吳佳瑋

貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州　貴陽　550025

讀《行為無價值論批判》一文后的淺見

吳佳瑋

貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550025

摘要：在我國現(xiàn)階段刑法領(lǐng)域中研究爭議最大的就是結(jié)果無價值論和行為無價值論，一些學(xué)者批判行為無價值的學(xué)說，認(rèn)為行為無價值理論與主觀主義刑法有著密切的關(guān)系，與此同時，無價值理論已經(jīng)發(fā)展成為了行為無價值的二元論，隨著對其深入的研究，無價值理論對于法醫(yī)的親還行和去道德的趨勢也日趨明顯，所以，國內(nèi)的一些學(xué)者對于行為無價值的批判是很難成立的。

關(guān)鍵詞：行為無價值；結(jié)果無價值二元論

最早的結(jié)果無價值論與行為無價值的爭論是起源于20世紀(jì)早期，它的產(chǎn)生對于之后的德日的刑法學(xué)發(fā)展有著重要的影響。兩種理論的爭論主要聚焦在以下幾個方面：對于行為是否具有違法性，是應(yīng)該采取行為之時還是在行為之后；判斷行為是否違法是應(yīng)該立足于行為還是結(jié)果；在判斷行為是否具有違法性時是否要考慮到行為人的主觀意識；違法性的判斷到底是以法益侵犯還是以規(guī)范違反為參考等等方面。進入20世紀(jì)末期，德國與日本之間關(guān)于結(jié)果無價值理論和行為無價值理論的爭論已經(jīng)慢慢得到平復(fù)，隨著各國研究方向的轉(zhuǎn)變，德國刑法學(xué)的理論觀點偏向于了二元的行為無價值論，同時日本的法學(xué)界卻偏向于了結(jié)果無價值論的觀點。

行為無價值與結(jié)果無價值之爭，是我國刑法學(xué)“學(xué)派之爭”的又一體現(xiàn)?！缎袨闊o價值論批判》這一文是基于結(jié)果無價值論的基礎(chǔ)上對行為無價值二元論給予全面的批判，在文中，在作者看來二元論與主觀主義刑法之間的關(guān)系的非常密切的，二元論雖然是以法益侵害為判斷是否具有違法性的依據(jù)，但是其根本上就是以行為人的主管及其行為的形態(tài)來判斷是否符合道德來作為判斷是否具有違法性的基礎(chǔ)。

對此，在《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》一文中陳璇老師就指出了：行為無價值其實是一個不斷完善和修正的理論，德國今天的行為無價值二元論不等同于倫理規(guī)范，更不等同于主觀主義，二元論最重要的特點就體現(xiàn)在行為無價值對法益侵害化和去道德化的趨勢，也正因如此，二元論在德國獲得通說的地位。①

對比以上兩種學(xué)說，首先得到的啟示是，由于我國的行為無價值理論與結(jié)果無價值理論的爭斗都是源于德日刑法的理論，所以不管是針對行為無價值理論和結(jié)果價值理論的概念本身或者是所牽涉的爭論問題都是基于德日的理論。由于我國的行為無價值理論與結(jié)果無價值理論的爭斗都是源于德日刑法的理論，所以不管是針對行為無價值理論和結(jié)果價值理論的概念本身或者是所牽涉的爭論問題都是基于德日的理論。二元論既然在德國居于通說地位，單就此事實而言，應(yīng)有必要對其進行一番考察，究竟是二元論恰如黎宏教授所言的具有嚴(yán)重缺陷，還是如陳璇老師所說的二元論已經(jīng)革新，必須先將討論的對象擺到桌面上來。

一、行為無價值論的提出

在維爾澤爾的觀點中，刑法的目的相比較于法益的保護而言，更重要的確實對于社會道德和秩序的維護，以此來培養(yǎng)和樹立公民在社會中的道德信念。同時結(jié)果無價值的理論并不重要，只有行為無價值的理論在刑法中才有其意義，所以行為無價值理論才是比較重要的無價值論的理論。維爾澤爾在“人的不法理論”中的說道認(rèn)為：“并非與行為人在內(nèi)容上相分離的結(jié)果引起(法益侵害)說明了不法，只有當(dāng)某一行為是特定行為人的作品時它才具有違法性：他有意為客觀行為設(shè)置了何種目的，他是出于各種態(tài)度而實施了行為，他受到何種義務(wù)約束。所有這些都在可能發(fā)生的法益侵害之外對于確定行為的不法發(fā)揮著決定性的作用。違法性始終都是對某一與特定行為人相聯(lián)系之行為的禁止。不法是與行為人相聯(lián)系的‘人的’行為不法”。在他看來，不僅是目的、傾向和表現(xiàn)是屬于主觀違法要素，同時故意也應(yīng)該屬于主觀違法的要素，他重點在于主觀違法要素對確定行為的不法是起到確定性的作用的，這樣的理論是明顯區(qū)別于結(jié)果無價值僅在例外情況下才承認(rèn)主觀違法要素的理論內(nèi)容。

