羅　心

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北　武漢　430073

婚姻忠誠協(xié)議效力立法規(guī)制分析

羅心

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073

摘要：近年來，關于婚姻忠誠協(xié)議的案例大量涌現(xiàn)，但是從婚姻法司法解釋三草案把忠誠協(xié)議納入后又在正本中去掉，忠誠協(xié)議的效力仍然缺乏立法規(guī)制，學界也未形成統(tǒng)一的觀點。筆者認為忠誠協(xié)議有予以承認及制度上構建的必要性，本文也將對如何立法設定忠誠協(xié)議效力要件提出自己的拙見。

關鍵詞：忠誠協(xié)議；效力；協(xié)議標的；協(xié)議賠償范圍

一、忠誠協(xié)議的內(nèi)涵

對于忠誠協(xié)議，理論沒有明確界定，但在實踐中，其一般約定男女雙方在婚姻關系存續(xù)期間恪守互相忠實的義務，否則應承擔人身和財產(chǎn)關系方面的“違約后果”?？紤]到人身權的法定性將阻卻人身關系協(xié)議的效力。①因此，現(xiàn)有的對“忠誠協(xié)議”的討論主要集中于財產(chǎn)關系協(xié)議或人身財產(chǎn)協(xié)議的財產(chǎn)部分。

二、“忠誠協(xié)議”產(chǎn)生的現(xiàn)實原因

(一)婚姻安全感的減弱

我國婚后女性的人力資本投資主要集中于家庭，是一種沉沒成本，與社會的脫節(jié)使得女性往往在婚姻關系終止時處于弱勢地位。②另外，當今社會，人們對愛情、自由、權利更為熱烈的追求使婚姻本身對男女雙方的粘合效應越來越弱，離婚率越來越高。實踐中出現(xiàn)的大多忠誠協(xié)議多為婚前或婚姻存續(xù)期間女性一方“要約”，而男方基于對當時處于上升期的感情因素的考量而“承諾”所形成的這么一種“契約”，在已有的大多數(shù)案例中，其也確實傾向于起到為保護婚姻中女性一方權益的效果?！爸艺\協(xié)議”成為女性在婚姻中尋求自我保護的手段。

(二)我國現(xiàn)行婚姻制度對無過錯配偶方的保護不周

我國現(xiàn)行婚姻法第46條雖規(guī)定無過錯配偶一方可要求提前離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)存的制度可訴賠償?shù)脑蛐袨轭愋瓦^少、范圍過窄，對于未達到同居或重婚程度的婚外戀、婚外性行為對無過錯方所造成的損害沒能予以救濟。即使是基于法定離因而引起的賠償，實踐上也存在精神賠償?shù)臄?shù)額不足以補償無過錯一方所遭受的損害的。另外，賠償?shù)闹С直仨毣陔p方離婚，受害人不要求離婚或被判決不準許離婚時，則無權提起賠償請求。

三、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

2008年5月最早的《婚姻法解釋(三)》草稿中，曾出現(xiàn)過承認夫妻忠誠協(xié)議的條款，其以“夫妻自愿”和“不違反法律規(guī)定”作為有效要件。但2011年公布的婚姻法司法解釋(三)意見征求稿和正稿中，忠誠協(xié)議的規(guī)定消失無蹤。立法態(tài)度不明確，“同案不同判”問題嚴重?，F(xiàn)存爭議主要在忠誠協(xié)議是否應賦予效力及有效的前提下其調(diào)整依據(jù)。

(一)主張“忠誠協(xié)議”有效

該派學者認為，“忠誠協(xié)議”實質(zhì)是附延緩條件的合同，當一方實施了不忠誠行為時，該協(xié)議生效。從《婚姻法》第4條對婚姻自由的原則性規(guī)定、契約自由精神、對女性保護的需求看，既然以及忠誠協(xié)議為雙方處分財產(chǎn)的合意且未違反法律的禁止性規(guī)定，應可形成對夫妻行為的約束。

(二)主張“忠誠協(xié)議”無效

法律將自愿作為私人間協(xié)議具有法律效力的要件，是緣于一個制度設置的前提假定，即當事人在訂立協(xié)議時有足夠的理性，但“忠誠協(xié)議”的標的是夫妻之間的感情生活，其訂立通常缺乏足夠的合同理性基礎。金錢補償情感的結(jié)果是情感在人們的社會觀念體系中進一步貶值③。

另外，實踐中，忠誠協(xié)議的簽訂很多時候是基于維護家庭和睦的臨時目的，意思表示不是內(nèi)心真實意思的結(jié)果。當忠誠協(xié)議的約束作用要啟動時，往往婚姻關系已經(jīng)出現(xiàn)裂痕，以協(xié)議之賠償強行維持貌合神離的夫妻關系，其實也是對離婚自由的限制，亦引發(fā)借此牟利問題，不利于社會穩(wěn)定。

