孫　超

河北大學政法學院，河北　保定　071028

“性賄賂”入刑分析

孫超

河北大學政法學院，河北保定071028

摘要：“性賄賂”現(xiàn)象蔓延的趨勢相當嚴重，侵蝕著國家機構的廉政和優(yōu)良的社會風氣。在當今中國正在推行嚴懲貪污賄賂犯罪的刑事政策的背景下，然而，剛剛通過的《刑法修正案<九>》卻沒有對“性賄賂”入刑做出具體規(guī)定，給不法分子創(chuàng)造了進行“性賄賂”的機會。在現(xiàn)實中，“性賄賂”現(xiàn)象具有取證難、偵查難等問題，但是不能因為有困難就不將其入刑。就犯罪構成體系而言，“權色交易”行為符合賄賂犯罪的構成要件，將其入刑有利于彌補刑法的漏洞。

關鍵詞：性賄賂；入刑；定罪

在國家乃至國際嚴懲腐敗的嚴峻形勢下，隱蔽性的賄賂方式日益增多，“性賄賂”是具有隱蔽性方式之一。在物質(zhì)生活日益豐富的時代里，國家工作人員利用其所掌管的權力，為他人謀取不當利益，并以索取或者接受性服務的行為作為交易條件，這就是當今社會中經(jīng)常出現(xiàn)的“性賄賂”現(xiàn)象。從古到今，“性賄賂”現(xiàn)象一直存在。古代的刑律中對“性賄賂”現(xiàn)象進行了明確規(guī)定，但是現(xiàn)在的刑法中卻未對“性賄賂”現(xiàn)象進行規(guī)定。無論是國家機關還是事業(yè)單位，都存在“性賄賂”的現(xiàn)象。關于“性賄賂”現(xiàn)象的入刑實在值得我們深思。

一、“性賄賂”的現(xiàn)狀

一次研討會上，最高檢原副檢察長趙登舉語出驚人：查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在性賄賂犯罪中相當普遍”。據(jù)《婚姻法》修改起草專家小組負責人巫昌禎教授估計，領導干部腐敗60%以上跟“包二奶”有關系，被查處的貪官中95%的人有“情婦”，這其中有很大一部分可以列入性賄賂的范疇。[1]1999年廣州、深圳、珠海公布的102宗官員貪污受賄案件中，被查處的官員100%的包養(yǎng)“二奶”。這些國家工作人員給他人謀取了利益，卻造成國家財產(chǎn)大量損失?？梢?，“性賄賂”現(xiàn)象具有相當嚴重的社會危害性。

二、“性賄賂”入刑的理論爭議

關于“性賄賂”是否應當入刑，刑法學者們?nèi)收咭娙剩钦咭娭?，在國?nèi)形成兩種不同觀點。

(一)反對說

以高銘暄教授、馬克昌教授、白建軍教授等為代表的反對論者認為，“性賄賂”還不適合入刑。具體原因如下，第一，對“賄賂”的對象認定相對狹窄，只能是財物，而不可能是非財產(chǎn)性利益，即包括“性”。第二，“性賄賂”入刑將會導致對其犯罪認定困難。正如馬克昌教授所說，“‘性賄賂’入罪內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都會有困難”。[2]“性賄賂”的認定本來就很困難，如果將其入刑很可能會浪費司法資源甚至會傷害到無辜的人。

(二)贊成說

以最高檢原副檢察長趙登舉、朱建華教授、孫國祥教授等為代表的贊成論者認為，“性賄賂”應當入刑。具體原因如下，第一，“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性。為了謀取不正當利益，行賄人和受賄人利用權色交易，從而侵害國家工作人員的不可收買性和廉潔性，最終實現(xiàn)以色謀利的目的，導致國家財產(chǎn)的巨大損失。根據(jù)刑法的罪刑法定原則，若不將“性賄賂”入刑，將會放縱犯罪，使其得到蔓延。第二，“性賄賂”入刑是順應民心的體現(xiàn)。中國社會調(diào)查所曾經(jīng)委托北京東方楓葉咨詢有限公司對全國公眾進行了專項調(diào)查，對應否在刑法中增設性賄賂罪的問題上，有84.7%的公眾認為“應該增設”，9.1%的公眾回答“不清楚”，只有6.2%的公眾認為“不應該增加”。[3]第三，將“性賄賂”入刑符合刑法的謙抑性。“性賄賂”行為具有嚴重的社會危害性，已不屬于民法、行政法、道德等的調(diào)整對象，必須由刑法對其進行規(guī)制，這完全符合刑法謙抑性的要求。第四，“性賄賂”入刑是與國際接軌的需要。2005年我國批準加入《聯(lián)合國反腐公約》?！豆s》第十五條規(guī)定：各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：(一)直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為；(二)公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件。[4]由此可知，我國對刑法進行修改時，應當將非財產(chǎn)性利益包括在賄賂犯罪的客體之內(nèi)，以順應國際潮流。

三、“性賄賂”之國外及港臺地區(qū)立法情形

(一)國外立法情形

1976年聯(lián)邦德國刑法典第三百三十一條規(guī)定：“公務員或從事特別公務的人員，對于現(xiàn)在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪”。[5]意大利刑法典第三百一十九條規(guī)定：“公務員對其不執(zhí)行職務或遲延執(zhí)行或違背職務之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”，可構成違背職務之受賄罪。[6]1971年修訂的瑞士刑法第三百一十五條也規(guī)定：“當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬于他們的利益的，處3年以下重懲役或監(jiān)禁刑。[7]《法國刑法典》將賄賂范圍規(guī)定為“贈禮、饋贈或其它任何好處”。英美法系的代表一美國法也將“性賄賂”納入賄賂的范圍?！睹绹ǖ洹ば淌路ň怼返?01條規(guī)定，公務員等收受任何有價值的東西構成受賄罪(通常解釋為金錢、財物、債權、職位、服務、好處或特權等)。[8]

