張子璇

（252000 聊城大學法學院 山東 聊城）

論新廣告法對廣告代言制度的法律規(guī)制

張子璇

（252000 聊城大學法學院 山東 聊城）

近幾年，廣告代言行為引發(fā)糾紛的情況越來越多，新廣告法出臺以前，處理此類案件時還沒有明確的法律條文規(guī)制。新廣告法的出臺，及時填補了這一空白，新廣告法對廣告代言人法律地位的確定及范圍進一步做了擴大，對廣告代言活動法律責任追究制度進行了完善，為我國廣告產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供了政策保障。但對于新廣告法，仍存在某些方面的不足，借鑒美國及我國臺灣地區(qū)廣告法的經(jīng)驗，進一步對我國廣告法代言行為的法律規(guī)制提出幾點建議。通過多管齊下，逐漸建立起完善的消費者權(quán)益保護機制。

廣告代言；未成年人；連帶責任；舉證責任；懲罰性賠償

改革開放以來，商業(yè)廣告正乘著商品經(jīng)濟這列高速列車在我國蓬勃發(fā)展。在我們的社會中，廣告正以各種各樣的營銷模式吸引著消費者的視聽，然而，在這背后存在著一系列社會問題也日益突顯，尤其是明星代言虛假廣告的事件更是屢屢發(fā)生。在新廣告法修改通過之前，一直在用1994年通過的廣告法，舊廣告法面對日新月異的發(fā)展，其調(diào)整能力顯得力不從心，在此背景下，國家對廣告法進行了較大幅度的修改。

一、新廣告法對廣告代言行為法律規(guī)制的完善

長期以來，很多人認為原《廣告法》中沒有涉及廣告代言的問題，其實原《廣告法》第三十八條第三款對廣告代言是有規(guī)定的，只是規(guī)定得比較簡單，存在兩點不足：一是只規(guī)定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任，而漏掉了自然人個人廣告代言的法律責任。二是只規(guī)定了代言虛假廣告的民事法律責任，而沒有規(guī)定相關(guān)的行政責任。同時，原《廣告法》只調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三類廣告主體的廣告行為，導致廣告代言主體的法律定位不明，在廣告活動中的權(quán)利義務不清。通過這次《廣告法》的修訂，進一步完善了廣告代言制度及廣告代言人法律責任。具體內(nèi)容表現(xiàn)在 ：

（一）廣告代言人法律地位的確定及范圍進一步擴大

一方面，原廣告法調(diào)整的主體范圍小。廣告代言主體的法律定位不明，進而無法明確其在廣告活動中的權(quán)利義務和法律責任。在虛假廣告侵犯消費者利益的求償過程中，不能全方位的保障消費者獲得賠償?shù)睦妗Ｐ聫V告法將廣告代言人納入到廣告活動主體的范圍內(nèi)。另一方面，原廣告法僅在第 38 條規(guī)定，“社會團體或者其他組織，……應當依法承擔連帶責任?！奔词拐J為該條是對廣告代言制度的規(guī)定，也僅僅規(guī)定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任，該規(guī)定并不適用于自然人，而當下有社會影響力的“名人”，才是參與廣告代言的主力軍。面對社會需求，新廣告法將自然人納入到廣告代言人的范圍內(nèi)，無疑是向前邁出的重要一步。

（二）加強了對未成年人的保護

新法明確提出，不論何種廣告，不滿 10 周歲的未成年人屬于絕對被禁止代言的范圍。將這一群體進行特殊保護出于三方面的考慮： 首先，按《民法通則》的規(guī)定，未滿 10 周歲的未成年人屬于無民事行為能力人。由于認知能力和水平的限制，在民事活動中，他們并不能真正表達自己的自由意志，其次，考慮到對 10 周歲以下未成年人自身健康成長的保護。最后，出于對未成年的廣告受眾身心健康保護方面的考慮，避免他們過早受到同齡人商業(yè)推銷的不當影響。另外，禁止利用不滿 10 周歲的未成年人作為廣告代言人的規(guī)定，并不代表不滿 10 周歲的未成年人不能出現(xiàn)在廣告中，他們可以出現(xiàn)在廣告背景中，并不表達推薦意圖。新法的 33 條立法精神中表明不滿 10 周歲的未成年人是可以作為廣告演員出現(xiàn)在廣告中的，只是不能作為代言人出現(xiàn)。

（三）對限制或禁止代言領(lǐng)域的類型化規(guī)定

其一，新法明確了不得進行廣告代言的情形。包括第 16 條中規(guī)定的“藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療廣告”，18 條中的“保健食品廣告”以及 22 條的“煙草廣告”。其二，規(guī)定了不得利用科研單位、學術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、用戶或受益者代言的廣告范圍。包含了“農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告”，“教育、培訓廣告”，“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告”和“農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告”。

（四）為廣告代言者的代言行為設(shè)置了前置條件

要求代言人必須在親自使用過后才能代言，而且在代言過程中應當依據(jù)事實代言、依法代言。第 38 條規(guī)定，“廣告代言人……不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。這是法律對廣告代言人苛以的義務，簡單來說就是想讓別人使用，首先你得親身試驗，證明確實沒有問題了，再推薦給他人。通過這項要求，一方面是借代言人實現(xiàn)對商品生產(chǎn)者或服務提供者的監(jiān)督；另一方面，提高了廣告代言人代言行為的公信力。

（五）增加了限制有代言違法廣告前科者的代言權(quán)利的規(guī)定

第 38 條第 3 款規(guī)定，“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未愈三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。我們知道，作為社會個體在不違反法律規(guī)定的情況下，有從事廣告代言的自由，是其民事權(quán)利的一部分，任何人不得擅自剝奪。而廣告法中之所以針對有代言虛假廣告前科并受行政處罰的主體，限制他們的代言權(quán)利，是因為該部分主體的信用評價方面表現(xiàn)不良，可能會再次作出誤導公共消費者的代言行為。

