丁贊來

（102249 中國政法大學(xué) 北京）

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法應(yīng)對研究

丁贊來

（102249 中國政法大學(xué) 北京）

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)為理解和把握現(xiàn)代刑法提供了全新的觀察視角，也為反思傳統(tǒng)刑法提供了重要的理論工具。為了應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，有必要制定風(fēng)險(xiǎn)刑法。風(fēng)險(xiǎn)刑法在觀念、功能和歸責(zé)等方面與傳統(tǒng)刑法有顯著不同，對傳統(tǒng)刑法基本原則構(gòu)成挑戰(zhàn)，并對傳統(tǒng)刑法價(jià)值體系進(jìn)行裂解，隱含有巨大風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，可以采用傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險(xiǎn)刑法并存的方式，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑法在功能上的不足和責(zé)任追究上的漏洞，兩者互相支持，共同達(dá)成維護(hù)社會(huì)秩序和安全的目標(biāo)。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)；風(fēng)險(xiǎn)刑法；傳統(tǒng)刑法

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)不同，危險(xiǎn)是一種被動(dòng)形成的具有消極后果的現(xiàn)象，是指外在因素給人類或社會(huì)帶來危害的具體狀態(tài)。雖然兩者均有“不確定性”，而且均未造成實(shí)害，但是，兩者有重大差別：

（1）風(fēng)險(xiǎn)介入了人的因素，可以說，是一種人造的風(fēng)險(xiǎn)。因此，風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在與主觀認(rèn)知的結(jié)合，取決于決策以及人類自身的行動(dòng)。而造成危險(xiǎn)的原因可能是自然的，也可能是人為的。對決策者而言，決策帶來的可能后果就是風(fēng)險(xiǎn)，而對于其他人來說，則表現(xiàn)為危險(xiǎn)。

（2）風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)相比是一個(gè)較為中性的名詞，而危險(xiǎn)則完全是負(fù)面意義。風(fēng)險(xiǎn)著重于描述“天有不測風(fēng)云”的客觀現(xiàn)實(shí)生活，并不單純是負(fù)面評價(jià)，相反，風(fēng)險(xiǎn)具有二重性，它在意味著不確定性，可能導(dǎo)致危害性后果的同時(shí)，卻又反映出積極意涵，因?yàn)樗侨祟悓陀^現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)識(shí)的一種圖譜，反映了人類拓展和征服未來的一種企圖會(huì)給人類帶來不利后果的情況，含有完全負(fù)面的意涵。

（3）風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，基于知識(shí)的有限性，造成不可預(yù)測的威脅結(jié)果，無法依經(jīng)驗(yàn)法則來確認(rèn)其發(fā)生的幾率，也就是因果關(guān)系和蓋然性無法確定。因?yàn)椤叭嗽祜L(fēng)險(xiǎn)是一種歷史上沒有提供前車之鑒的新的風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境，人們不知道風(fēng)險(xiǎn)是什么，更不用說從概率表的角度來進(jìn)行精確計(jì)算了”。而危險(xiǎn)的發(fā)生基于已掌握的知識(shí)，可以加以預(yù)測，可以依照經(jīng)驗(yàn)法則，判定為何種原因所引發(fā)。也就是說，因果關(guān)系和蓋然性較易確定。

二、刑法對風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對

（1）建立風(fēng)險(xiǎn)刑法范式。傳統(tǒng)刑法的“理性范式”已難以控制新型的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。為了更嚴(yán)密有效地保護(hù)法益，彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑法在責(zé)任追究上的障礙與漏洞，就必須建立一套新的刑法范式以處理風(fēng)險(xiǎn)犯罪問題。針對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)犯罪的特點(diǎn)，刑法關(guān)注的不能僅僅是實(shí)害，還應(yīng)包括風(fēng)險(xiǎn)。為此，以風(fēng)險(xiǎn)為核心的適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)需要的新的刑法范式必須應(yīng)運(yùn)而生。這一刑法范式主要是從社會(huì)安全的角度出發(fā)，關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的風(fēng)險(xiǎn)行為，確立風(fēng)險(xiǎn)犯在刑法中的中心地位。與傳統(tǒng)刑法相比，其主要變化在于：法益抽象化、行為擬制化、刑罰前置化、罪責(zé)功能化、預(yù)防積極化。

（2）調(diào)整刑法功能。刑法是現(xiàn)代法治最重要的組成部分之一，任何一部刑法都有其獨(dú)特的功能。在風(fēng)險(xiǎn)無所不在的現(xiàn)代社會(huì)中，刑法有了重新定位，功能也注定需要調(diào)整。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，不僅風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性也愈加突出，這使刑法控制和防范風(fēng)險(xiǎn)的視角發(fā)生了很大變化，它更加注重從事前預(yù)防的角度而不是從事后懲罰的角度來防范風(fēng)險(xiǎn)。因此，刑法必然要走出傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法的界限，向安全保障刑法轉(zhuǎn)變。

