張 欣

（133002 延邊大學(xué)法學(xué)院 吉林 延吉）

偶然防衛(wèi)之己見

張 欣

（133002 延邊大學(xué)法學(xué)院 吉林 延吉）

正當(dāng)防衛(wèi)，作為客觀違法事由，是刑罰體系中的重要理論。成立正當(dāng)防衛(wèi)，是否要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認識，理論上存在激烈爭議，爭議主要體現(xiàn)在偶然防衛(wèi)問題上。因此作為正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式的偶然防衛(wèi)的爭議就孕育而生。由于偶然防衛(wèi)自身的特殊性，典型的標(biāo)準(zhǔn)案例就是“螳螂捕蟬、黃雀在后”，它本身帶有很大的偶然性和巧合性，所以生活中很少見。但在它的背后體現(xiàn)了一個刑法學(xué)者的觀點和立場，是檢驗一個刑法學(xué)者學(xué)術(shù)立場的試金石。

正當(dāng)防衛(wèi)；偶然防衛(wèi)；可罰性；行為無價值；結(jié)果無價值

一、偶然防衛(wèi)的概念及特點

偶然防衛(wèi)可以概括為行為人在主觀犯罪故意的支配下，實施了對他人的侵害行為，客觀上造成了危害結(jié)果，但又偶然的制止了對他人的不法侵害，在效果上達到了正當(dāng)防衛(wèi)所期望的結(jié)果。它的特點就是，行為人在實施防衛(wèi)時主觀上不具有正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)有的防衛(wèi)意識，且沒有認識到其攻擊的對象正在實施不法侵害行為，卻偶然的出現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)所期望的結(jié)果。

用一個例子來說明，甲欲殺死已，正要開槍時，突然被窗外的丙開槍打死。丙沒有認識到甲正要殺人，但丙有殺甲的故意。事后證明，若當(dāng)時不把甲打死，甲就會將已打死。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

1.偶然防衛(wèi)是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)，在刑法兩階層體系下，被劃分為客觀（違法）阻卻事由，是指行為人在面臨不法侵害時，出于保護自身權(quán)益的意圖，對不法行為采取抵御措施。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)，是一種在沒有防衛(wèi)意識的情況下實施的客觀上達到了防衛(wèi)目的的行為，防衛(wèi)目的的實現(xiàn)具有偶然性。針對此情況，學(xué)術(shù)界有“必要說”和“不要說”兩種理論。

“不要說”主張者認為成立正當(dāng)防衛(wèi)只需在客觀結(jié)果方面達到法律所允許的防衛(wèi)結(jié)果出現(xiàn)即可，而主觀狀態(tài)是否具有防衛(wèi)行為所應(yīng)具備主觀目的在所不問。主張此觀點的學(xué)者是“結(jié)果無價值論”的支持者。他們把客觀上有沒有法益侵害的可能性作為判斷是否成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而忽視主觀狀態(tài)。所以，偶然防衛(wèi)在此觀點下被認為是合法行為。

“必要說”主張正當(dāng)防衛(wèi)主觀上必須具有防衛(wèi)意識。主張此觀點的學(xué)者是從“行為無價值論”的立場出發(fā)，以周光權(quán)教授為代表。他們主張從主觀狀態(tài)出發(fā)，只要主觀上有惡性，即便行為人所作的行為在客觀上有沒有法益侵犯的可能性也可能構(gòu)成犯罪。偶然防衛(wèi)主觀上沒有阻卻違法的防衛(wèi)意識。因此，該說不承認偶然防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)。

本文主張第二種觀點。正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)一詞，根據(jù)其本意應(yīng)是抵御外界的侵害，保護自身的權(quán)利的意思。所以成立正當(dāng)防衛(wèi)其主觀必須應(yīng)具有防衛(wèi)的意識。正當(dāng)防衛(wèi)根據(jù)學(xué)術(shù)界通說的觀點，是一種正對不正。因此還必須具有手段目的的合法性和相當(dāng)行。而偶然防衛(wèi)是在行為人帶有主觀犯意的情況下實施的行為，只是在客觀上偶然的保護了刑法所要保護的法益而已。法律并不保護那些懷著邪惡的想法而實施侵害行為的人，這就是典型的“壞心辦好事”。雖然客觀上出現(xiàn)了法律所追求的結(jié)果，但結(jié)果的客觀性并不隨主觀意識的好壞而轉(zhuǎn)移，我們不能否認偶然防衛(wèi)主觀的惡意 。所以，偶然防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

