操　娜

上海海事大學(xué)法學(xué)院，上?！?01306

我國(guó)海事強(qiáng)制令制度和相關(guān)制度的比較以及立法完善

操娜

上海海事大學(xué)法學(xué)院，上海201306

摘要：我國(guó)借鑒了目前國(guó)際上的通行做法和一些國(guó)家立法制度的合理內(nèi)容，在《海事訴訟特別程序法》第四章之中規(guī)定了海事強(qiáng)制令制度，此種制度豐富了我國(guó)民事訴訟中的保全制度，此種保全措施適用于當(dāng)事人的非金錢請(qǐng)求，針對(duì)的是當(dāng)事人的行為。但是，通過長(zhǎng)期的實(shí)踐表明將此種保全制度僅限定在財(cái)產(chǎn)保全的范圍內(nèi)，已經(jīng)不能滿足諸多保全請(qǐng)求。

關(guān)鍵詞：海事強(qiáng)制令制度；保全；舉證完善

一、海事強(qiáng)制令的來源

海事強(qiáng)制令制度規(guī)定于《海事訴訟特別程序法》第四章之中，在以我國(guó)民法中債和民事責(zé)任的分類為前提的基礎(chǔ)上又借鑒了英國(guó)瑪瑞瓦禁令的合理內(nèi)容。此文主要闡述我國(guó)海事強(qiáng)制令制度與相關(guān)制度的對(duì)比，實(shí)施中出現(xiàn)的問題，以及該制度在司法程序中的完善意見。

二、海事強(qiáng)制令與相關(guān)制度的對(duì)比

(一)海事強(qiáng)制令與瑪瑞瓦禁令的對(duì)比

瑪瑞瓦禁令是一種強(qiáng)制措施，類似于海事強(qiáng)制令，從執(zhí)行對(duì)象來看，其主要針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)，類似于保全。[1]

1.二者強(qiáng)制的手段不同。前者既可以責(zé)令被請(qǐng)求人消極地不作為，又可以責(zé)令其積極地作為，只能針對(duì)特定行為。[2]而后者只能責(zé)令被告消極地不作為，執(zhí)行的手段又不限于扣船、扣押船載貨物、強(qiáng)制拍賣船舶等。

2.二者啟動(dòng)的訴訟時(shí)段不同。前者既可以在訴訟前申請(qǐng)，也可以訴訟中申請(qǐng)，而后者只能在訴訟過程中一方當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)方可能采取轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為致使判決不能順利的執(zhí)行，而向法院提出申請(qǐng)要求限制財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者處分，這屬于訴訟保全的措施。

3.二者提出申請(qǐng)的程序不同。前者的申請(qǐng)人首先要向海事法院提供證據(jù)表明自己具有海事請(qǐng)求，然后再按照規(guī)定提供可以保證因采取保全措施給被申請(qǐng)人造成損失時(shí)承擔(dān)損害賠償?shù)膿?dān)保，此種申請(qǐng)程序更為復(fù)雜。后者只要申請(qǐng)人能提供關(guān)于被申請(qǐng)人可能采取導(dǎo)致判決不能執(zhí)行的措施的證據(jù)，即可提出申請(qǐng)。

(二)海事強(qiáng)制令與海事請(qǐng)求權(quán)的對(duì)比

兩者均屬于臨時(shí)性海事保全措施，性質(zhì)相同，但又存在明顯區(qū)別：

1.保全的客體、對(duì)象不同。前者保全的是申請(qǐng)人的金錢請(qǐng)求針對(duì)的是被請(qǐng)求人的特定財(cái)產(chǎn)，后者則保全申請(qǐng)人的非金錢請(qǐng)求針對(duì)的是被請(qǐng)求人的行為。

2.方法不同。后者的方法是對(duì)被請(qǐng)求人的船舶等財(cái)產(chǎn)予以扣押，前者是強(qiáng)制被請(qǐng)求人為一定的行為或不為一定的行為。兩者有時(shí)可以相互轉(zhuǎn)化。被侵害的一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)海事強(qiáng)制令，借助法院的強(qiáng)制力強(qiáng)制對(duì)方當(dāng)事人作為或者不作為，也可以放任對(duì)方當(dāng)事人作為或者不作為，而向其提出損害賠償請(qǐng)求，同時(shí)申請(qǐng)海事請(qǐng)求保全。