(二)港臺地區(qū)立法情形

我國香港地區(qū)《防止賄賂條例》第二條規(guī)定，公務員索取和接受任何其他服務等利益的均構成受賄罪；其第五條規(guī)定，任何人士無合法權力或適當理由，向公共機構雇員提供利益，誘使其以任何方法濫用其職權的行為，都構成行賄罪。[9]而臺灣地區(qū)刑法典第一百二十一條規(guī)定：“公務員或者仲裁人對于職務上的行為，要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罰金?！盵10]

根據(jù)對“性賄賂”國外及港臺地區(qū)立法情形的分析，我國刑法若將“性賄賂”入刑，應當借鑒他們之規(guī)定，進而彌補刑法的漏洞。

四、“性賄賂”入刑的概念、犯罪構成要件以及犯罪認定情形

根據(jù)上述對國內(nèi)學者爭論觀點的分析和對國外及港臺地區(qū)立法的分析，筆者認為，“性賄賂”是應當入刑的，由刑法對該行為進行規(guī)制，符合刑法的謙抑性要求。

(一)概念

“性賄賂”是指行賄方為了謀取不當利益，向國家工作人員提供色情服務的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權力或者職務之便，將向他人索取色性服務作為條件，為他人謀利取利益的行為。由此可見，“性賄賂”包括“性行賄”和“性受賄”兩種情形。

(二)犯罪構成要件

根據(jù)我國傳統(tǒng)的犯罪構成體系的四要件進行分析：

第一，犯罪客體。根據(jù)我國刑法對賄賂犯罪的客體的規(guī)定，即國家工作人員的職務廉潔性和不可收買性，但是，筆者認為，“性賄賂”行為的犯罪客體應該為復雜客體?！靶再V賂”的犯罪客體不僅包括上述一般賄賂犯罪的客體，還包括他人的性自由的權利。這是由于當國家工作人員利用其優(yōu)越條件，以某種利益做誘餌，向他人索取性服務，而對方為了利益接受引誘的行為。刑法對該種行為不以強奸罪定罪處罰。筆者認為，應當將該種行為納入“性賄賂”的范圍內(nèi)，預防他人探尋刑法漏洞，逃避刑事責任。關于賄賂的范圍，刑法理論界主要存在財物說、財產(chǎn)性利益說、利益說三種不同的觀點。[11]筆者認為，我國刑法應當擴大賄賂的范圍，采用利益說。

第二，犯罪客觀方面。行為人為了謀取不當利益，向國家工作人員提供色情服務的行為，或者是國家工作人員利用其所掌管的權力或者職務之便，將向他人索取色性服務作為條件，為他人謀利取利益的行為。

第三，犯罪主體。性受賄的一方身份為特殊主體，即國家工作人員；而性行賄的一方為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人，這里的“自然人”①包括男性和婦女。

第四，主觀方面。行為人具有故意，包括直接故意和間接故意，行為人明知是“權色交易”，卻仍實施“性賄賂”的行為，并且希望或者放任危害國家利益的發(fā)生。

(三)犯罪認定情形

筆者認為，應當在我國《刑法》的貪污賄賂犯罪一章中，增加兩個罪名，即性行賄罪和性受賄罪。

1.性行賄罪

行賄方向國家工作人員提供色情服務進行“權色交易”的行為，包括兩種情形，一是行賄方本人向國家工作人員提供性服務行為；一是行賄方尋找第三方(親屬、賣淫的男性或者女性)向國家工作人員提供性服務行為。筆者認為，對于第一種情形，性行賄方直接按照性行賄罪定罪處罰；針對第二種情形，稍微有些復雜，對于行賄方，應當按照第一種情形定罪處罰。對于第三方應該如何處理呢？筆者認為，根據(jù)我國刑法理論深入研究的成果，第三方的行為符合刑法犯罪理論體系中的共犯理論，第三方向行賄人提供了行為上的幫助，符合共犯理論中幫助犯的特征，即應當按照行賄方的共犯進行處罰，即性行賄罪共犯。

2.性受賄罪

無論是國家工作人員接受還是索取性服務，只要是發(fā)生了性行為，不管是否為他人謀取利益，都應當按照性受賄罪定罪處罰。

五、結語

“性賄賂”行為嚴重危害了國家的利益和腐化了中國的優(yōu)良的社會風氣。我們不能因為“性賄賂”現(xiàn)象取證難等問題，就不對其進行規(guī)制，這是不符合完善刑事法律內(nèi)容要求的。在中國法治建設的進程中，我國應當擴大刑法的打擊范圍，更好的發(fā)揮刑法的刑罰功能。因此，必須將“性賄賂”納入刑法進行規(guī)制，嚴厲打擊這種“權色交易”的犯罪行為，防止“性賄賂”現(xiàn)象的蔓延，彌補刑法漏洞，這完全符合刑法的謙抑性?！靶再V賂”入刑不僅符合我國法治建設的要求，同時也有利于我國刑法與國家接軌，順應國際潮流的發(fā)展。

[注釋]

①這里的“自然人”，若是幼女，則可能會涉嫌強奸罪.

[參考文獻]

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[11]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011.

中圖分類號：D924.392

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0031-02

作者簡介：孫超，河南濮陽人，河北大學政法學院，2015級法律碩士研究生，研究方向：刑法學。