早期的行為無價值理論是充滿濃厚的道德主義色彩的，這是因為當(dāng)時德日的人們對于社會的通行的界定所決定的，然作為其理論基礎(chǔ)的社會相當(dāng)性指的是處于共同體生活的歷史形成的社會倫理秩序之內(nèi)，那么行為無價值就可以順理成章的就是對倫理規(guī)范的違反。維爾澤爾對于行為無價值的分析是基于社會倫理的秩序的角度，這個分析對于日本的刑法理論界也產(chǎn)生了很大的影響。

二、行為無價值與結(jié)果無價值折中的二元論

隨著近些年刑法理論的發(fā)展和變革，學(xué)者對于一元論行為無價值也提出了思考和對結(jié)果無價值的修正，同時他們也提出了對于結(jié)果無價值論和行為無價值綜合的觀點，被稱為“二院人的不法論”，現(xiàn)在已經(jīng)成為了德國的通說觀點。它的核心就是以違反規(guī)范和侵害法益作為違法的本質(zhì)，認(rèn)為違法不僅要對法益造成侵害同時還要對規(guī)范有所違反，在二元論的觀點看來，結(jié)果無價值論和行為無價值論是缺一不可的，兩者的地位也是相當(dāng)?shù)模鼈兪怯谢ハ鄬α⒂窒嗷ソy(tǒng)一，辯證的關(guān)系。行為無價值論隨著發(fā)展中，越來越呈現(xiàn)出了法益侵害和去道德的方向。對于社會相對性的理論而言，其成立的范圍比較模糊，這是與法律原則中明確性和客觀性有所出入，所以它也就被法益侵害所替代，正當(dāng)行為必須有主觀正當(dāng)化的要素，同時主觀的傾向和內(nèi)心的已經(jīng)不再是超過要素?，F(xiàn)在對于結(jié)果無價值和行為無價值的對立就是結(jié)果無價值與二元論的對立?！案鶕?jù)今天的觀點，行為構(gòu)成的滿足毫無例外地應(yīng)當(dāng)以一種行為的無價值以及一種結(jié)果的無價值為條件。”②不能脫離結(jié)果無價值而僅以行為無價值確定違法性，但僅以結(jié)果無價值來確定違法性的內(nèi)容，則過于拘泥于想把違法性客觀化。

陳璇老師在《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢》一文中指出二元論的理論在現(xiàn)如今的德國已經(jīng)被廣泛接受，二元論的特點集中體現(xiàn)在：它的基礎(chǔ)是行為無價值的法益侵害化和去道德化，兩者的對于違法性的判斷是缺一不可，兩者是對立又統(tǒng)一的關(guān)系。

該種理論認(rèn)為，行為無價值二元論體現(xiàn)出的法益侵害化和去道德化得趨勢，認(rèn)為違法性的本質(zhì)是行為是指向法益的，還要有導(dǎo)致實害和危險發(fā)生的可能性，換句話說，行為是否有價值是要根據(jù)其所追求的事實、狀態(tài)和結(jié)局是否有價值。認(rèn)為行為的做出是以傷害法益為目標(biāo)的，對應(yīng)的行為也被實施，因此就具備了違反性。同時，行為人如果是為了一個不道德的目標(biāo)而做出一些行為，那么他在主觀上也是不純正的，但是他的行為并沒有造成實際的法益侵害，是沒有法益侵害的可能性的，這也是很難被認(rèn)定為違法。根據(jù)這種觀點而言，一個行為是否違反了規(guī)范和命令，雖然在一定程度也要考慮，但是相比而言，行為的對象是否指向了法益，同時還要有實害侵害的發(fā)生才是認(rèn)定問題的關(guān)鍵，這種理論在德國是得到了普遍的接受的。周光權(quán)教授將這種二元論稱之為“行為的法益侵害導(dǎo)向性說”。③

三、《行為無價值論批判》對二元論的批判的

在此種行為無價值二元論之下，再來檢視《行為無價值論批判》一文對二元論的批判，有的批評并不成立，德國刑法中的二元論并不像該論文所批判的那樣與主觀主義刑法、道德主義的刑法具有千絲萬縷的聯(lián)系。