2.偶然防衛(wèi)是否屬于認識錯誤之辨析

關(guān)于認識錯誤，在刑法兩階層體系下，把認識錯誤劃分為法律認識錯誤和事實認識錯誤，前者又稱違法性認識錯誤。不管是法律認識錯誤還是事實認識錯誤，概括來講就是主客觀不統(tǒng)一，行為人在主觀判斷和事物的客觀表現(xiàn)方面出現(xiàn)了認識誤差，主觀沒有客觀正式的反映客觀。對于偶然防衛(wèi)是否屬于認識錯誤，學(xué)界有兩種主流觀點。第一種，偶然防衛(wèi)的行為人誤以為自己的行為是違法犯罪，但實際上按照正當(dāng)防衛(wèi)來看是合法，這種是把偶然防衛(wèi)歸為正當(dāng)防衛(wèi)的范疇來評價的，這是法律認識錯誤的幻覺犯。第二種，由于偶然防衛(wèi)自身的特殊性，出現(xiàn)了主觀與客觀不一致的情況，行為人出于犯罪的故意實施侵害行為，結(jié)果卻偶然的保護了第三人的利益所以把它歸屬于事實認識錯誤。

本文認為偶然防衛(wèi)跟認識錯誤相差甚遠。下面將從認識的五要素分析。第一，就危害行為而言，偶然防衛(wèi)是在主觀故意的狀態(tài)下實施的侵害刑法所保護的法益，客觀上也發(fā)生了行為人所期待的事實，對社會和他人人身潛在危險性是不能被忽視的，這是法律所禁止的。第二，就行為對象而言，偶然防衛(wèi)中行為人所想侵犯的對象和實際上所侵犯的對象并無偏差。第三，就危害結(jié)果而言，偶然防衛(wèi)中，客觀上所達到的危害結(jié)果并未超出行為人主觀所期待的范疇。第四，就因果關(guān)系而言，偶然認識希望通過自己的侵害行為給他人造成危害后果，實際上確實給他人造成了危害后果，這中間并無介入因素，因果關(guān)系未曾中斷。因此，通過對認識各要素進行分析，發(fā)現(xiàn)偶然防衛(wèi)中并未出現(xiàn)認識錯誤。

三、偶然防衛(wèi)可罰性之辨析

1.犯罪既遂說

以該行為是否違反刑法所制定的倫理規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)來評價該行為，若違反了理論規(guī)范，該行為從刑法上講，就是沒有價值。違法的實質(zhì)就是其所實施的行為與社會倫理規(guī)范不符，結(jié)果上有沒有違法性認識在所不問。偶然防衛(wèi)實施了社會倫理規(guī)范所禁止的行為，違反了刑法所妄圖保護的價值，是對刑法的一種公然挑釁行為，其行為當(dāng)然無價值，且在客觀上產(chǎn)生了危害結(jié)果，故以犯罪既遂論。

2.犯罪未遂論說

行為無價值二元論者把結(jié)果無價值論融入到行為無價值論中，從而把兩者結(jié)合起來，這是一種進步，學(xué)說本無對錯好壞之分，只有更好地為社會秩序服務(wù)的學(xué)說才會被更多的人認可。認為違法性的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的同時，侵害法益也是判斷違法性認識的依據(jù)之一。只有行為同時具備行為無價值和結(jié)果無價值時，才能評價為違法。偶然防衛(wèi)是行為人基于犯罪故意下實施的行為，具有侵害合法法益的危險性和可能性，但是從第三人角度出發(fā)，其行為保護了第三人的法益，沒有出現(xiàn)法律所禁止的結(jié)果，所以不符合結(jié)果無價值。而且此結(jié)果的未出現(xiàn)是由于行為人意志以外的原因，故以犯罪未遂論。

3.無罪論說

結(jié)果無價值論者把客觀上是否出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果作為判斷是否成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。偶然防衛(wèi)中，行為人雖然主觀方面有犯罪的故意，但其實施的行為所造成的危害后果是法律所允許的，因其阻卻了行為對象的違法行為，保護了第三人的法益。行為人針對的對象因?qū)嵤┻`法行為而喪失法益受法律保護的權(quán)利。故以無罪論。

本文主張第二種觀點。從行為無價值的二元論角度看，以雙重標(biāo)準(zhǔn)來衡量違法性的本質(zhì)是穩(wěn)妥的，符合主客觀一致的原則。偶然防衛(wèi)中，行為人基于犯罪的故意實施違法行為，其行為一旦實施就有法益侵害的可能性，故此行為應(yīng)該受到法律的制裁。但它屬于“壞心辦好事”。雖然這個“好事”是在偶然情況下出現(xiàn)的，但為了更好地達到刑法規(guī)范指引功能，對于這個“好事”，我們應(yīng)該給與寬容。所以以未遂論處是較為合適的。

四、結(jié)束語

偶然防衛(wèi)雖然在客觀上阻止了侵害法益結(jié)果的發(fā)生，但我們不能因此而否認其主觀惡意帶來的危害性。偶然防衛(wèi)，雖然也叫防衛(wèi)，但它不是正當(dāng)防衛(wèi)不具有正當(dāng)性，是一種犯罪行為。

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