楊　希

廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東　廣州　510320

論仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)

楊希

廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東廣州510320

摘要：《仲裁法》在立法之初就賦予了仲裁庭調(diào)查取證權(quán)，但卻無法落實。通過對我國仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的立法現(xiàn)狀、面臨的困境分析，提出完善我國仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的路徑。

關(guān)鍵詞：仲裁庭；取證；調(diào)查取證權(quán)

仲裁，作為一種糾紛解決機制，必須要按照一定的程序公平合理地解決糾紛、化解矛盾，方可生生不息。取證，也稱為“收集證據(jù)”，是指為了查明案件事實，或者為了支持某個訴訟主張，有權(quán)從事證據(jù)調(diào)查活動的人員依法尋找、發(fā)現(xiàn)、獲取并固定、保管證據(jù)的專門性活動。[1]《仲裁法》第四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)?！钡珶o論是在訴訟還是仲裁中，都會出現(xiàn)當(dāng)事人不能自行收集證據(jù)的情形。因此，需要新的取證主體介入，替代或輔助當(dāng)事人完成“證據(jù)收集不能”的任務(wù)。

一、仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國立法雖將仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)納入了規(guī)制范疇，但其是否周全和到位則需進一步探討。就我國仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的立法及相關(guān)規(guī)定而言，存在以下問題待解決：

(一)立法規(guī)定粗糙，缺乏可操作性規(guī)范

《仲裁法》第四十三條第二款規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！眱H用一句話籠統(tǒng)地說明仲裁庭有調(diào)查取證權(quán)，但該權(quán)利的行使條件和程序卻沒有規(guī)定。

首先，何謂“仲裁庭認為有必要的收集的證據(jù)”，能否等同“當(dāng)事人不能自行收集的證據(jù)”或大于該范圍。其次，若等同于“當(dāng)事人不能自行收集的證據(jù)”，則具體情形何如；再者，若是“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)”的內(nèi)涵大于“當(dāng)事人不能自行收集的證據(jù)”，則仲裁庭自由裁量權(quán)的邊界于何處；最后，仲裁庭“自行收集”的方式也無指引，仲裁庭自行收集的證據(jù)是否需要經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證也無規(guī)定。顯然，該規(guī)定是粗疏且缺乏可操作性的，無法指導(dǎo)仲裁實踐的開展。

(二)各大仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則的規(guī)定缺乏實現(xiàn)的基礎(chǔ)

從各大仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則來看，仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定存在共性：首先，仲裁庭調(diào)查取證權(quán)啟動的條件都以“仲裁庭認為有必要”為前提，但何為“有必要”仍無具體的裁量標準。其次，仲裁庭以出具協(xié)助取證涵或者委派仲裁秘書作為實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)的方式。再者，仲裁庭在調(diào)查事實、收集證據(jù)時，有通知雙方當(dāng)事人到場的義務(wù)。最后，仲裁庭自行收集的證據(jù)都需經(jīng)質(zhì)證。仲裁規(guī)則規(guī)定較之仲裁法雖有進步，但由于仲裁機構(gòu)、仲裁庭本身固有的局限性，加上立法層面授權(quán)不明確性等因素疊加，易導(dǎo)致仲裁庭調(diào)查取證權(quán)落空。

二、仲裁庭調(diào)查取證權(quán)面臨的困境分析

迄今為止，仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)處于缺位的尷尬狀態(tài)，溯其緣由在于：

第一，仲裁法對調(diào)查取證權(quán)適用規(guī)定不明晰。法律文本采用“可以”的表述，意味著仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)是任意性規(guī)范而非強制性規(guī)范，從域外相關(guān)立法來看，大都采用任意性表述，這并無不妥，也非根源所在，重點在調(diào)查取證權(quán)的具體程序缺位。

第二，仲裁的民間性決定其行為受局限。仲裁作為社會救濟，民間性是其顯著特征。由于我國“官本位”思想根深蒂固，公權(quán)力對于國民是存在著深刻威懾力的，缺乏公權(quán)力的機構(gòu)無法約束國民，更談不上產(chǎn)生任何震懾。

第三，協(xié)助調(diào)查取證函無強制力。仲裁規(guī)則約束的對象是仲裁庭和仲裁當(dāng)事人。仲裁庭出具的協(xié)助取證文書，對于相關(guān)單位和個人并無實質(zhì)強制力。其作出主體并非司法機關(guān)，更多的是請求性質(zhì)，被請求協(xié)助調(diào)查取證的主體不配合調(diào)查取證，并不會承擔(dān)任何不利的法律后果。

第四，國民仲裁意識淡薄，無法支持仲裁程序開展。從普法角度來看，民商事仲裁的普及率遠低于司法。其次，仲裁主要發(fā)生在商事領(lǐng)域，普通民眾接觸仲裁的幾率極低。國家普法層面的缺失，加上仲裁適用范圍的特定，致使國民仲裁意識普遍淡薄。如此，也無法寄望于其可以支持和配合相關(guān)調(diào)查取證。

三、仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的完善路徑

保留法院對仲裁最低限度支持的前提下，賦予仲裁庭完整且具可行性的調(diào)查取證權(quán)是最佳路徑選擇，即對于證據(jù)保全的裁定仍交由法院，違反協(xié)助仲裁調(diào)查取證行為的處罰權(quán)也掌握在法院手中。其余涉及仲裁庭調(diào)查取證的事項則借助具有一定程度強制力的協(xié)助調(diào)查取證涵實現(xiàn)。出現(xiàn)協(xié)助調(diào)查取證的有關(guān)單位和個人拒不配合調(diào)查取證時，應(yīng)承擔(dān)具結(jié)悔過、罰款等不利法律后果。參照民事訴訟法，可將仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)分為依申請和依職權(quán)。

依當(dāng)事人申請的仲裁庭調(diào)查取證，以當(dāng)事人申請為前提，且限于當(dāng)事人因客觀原因不能舉證的情況。具體可參照國際商事仲裁中當(dāng)事人不能自行收集證據(jù)的情形——“掌握在對方當(dāng)事人手中的證據(jù)；不愿作證的人證；掌握在案外自然人、組織手中的證據(jù)?！盵2]依職權(quán)的仲裁庭調(diào)查取證以必要為前提，“必要”應(yīng)限定為：(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；(二)涉及中止仲裁、終結(jié)仲裁、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。

一言以蔽之，由于立法缺失以及仲裁本身的局限，導(dǎo)致仲裁庭調(diào)查取證權(quán)落空。為了彌補缺漏，更應(yīng)該從立法上將其具體的調(diào)查取證程序予以完備。

[參考文獻]

[1]何家弘，張衛(wèi)平.簡明證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：132.

[2]張曉茹，肖賢書.論仲裁證據(jù)的收集、質(zhì)證與認定[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，25(4)：46-49.

中圖分類號：D925.7

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0284-01

作者簡介：楊希，廣東財經(jīng)大學(xué)，2014級碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法。