于銘漢 劉敬敬 胡志洪

（310018 中國計量學院現(xiàn)代科技學院 浙江 杭州）

試論“政策性”違約

于銘漢 劉敬敬 胡志洪

（310018 中國計量學院現(xiàn)代科技學院 浙江 杭州）

在合同的履行中，不同的情況、不同的時間背景下可能會出現(xiàn)不同的違約情況。“政策性”違約就是其中的一種違約情況，對于政策性違約的認定以及“政策性”違約是否應當承擔違約責任的情形學界存在分歧。有學者認為“政策性”違約是商業(yè)風險并需要承擔違約責任，也有學者認為“政策性”違約屬于情事變更。筆者認為“政策性”違約應認定為不可抗力，并無需承擔違約責任。

政策；商業(yè)風險；情事變更；不可抗力

一、政策性違約的爭議點和適用違約情況的界定

關于政策性違約的爭議點在于“政策性”違約是商業(yè)風險、情事變更還是不可抗力。學界對此存在不同爭議，認為“政策性”違約是商業(yè)風險的學者將政策視為市場經(jīng)濟下的市場行情的變化的一種合理情況，如同股票、證券、期貨等其上漲與下跌的變化情況，類似于政策的出臺將會使市場利好或落空，應當歸屬于市場行情的變化，是一種商業(yè)風險，應當在當事人的預料之中，預料市場行情的變化是情理之中的事情，是其所要承擔的商業(yè)風險。并在合同履行時出現(xiàn)此種情況應承擔相應的違約責任。

認為“政策性”違約是情事變更的學者指出在合同訂立以后由于發(fā)生了當事人不可遇見的情況，致使合同原定權(quán)利、義務所依據(jù)的基礎喪失或改變。但情事變更并不必然導致合同的終止和不能履行，在一些特定的情況下，當事人仍需承擔履行合同中的違約責任。

認為“政策性”違約是不可抗力的學者指出“政策性”違約的出現(xiàn)是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，由于政策的出臺具有時間的不確定性和針對特定事物的不同效力，其符合不可抗力的構(gòu)成不可抗力的構(gòu)成要件，并且不可抗力是法定免責條款，當事人只要能夠充分舉證不可抗力的發(fā)生并履行了通知、防止損害擴大等法定義務，就可以免除違約責任。

二、“政策性”違約不屬于商業(yè)風險范疇

首先我們應該判定商業(yè)風險與政策的關系，從商業(yè)風險的市場屬性來看，商業(yè)風險的出現(xiàn)主要圍繞在市場運行過程中，合同履行出現(xiàn)的可以合理遇見的情形，但有時政策的出現(xiàn)突破了市場風險的合理遇見可能，其突然性打破了正常運行的規(guī)律，市場的發(fā)展是具有規(guī)律的，其波動性是在合理范圍之內(nèi)的。但是相關政策的出臺將會打破這一規(guī)律的運行模式，超越了當事人的合理預期范圍，造成的擴大影響也超過了當事人所能承受的范圍，如在2014年11月10日在北京舉辦的APEC峰會，在峰會舉辦的前一個月，為確保北京市在峰會舉辦期間的空氣質(zhì)量，國務院下達行政命令，責令京津冀蒙地區(qū)的大型工廠全部停產(chǎn)、減產(chǎn)從而保障北京地區(qū)的空氣質(zhì)量達標，這一行政命令的出臺極具突發(fā)性，市場并不能對這一情況進行合理的預期，導致大量訂單合同不能及時完成履行，所造成的經(jīng)濟損失也大大超過了當事人所能承受的范圍。

三、“政策性”違約不屬于情事變更

其次情事變更的構(gòu)成要件主要表現(xiàn)在以下幾方面：時間上，應當發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前。客觀上，應有情事變更的具體事實。如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟危機等。主觀上，情勢變更的事實與當事人的意志和行為無關。情事變更必須不可歸責于雙方當事人，且既非不可抗力也非商業(yè)風險繼續(xù)履行合同顯失公平。但在實踐中之所以出現(xiàn)“國五條”、“國十條”等相關樓市限購調(diào)控政策是與當事人的行為存在一定關聯(lián)的。大量囤房、炒房現(xiàn)象的出現(xiàn)使得國家出臺相應的調(diào)控政策予以壓制，其政策的出臺與部分進行囤房、炒房人的行為存在關聯(lián)性。相對于一部分購房者來說，樓市限購令的出臺對其存在不能預知的情況，但對于一部分擾亂市場經(jīng)濟的囤房者來說，政策的出臺與其行為有密切關聯(lián)，在情事變更的適用條件中不符合其主觀構(gòu)成要件，因此不能將“政策性”違約認定為情事變更。

四、“政策性”違約屬于不可抗力

綜上，“政策性”違約應當屬于不可抗力。從不可抗力的構(gòu)成要件來看，首先不可抗力是當事人不能預見的事件，如2014年3月25日杭州市出臺的對小客車采取控制總量措施，也就是我們俗稱的限牌措施，該政策的出臺具有突發(fā)性，購車者或有意向購車者根本無法預見限牌措施的突然出臺與發(fā)生，部分購車當事人在簽訂汽車買賣合同之后，在辦理汽車牌照之前恰巧面臨該項政策的出臺，使得當事人并不能預見這一情況的出現(xiàn)，符合不可抗力的構(gòu)成要件之一；其次不可抗力是當事人不能控制的事件，并且不可抗力是阻礙合同履行的客觀事件，如在上文中提及的在北京舉辦的APEC峰會，峰會是否舉辦并不因當事人的意志決定，當事人沒有能力對峰會的舉辦進行改變。當事人在合同簽訂之后，峰會舉辦之前的訂單可以正常的履行，雙方當事人可以按照合同規(guī)定的條款對合同內(nèi)容如約履行，但在決定峰會舉辦后，當事人雙方間的合同履行將會受到國務院相關政策的直接影響，這種影響是獨立于當事人意志和行為以外的事件，這一政策的出臺也是阻礙合同履行的客觀事件。故“政策性”違約符合不可抗力的構(gòu)成要件，應屬于不可抗力范疇。在出現(xiàn)違約情況時當事人只要能夠充分舉證不可抗力的發(fā)生并履行了通知、防止損害擴大等法定義務，就可以免除違約責任。

［1］王利明、姚輝.完善我國違約責任制度十論.中國社會科學

［2］隋彭生著.合同法要義（第三版）［M］.中國人民大學出版社2011年版