（3）重構(gòu)歸責(zé)原則。客觀歸責(zé)理論只能解決危險(xiǎn)問題，而難以解決風(fēng)險(xiǎn)問題，因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法主張一種因應(yīng)現(xiàn)代科技發(fā)展下高度風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的倫理學(xué)來解決既有歸責(zé)體系不足的問題，即一個(gè)人必須為自身風(fēng)險(xiǎn)抉擇行為負(fù)起責(zé)任。負(fù)起責(zé)任的依據(jù)在于，每個(gè)抉擇行為都涉及風(fēng)險(xiǎn)評估，風(fēng)險(xiǎn)評估者有責(zé)任評估其行動(dòng)所帶來的可避免的風(fēng)險(xiǎn)，并且為此決定的不確定后果承擔(dān)其責(zé)任。這實(shí)際上意味著對風(fēng)險(xiǎn)的決定，而非“風(fēng)險(xiǎn)本身”作為可罰性基礎(chǔ)。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法試圖于傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則之外，建立起獨(dú)特的歸責(zé)前提，并以此建立自己獨(dú)特的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)在：風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范化、歸責(zé)功能化、因果關(guān)系脫鉤化、主觀要素分離化。

三、刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)

傳統(tǒng)刑法向來以法益侵害和罪責(zé)作為歸責(zé)的基礎(chǔ)而建立起自己的獨(dú)特性，從而使刑事責(zé)任區(qū)別于其它的責(zé)任領(lǐng)域。依傳統(tǒng)刑法的價(jià)值體系，確實(shí)沒有風(fēng)險(xiǎn)刑法存在的空間，因?yàn)槿魏我环N風(fēng)險(xiǎn)立法都可能抵觸以法益保護(hù)、防止實(shí)害為核心的傳統(tǒng)價(jià)值體系。風(fēng)險(xiǎn)刑法改寫了傳統(tǒng)刑法體系，與傳統(tǒng)刑法的價(jià)值體系產(chǎn)生沖突并向傳統(tǒng)刑法的基本原則發(fā)起挑戰(zhàn)。

（1）風(fēng)險(xiǎn)刑法難以劃定明確的處罰界限。風(fēng)險(xiǎn)刑法以一般危險(xiǎn)性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性的界限，僅能提供形式化的解答，并未觸及問題的實(shí)質(zhì)，也就是說欠缺實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)體法益的消失不僅使刑法的存在失其目的性，而且也難以給自己提供清晰而穩(wěn)定的可罰性界限。建立在功能主義之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法體系的內(nèi)部存有危機(jī)，在不預(yù)設(shè)法益侵害為實(shí)質(zhì)不法的前提下很難建立起自身的價(jià)值體系和處罰范圍。

（2）風(fēng)險(xiǎn)刑法違反刑法謙抑的價(jià)值取向。刑法是所有法律中最嚴(yán)厲和最后的制裁手段，刑法的保護(hù)范圍理應(yīng)限于對生命、身體和財(cái)產(chǎn)的最低保障，從而給予人類基本權(quán)利最大的尊重，所以，刑法所應(yīng)處罰的，原則上應(yīng)是造成實(shí)害的嚴(yán)重不法行為，這是刑法謙抑思想的基本要求。刑罰的動(dòng)用必須限于對社會(huì)根本價(jià)值和秩序的維護(hù)，刑罰對人們社會(huì)生活的介人只應(yīng)控制在維護(hù)社會(huì)生存發(fā)展所必需的最低限度之內(nèi)。

四、結(jié)語

面對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的降臨，傳統(tǒng)刑法也不應(yīng)抱殘守缺，固守傳統(tǒng)的疆界，而是要作出相應(yīng)的調(diào)整和恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，因?yàn)槠浼扔械姆ㄒ胬砟钜褵o法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的要求，無法因應(yīng)向未來作防衛(wèi)的實(shí)際需求，面對高科技下的風(fēng)險(xiǎn)也無法發(fā)揮刑法預(yù)防功能。因此，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，可以采用傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險(xiǎn)刑法并存的方式，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑法在功能上的不足和責(zé)任追究上的漏洞。為此，可以以傳統(tǒng)刑法為軸心來構(gòu)建刑法規(guī)范體系：傳統(tǒng)刑法作為核心部分，具有穩(wěn)定的核心內(nèi)涵；風(fēng)險(xiǎn)刑法則作為補(bǔ)充并以傳統(tǒng)刑法的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，各自有不同的任務(wù)與功能，兩者互相支持，共同達(dá)成維護(hù)社會(huì)秩序和安全的目標(biāo)。

［1］張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡［J］.中國法學(xué)，2010年第4期。

［2］時(shí)延安.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義［J］.中國法學(xué)，2011年第2期。

丁贊來（1989.7～），男，漢族，2012年6月畢業(yè)于天津科技大學(xué)機(jī)械設(shè)計(jì)及其自動(dòng)化專業(yè)，大學(xué)本科，現(xiàn)工作于北京市平谷區(qū)公安消防支隊(duì)。