(一)二元論在行為無價值與結(jié)果無價值發(fā)生沖突時，就會偏向行為無價值一方嗎？

《行為無價值論批判》一文認(rèn)為，排除違法性事由上，二元論必須同時排除行為無價值和結(jié)果無價值才能排除違法性。由此該文章舉例，在偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人不具備防衛(wèi)意圖，因此具備行為無價值，但打死了正要侵害無辜第三人的不法侵害人，不存在結(jié)果無價值，此時行為無價值和結(jié)果無價值存在沖突。如果按照結(jié)果無價值論，則可以根據(jù)其邏輯得出不具有違法性的結(jié)論，但是根據(jù)行為無價值二元論，則可能由于不具備結(jié)果無價值，且不具備防衛(wèi)意圖(反而具有殺人意圖)而認(rèn)為該行為違法，因此滑向一元行為無價值的立場。

按照二元論的立場，其實也可以認(rèn)為偶然防衛(wèi)同時具有行為無價值、結(jié)果無價值。偶然防衛(wèi)行為剝奪無辜者法益的危險仍然存在，危險也是一種法益侵害，具有結(jié)果無價值，不僅行為無價值存在，結(jié)果無價值同樣無法排除。由此，在偶然防衛(wèi)的場合，不存在行為無價值與結(jié)果無價值發(fā)生沖突，不能成為結(jié)果無價值反駁二元論的證據(jù)。

(二)“二元論”與主觀主義刑法有必然的聯(lián)系嗎？

《行為無價值論批判》一文主張，二元論“與德日傳統(tǒng)的主觀主義刑法觀具有千絲萬縷的聯(lián)系，同時與與我國現(xiàn)行的社會危害性理論在許多方面也不謀而合，因此，以這種理論來對我國現(xiàn)行的主觀色彩濃厚、定量分析模糊的社會危害性概念進行批判和重構(gòu)，能夠得出什么樣的結(jié)論來令人擔(dān)憂?！?/p>

但是，根據(jù)陳璇老師對德國通說的二元論的介紹與評價，二元論越來越依賴法益侵害，而非道德違反，行為無價值的實質(zhì)內(nèi)涵已經(jīng)脫離了他的提出者威爾澤爾的觀點，日益呈現(xiàn)出法益侵害化和去道德化的趨勢。那種強調(diào)以行為人主觀意志為內(nèi)容的行為無價值理論，在德國的歷史上也不過是曇花一現(xiàn)，現(xiàn)在已經(jīng)沒有什么市場，也不可能成為我國的借鑒對象。二元論強調(diào)行為必須至少造成法益受到侵害的危險時才能有行為無價值一說，并非是排除道德對刑法的影響，法益受到侵害或受到威脅只有在由構(gòu)成要件行為所造就的時候，才具有結(jié)果無價值?！缎袨闊o價值論批判》一文將行為無價值論與主觀主義刑法觀劃等號的評價是有失偏頗的。

(三)二元論必須建立在社會相當(dāng)行理論上嗎？

《行為無價值論批判》一文主張，社會相當(dāng)行是一個在二元論中舉足輕重的概念，二元論除了要考慮行為是否侵害或威脅法益之外，還要考慮該行為是否偏離了社會相當(dāng)行。但是，什么是社會相當(dāng)性，并沒有明確的答案。

按照德國通行的二元說，將法益侵害作為刑法中不法理論的基礎(chǔ)，者是現(xiàn)代刑法發(fā)展的大勢所趨。行為無價值之所以能夠在德國穩(wěn)固，期原因之一就在于德國刑法學(xué)中的行為無價值正在經(jīng)歷去道德化的改革，日期呈現(xiàn)出法益侵害化的趨勢。以威爾澤爾等早期學(xué)者所主張的倫理道德化色彩極為濃厚的的行為無價值與現(xiàn)在的越來越依賴法益侵害的行為無價值二元論相去甚遠(yuǎn)。社會相當(dāng)行理論可以被法益侵害說取代，二元論與社會相當(dāng)行并不具有必然聯(lián)系。

[注釋]

①陳璇.德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢[J].中外法學(xué)，2011(2).

②羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005：210.

③周光權(quán).新行為無價值論的中國展開[J].中國法學(xué)，2012(01).

[參考文獻]

[1]陳璇.德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢[J].中外法學(xué)，2011(2).

[2]陳璇.刑法中社會相當(dāng)性理論研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]周光權(quán).新行為無價值論的中國展開[J].中國法學(xué)，2012(01).

[4]羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.

[5]勞東燕.結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開[J].清華法學(xué)，2015(3).

中圖分類號：D914

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0134-02

作者簡介：吳佳瑋(1990-)，漢族，貴州貴陽人，貴州大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟法研究生在讀。