四、筆者拙見

夫妻忠誠義務既是一種倫理道德，也是絕大部分人認同的婚姻關系穩(wěn)定的基石，對配偶權益的影響重大，故成為許多國家配偶權制度的內(nèi)容。我國既然將忠誠義務設定為一項法律原則，就應該與一般的社會道德規(guī)范區(qū)分開來，設立具體的調(diào)整規(guī)范以救濟當事人，否則，與一項法律原則應具備的地位與功能也是不相符的。忠誠協(xié)議，是實踐產(chǎn)生的對這種規(guī)則設置的一種很好的探索?，F(xiàn)在學界中對忠誠協(xié)議效力持否定態(tài)度的學者，并沒有否認夫妻間的忠誠價值，而是基于現(xiàn)有的一些忠誠協(xié)議內(nèi)容在“意思自由”保障、“婚姻物質(zhì)化”避免、“不當?shù)美狈婪斗矫娴确矫娴那樾味贸龅慕Y(jié)論。

在筆者看來，應視為一種針對夫妻間侵權行為的金錢賠償協(xié)議。對于這類協(xié)議，要考察是否應當賦予其效力，應從合同訂立時的雙方意思自由、侵權行為及因其造成的損害的存在以及賠付的數(shù)額是否正當來進行衡量。

(一)意思自由的保障問題

我國《合同法》中對影響合同效力的意思表示瑕疵規(guī)定了欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危的情形，而忠誠協(xié)議的財產(chǎn)內(nèi)容部分應可以借鑒合同法符合婚姻法利益的內(nèi)容來認定。當事人雙方在簽署“忠誠協(xié)議”時，若無以上四種情形，無論是由于感情的驅(qū)使，還是基于對婚姻危機的防范，其合意內(nèi)容都是當事人在做選擇時的利益效用衡量，都是基于當時效用最大化所做出的選擇，應該是能反映其當時內(nèi)心真實意愿的，在意思表示上并不存在缺陷，不應以婚姻出現(xiàn)裂痕后的雙方支付意愿來評定當初所做出的意思表達。

而對于一方真意保留的情形，除真意保留的事實為相對人所明知的外，同樣應該無效，否則過錯方極易規(guī)避合同義務，從而不能實現(xiàn)忠誠協(xié)議保護無過錯方的功用。

對于虛偽表示，雖然合同法規(guī)定了虛偽表示隱藏的行為不違反法律的為有效。但合同法的這項規(guī)定主要是為了保護第三人利益，維護交易安全。在由于婚姻忠誠協(xié)議，婚姻忠誠利益只及與夫妻雙方，所以在虛偽表示的情形下，由于雙方未達成合意，應為無效。

(二)離婚是否應為侵權賠償協(xié)議的生效條件問題

忠誠協(xié)議的生效條件是否應包括離婚涉及到的是應否在我國設立婚內(nèi)侵權制度。

反對婚內(nèi)侵權行為救濟的學者認為，婚姻關系是一種自然的、必然的、全面的本質(zhì)的結(jié)合關系，有著共同的目標和利益，許多國家或地區(qū)的立法和司法實踐曾經(jīng)認為，夫妻之間的侵權行為不具有反社會性，而具有天生的阻卻違法性。

但是，隨著社會進步，現(xiàn)人們多認為，家庭和睦應當建立在對個人的尊重和權利保障基礎及雙方平等地位之上。當一方配偶多次故意實施傷害、虐待等嚴重的侵權行為時，仍一味強調(diào)對配偶的寬容忍讓，不僅不利于徹底化解矛盾，反而可能助長婚內(nèi)侵權行為的泛濫，致使夫妻關系進一步惡化。建立夫妻間侵權損害賠償制度，有利于創(chuàng)建男女平等、人格獨立、互相尊重、和睦和諧的家庭關系。尤其是在請求保險之情形，不但不違反維護婚姻共同體之目的，甚至可以增進共同體的福祉與實益。④

西方各國自近代的立法亦逐步強調(diào)夫妻關系別體主義，雙方雖受婚姻效力的約束，仍保有獨立人格與個體利益，有法律行為能力和財產(chǎn)權利，故應認為可以成立侵權行為。丹麥1925年婚姻法案、英格蘭1962年法律改革法案均已廢除了禁止配偶間相互起訴的規(guī)定。

但有學者擔心，在婚姻關系存續(xù)期間，一方訴諸法院請求另一方賠償，無疑會造成夫妻之間感情的激化，加劇夫妻之間感情的破裂，使本來有和好可能的夫妻關系迅速瓦解，這不利于婚姻家庭的穩(wěn)定。另外，我國大多是夫妻間采用的都是婚后所得財產(chǎn)是共同財產(chǎn)，如果允許婚姻存續(xù)期間一方向另一方請求賠償，即使勝訴，無異于將家里的財產(chǎn)從左口袋放到右口袋，甚無意義，也是對司法資源的浪費。

