況下，穩(wěn)定群體在參與社會(huì)活動(dòng)中產(chǎn)生的一些動(dòng)態(tài)價(jià)值，超越了其群體本身的利益，這樣的價(jià)值也可能成為一種社會(huì)公共利益，因此，在這種以及不穩(wěn)定群體之間沖突的情況下，群體利益的沖突會(huì)上升成為社會(huì)公共利益之間的沖突。

(三)社會(huì)公共利益是利益衡量中的重要砝碼

社會(huì)公共利益在利益衡量中往往對(duì)結(jié)果具有決定性作用，可以說(shuō)，沖突的一方如果能夠使自己的利益與社會(huì)公共利益一致，法官就不得不在利益衡量的過(guò)程中給其所在一方加上一塊重重的砝碼。但是，社會(huì)公共利益是這四項(xiàng)利益中最為抽象的，對(duì)社會(huì)公共利益的解釋也是一個(gè)仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的過(guò)程。我們雖然可以通過(guò)群體的穩(wěn)定與否進(jìn)行一定的判斷，但還有很多社會(huì)公共利益是通過(guò)動(dòng)態(tài)關(guān)系所呈現(xiàn)的。因此捕捉社會(huì)公共利益具有一定難度，如果不能對(duì)社會(huì)公共利

益有客觀的理解，社會(huì)公共利益就很有可能為私利背書(shū)。

當(dāng)社會(huì)公共利益明確且僅在沖突一方體現(xiàn)時(shí)，體現(xiàn)社會(huì)公共利益的這一方優(yōu)先于不體現(xiàn)社會(huì)公共利益的一方。當(dāng)雙方都具備與社會(huì)公共利益一致時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為在這樣的社會(huì)公共利益的沖突下，仍可以依照一定的位階順序做出選擇，但筆者認(rèn)為，由于社會(huì)公共利益已是利益衡量中所涉最為抽象的利益，法官更應(yīng)該通過(guò)個(gè)案分析來(lái)確定兩項(xiàng)社會(huì)公共利益之間的輕重，這樣的分析是一種社會(huì)學(xué)分析，要求法官對(duì)社會(huì)有明銳的洞察力，通過(guò)判斷哪一項(xiàng)社會(huì)利益在個(gè)案中體現(xiàn)的價(jià)值更具基礎(chǔ)性、全局性、先在性，并根據(jù)國(guó)家和地區(qū)的實(shí)際情況評(píng)估每種利益衡量結(jié)果帶來(lái)的社會(huì)影響，因此，個(gè)案分析的方法是一種具體的、形而下的方法，是利益衡量思維過(guò)程從具體到抽象再到具體的一個(gè)體現(xiàn)，也是法官應(yīng)具有的自由裁量權(quán)的最高體現(xiàn)。

(四)制度利益是對(duì)社會(huì)公共利益的評(píng)價(jià)和限制

司法裁判中的利益衡量始于制度利益的缺陷(包括缺失、不明確、沖突和不善)，那么我們可以從邏輯上推理，上述利益衡量的目的不僅在于界定出值得保護(hù)的利益，更在于完善制度利益。因此，以制度利益能否得到完善為標(biāo)準(zhǔn)，便可以對(duì)根據(jù)社會(huì)公共利益得出的衡量結(jié)果作出評(píng)價(jià)。

在制度利益不善的情況下，如果保護(hù)一項(xiàng)社會(huì)公共利益不僅將導(dǎo)致社會(huì)制度利益在個(gè)案中被突破，還導(dǎo)致整個(gè)法律的權(quán)威性受損，那么法官就可以以此為倒逼機(jī)制，反思他在對(duì)社會(huì)制度利益進(jìn)行個(gè)案分析時(shí)的合理性，如果經(jīng)再三反思確將社會(huì)公共利益擺在首位，那么此時(shí)便可以犧牲這種制度利益，引起社會(huì)關(guān)注，使得修法成為可能。

在制度利益缺失的情況下，法官通過(guò)對(duì)社會(huì)公共利益的衡量，可以使法官對(duì)這部分被立法者忽視的沖突利益進(jìn)行利益分配，從而對(duì)今后的案件產(chǎn)生一定影響，推動(dòng)相關(guān)領(lǐng)域的立法進(jìn)程。

在制度利益沖突和不明確的情況下，法官通過(guò)衡量社會(huì)公共利益進(jìn)而可以選擇更合適的法律規(guī)范和法律解釋，通過(guò)對(duì)社會(huì)公共利益的分析對(duì)法律適用進(jìn)行說(shuō)理，從而使判決書(shū)更有說(shuō)服力，進(jìn)而維護(hù)了法的權(quán)威與正義。

[參考文獻(xiàn)]

[1][美]羅斯科·龐德.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：18.

[2]同上第18頁(yè).

[3]同上第19頁(yè).

[4]梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開(kāi)——兼評(píng)加藤一郎的利益衡量論[J].法學(xué)研究，2002(01)：52-65.

中圖分類(lèi)號(hào)：D926.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0078-03

作者簡(jiǎn)介：葛黎騰(1992-)，男，漢族，浙江麗水人，中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院法學(xué)系，民商法學(xué)碩士研究生在讀。