三、對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)海事強(qiáng)制令制度的立法建議

我國(guó)《海事特別程序法》規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，在施行的幾年時(shí)間里，發(fā)揮了很大的作用，但也存在著問題。

我國(guó)在適用海事強(qiáng)制令時(shí)適用的程序簡(jiǎn)易，可能促使申請(qǐng)人的濫用因而給被申請(qǐng)人帶來不應(yīng)有的損失，阻卻其依法行使其合法權(quán)利。

針對(duì)這些問題，筆者提出以下幾點(diǎn)完善該制度的建議。

(一)明確規(guī)定海事強(qiáng)制令申請(qǐng)人的全面披露義務(wù)，嚴(yán)格其申請(qǐng)條件。[3]大部分的海事強(qiáng)制令是在質(zhì)證之后才做出的，但是當(dāng)出現(xiàn)了被申請(qǐng)人無法參加質(zhì)證的情況時(shí)，法官只能依據(jù)現(xiàn)有的表面證據(jù)判斷。如果當(dāng)事人濫用此種保全制度而無相關(guān)法律加以限制必然會(huì)對(duì)法律的權(quán)威性產(chǎn)生危害。因此，筆者建議立法嚴(yán)格申請(qǐng)人的條件，以證明實(shí)質(zhì)的勝訴權(quán)[4]，加強(qiáng)申請(qǐng)人的責(zé)任感，防止其濫用海事強(qiáng)制令。

(二)立法上，我國(guó)法律中沒有要求申請(qǐng)人負(fù)有舉證義務(wù)證明被申請(qǐng)人違反了法律的規(guī)定的或合同的約定，因此這使得法官只能依職權(quán)對(duì)相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，這不利于實(shí)施的查明同時(shí)增加了訴訟成本。筆者認(rèn)為，應(yīng)明確規(guī)定申請(qǐng)人的舉證的義務(wù)，以便該項(xiàng)制度能更好的實(shí)行，明確了申請(qǐng)人的舉證義務(wù)也可以在某種程度上限制法官的自由裁量權(quán)。

(三)立法上，海事強(qiáng)制令制度不僅要保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)利還應(yīng)同時(shí)考慮承運(yùn)人的合法權(quán)利。實(shí)踐中申請(qǐng)人憑借持有的提單擁有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)來申請(qǐng)海事強(qiáng)指令。但是我國(guó)現(xiàn)有的立法中沒有考慮到當(dāng)這種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)與擔(dān)保物權(quán)中的留置權(quán)發(fā)生沖突時(shí)何者優(yōu)先的問題。依據(jù)我國(guó)《海商法》的規(guī)定，留置的貨物要實(shí)現(xiàn)二次效力需要借助法院的拍賣程序。然而由于申請(qǐng)人申請(qǐng)了海事強(qiáng)制令致使承運(yùn)人可能已經(jīng)喪失了對(duì)貨物的控制權(quán)，這將阻卻承運(yùn)人行使其合法的權(quán)利。依筆者之見，在設(shè)立海商法律制度時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎權(quán)衡各方面的利益關(guān)系，在法律無明確規(guī)定的情況下，考慮到各個(gè)案情的實(shí)際情況具體問題具體分析。立法上也亟待出臺(tái)相關(guān)的司法解釋解決在擔(dān)保物權(quán)中的留置權(quán)與申請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生沖突時(shí)的情況。

這樣本著公平公正的原則才能更好地權(quán)衡相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李培合.海事強(qiáng)制令制度分析及完善[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.9.

[2]梁慧星主編，邢海寶著.海事訴訟特別程序法研究[M].北京：法律出版社，2002：306.

[3]吳瓊.我國(guó)海事強(qiáng)制令制度的法律分析與立法完善[J].學(xué)術(shù)界，2006(120)：157.

[4]黃建群.海事強(qiáng)制令適用條件的缺陷及完善建議[J].水運(yùn)法規(guī)，2012(10)：23.

中圖分類號(hào)：D925

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)18-0230-01

作者簡(jiǎn)介：操娜(1991-)，女，湖北十堰人，上海海事大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)國(guó)際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國(guó)際法。