筆者認為，應當承認婚內(nèi)侵權賠償協(xié)議的婚內(nèi)效力。首先，現(xiàn)實生活中，夫妻雙方可能因不忠誠行為而感情惡化，但卻可能基于給予對方機會等因素的考慮，暫不選擇離婚。而夫妻間的共同財產(chǎn)數(shù)額是會因時而變。試想這樣的情形，過錯方在配偶選擇暫不離婚期間，沒有悔改意愿，并惡意揮霍或毀壞共同財產(chǎn)，如果不承認婚內(nèi)侵權賠償協(xié)議的婚內(nèi)效力，不保障無過錯方的救濟賠償既得權，那么最后可能因無過錯方挽救婚姻的努力使其遭受不利后果。

若要實現(xiàn)婚內(nèi)侵權賠償協(xié)議在婚姻存續(xù)期間效力，需要進一步的制度設計。其中，筆者認為較為可取的有以下兩種構想：一、引入夫妻共同財產(chǎn)強制終止制度。即一旦發(fā)生婚內(nèi)侵權，夫妻共同財產(chǎn)制就被強制終止，受害人所獲得的賠付就直接轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人財產(chǎn)。即便將來發(fā)生離婚，受害人在婚姻關系存續(xù)期間內(nèi)的所獲得的賠付就不會作為共同財產(chǎn)進行分割。⑤二、構件特別法定財產(chǎn)制度。它是指在特殊情況下，經(jīng)夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的夫妻財產(chǎn)制而改為適用分別財產(chǎn)制的制度。⑥

(三)作為協(xié)議的標的侵權行為的認定

不忠誠行為的實施作為忠誠協(xié)議所附條件之一，該條件的滿足應如何認定；離婚是否也應協(xié)議的延緩條件之一，是廣受爭議的問題。龍翼飛教授在評價忠誠協(xié)議這個問題時就曾表示：“‘忠實；的含義太復雜了，其如何認定關系到該協(xié)議能否被執(zhí)行，還是應與離婚訴訟相聯(lián)系為好，對于具有婚姻法第46條規(guī)定的過錯情形的，應當依法予以處理?！?/p>

夫妻間的忠誠行為，在一般社會觀念中認為的就是對配偶性生活的排他性專屬義務，即要求配偶雙方互負貞操忠實義務，不為婚外性生活，具體表現(xiàn)形式不得有夫妻一方與第三方的通奸行為、同居行為以及重婚行為。其中通奸行為是婚姻法46條所未包含的，忠誠協(xié)議設立了該項條款內(nèi)容，是否應承認其效力？對此，許多國家立法均規(guī)定在配偶一方與第三人通奸的情況下，無過錯的配偶一方可以提起侵權訴訟，要求第三人和與之通奸之配偶賠償其經(jīng)濟和精神上的損失。考慮到無論是重婚還是與他人同居，其核心都是排他性的配偶性權利的侵犯?；橥庑孕袨橥瑯忧址冈擁椇诵臋嗬?，其對無過錯配偶一方的精神傷害極大，如果不承認該項內(nèi)容，極易導致有過錯方規(guī)避46條的規(guī)定，不利于對無過錯方的保護與救濟。所以，應當予以承認。

(四)協(xié)議的賠償財產(chǎn)范圍范圍

我國臺灣地區(qū)學者認為，民法既然采夫妻別體主義，自宜解釋夫妻間應可成立侵權行為，而于婚姻關系存續(xù)中亦得請求損害賠償，惟其請求顯然有破壞夫妻間的圓滿與和諧之虞者，則不許之。⑦

考慮到夫妻中一方不忠誠行為的產(chǎn)生，可能在一定程度上能歸責于另一方配偶處理夫妻關系的不恰行為，即由于忠誠一方的“過錯”。(上文所指的過錯僅只不忠誠行為的實施，與此處不同)。協(xié)議所約定的賠償財產(chǎn)范圍的有效部分，應為不忠誠一方及其扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)對象留有必要的生產(chǎn)生活資料且不應為全部夫妻財產(chǎn)共有制或約定財產(chǎn)制下的全部個人財產(chǎn)。至于具體比例如何確定，法律從合理性出發(fā)，明示應考慮的因素，給予法官一定的自由裁量權。

[注釋]①王歌雅.夫妻忠誠協(xié)議：價值認知與效力判斷[J].政法論叢，2009，10(5).

②趙敏.“忠誠協(xié)議”效力問題的法律分析—以現(xiàn)行法為視角[J].廣西政法管理干部學院學報，2010(03).

③陳甦.婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力[J].人民法院報，2007(2).

④王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.

⑤張嘯.婚內(nèi)侵權責任制度思考[EB/OL].江蘇法院網(wǎng)，2014.

⑥楊晉玲.非常的夫妻財產(chǎn)制問題研究[J].現(xiàn)代法學，2004(5).

⑦陳棋炎.民法親屬[M].臺北：三民書局，1975.

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0086-02

作者簡介：羅心(1994-)，女，漢族，中南財經(jīng)政法大學法學院，2013級本科生。