二、新廣告法對廣告代言行為法律規(guī)制的反思

新廣告法正式確立了廣告代言人制度，堪稱此次修法的最大亮點之一，但也存在著一些不足之處：

（一）對于代言行為規(guī)范過于粗略，缺乏必要的規(guī)范指導

我國關(guān)于廣告代言的法律規(guī)范比較分散，既未確立廣告代言的基本原則，也未明確廣告代言的具體要求，相關(guān)法律規(guī)范基本上屬于禁止性規(guī)范。具體而言，我國關(guān)于廣告薦證的行為規(guī)范主要存在以下方面的問題：我國相關(guān)法律法規(guī)并未明確規(guī)定廣告主如實使用廣告代言的義務、如何證實廣告代言的義務。比如，新廣告法要求代言人必須使用過相關(guān)產(chǎn)品，但現(xiàn)實難題卻是如何取證。是任憑明星口頭證明還是需要經(jīng)過公證？

（二）民事侵權(quán)賠償時舉證責任不明確

依據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定，根據(jù)民事“誰主張誰舉證”原則，消費者要想對廣告代言人提起欺詐的侵權(quán)訴訟。一般而言，對于明顯虛假的“顯性”虛假陳述的認定較為容易，而對于非明顯虛假的“隱性”虛假陳述的認定則相對較為困難。新廣告法第五十六條雖然分類規(guī)定了廣告代言人的無過錯責任和過錯責任，但是對于如何舉證沒有做詳細規(guī)定，需要新廣告法進一步出臺解釋或者對于侵權(quán)責任法進行進一步的解釋。

（三）行政處罰及損害賠償責任尚有完善空間

此次新廣告法明確了代言人的行政法律責任，但也是對處罰措施提出了更高要求，如果對違法者處罰不嚴，法律的效力就無法彰顯。若有的廣告代言人以身試法，而處罰結(jié)果不痛不癢，新廣告法的權(quán)威就會大打折扣。所以，必須提高違法違規(guī)成成本。新廣告法和新食品安全法都未規(guī)定虛假代言人的懲罰性賠償責任，盡管從法理上講也未明確將其排除，但現(xiàn)實生活中虛假廣告侵權(quán)適用補償性賠償似乎更符合我國立法與司法的邏輯思維。由于部分虛假代言行為已構(gòu)成欺詐，加害人主觀惡性較大，社會危害性很大。因此，對其適用懲罰性賠償己具備現(xiàn)實與法理基礎(chǔ)。

三、對廣告代言行為法律規(guī)制的建議

（一）出臺制定廣告代言行為規(guī)范

為了促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權(quán)益，根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)，結(jié)合我國實際情況，制定行為規(guī)范。對廣告代言人及廣告主從事的廣告宣傳行為進行規(guī)范，對廣告代言的形式及認定進行規(guī)定，明確社會公眾人物、專家、機構(gòu)等應承擔比普通人更高的對于消費者的安全注意與信賴保護義務。對廣告代言人及廣告主在廣告活動中應遵守的基本原則，應承擔的義務和責任進行明確的闡述。

（二）增加廣告主的驗證證明責任

廣告主應承擔的可驗證的證明責任，有利于平衡廣告主與代言人對產(chǎn)品信息對稱性。課以產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者證明責任，能夠有力阻止其為了自身的利益，慫恿代言人違背事實的陳述會導致代言人面臨潛在的法律風險；將可驗證證明責任歸屬于廣告主，有利于保護代言人的合法權(quán)益，避免因?qū)μ囟óa(chǎn)品專業(yè)判斷能力的不足，置自己于潛在風險中；同時，規(guī)定產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的證明責任，有利于保護消費者的合法權(quán)益，不至于造成代言內(nèi)容誤導消費者。對廣告主課以較重的責任，有利于從源頭上阻遏虛假代言行為的發(fā)生，具有重要的現(xiàn)實意義。

（三）提高違法成本，有條件地適用懲罰性損害賠償

新廣告法首次明確行政責任，對于代言行為的處罰要在法律規(guī)定范圍內(nèi)依上限，提高違法成本。筆者建議在適用補償性賠償?shù)幕A(chǔ)上對部分虛假代言惡意侵權(quán)行為有條件地引入懲罰性賠償，以提高其違法成本從而削減其所獲之利，彰顯法律的制裁功能。必須指出的是，我國立法與司法實踐中應嚴格規(guī)定懲罰性賠償責任的適用條件，以免被濫用而造成新的不公。

四、結(jié)語

隨著廣告業(yè)的迅速發(fā)展，廣告虛假代言問題所造成的社會危害也會越來越大，虛假廣告的大肆泛濫也會對我國廣告業(yè)和經(jīng)濟造成影響。消費者的合法權(quán)益關(guān)系到我國社會主義經(jīng)濟的繁榮與社會穩(wěn)定，我們應該在借鑒國外及臺灣地區(qū)先進理念的基礎(chǔ)上，對我國廣告法的施行加以思考和完善，多管齊下，逐漸建立起完善的消費者權(quán)益保護機制。

［1］阿計.《廣告法》首次大修之“焦點訪談”［J］.公民導刊，2015，6：44-45.

［2］劉雙舟.《廣告法》修訂后的十大變化［J］.青年記者，2015，6：17.

［3］常超.解讀新廣告法對廣告代言制度的完善［J］.法制博覽，2015，8：202-203.