劉 璐

（650000 昆明理工大學(xué) 津橋?qū)W院 云南 昆明）

健全我國企業(yè)并購法律制度的幾點(diǎn)思考

劉 璐

（650000 昆明理工大學(xué) 津橋?qū)W院 云南 昆明）

2008年8月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國反壟斷法》引入“經(jīng)營者集中”這個(gè)概念，在第12條和第20條體現(xiàn)對經(jīng)營者集中進(jìn)行了規(guī)定。①《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中的界定方式對中國的自身立法發(fā)展來說是一項(xiàng)巨大的進(jìn)步，因?yàn)樵谠摲ǔ雠_之前，中國的《外資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》一直都是采用企業(yè)并購的概念。在該規(guī)定中，并購僅限于“股權(quán)并購”以及“資產(chǎn)并購”的范圍，具有一定的不足和局限性。而現(xiàn)行的《反壟斷法》中把合并和以其他方式取得控制權(quán)和施加決定性影響的行為都列為經(jīng)營者集中的表現(xiàn)形式，是一項(xiàng)重大的進(jìn)步，大大地維護(hù)了中國的經(jīng)濟(jì)安全。

一、中國企業(yè)并購法律制度面臨的困境

我國企業(yè)并購控制目前面臨著一個(gè)主要矛盾，一方面是中國企業(yè)參與國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要國際社會的接受和認(rèn)可，這就要求我們的企業(yè)并購的反壟斷規(guī)制辦法與國際接軌；而另一方面大量的外資并購沖擊著中國國內(nèi)市場，中國的民族品牌由于本身資本、技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)的薄弱面臨著被雪藏的危機(jī)，民族產(chǎn)業(yè)需要被保護(hù)。正是基于這一點(diǎn)，有人認(rèn)為，保護(hù)民族經(jīng)濟(jì)的競爭力和國家的經(jīng)濟(jì)安全應(yīng)當(dāng)作為反壟斷法的重要價(jià)值目標(biāo)，但是，對民族經(jīng)濟(jì)的不當(dāng)保護(hù)，只會造成我們的民族企業(yè)在畸形的市場環(huán)境中成長，這與我國政治改革以及我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的“統(tǒng)一、 開放、競爭、有序”的市場觀念是相悖的，所以，反壟斷法的作用就是要保證競爭各方地位的公平、平等，形成有效競爭的良性循環(huán)。

產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策存在的矛盾，也困擾著我國企業(yè)并購規(guī)制制度的發(fā)展。產(chǎn)業(yè)政策是國家為了提高本國企業(yè)的市場競爭力而頒布的利于本國企業(yè)發(fā)展的相關(guān)政策，而競爭政策的宗旨卻是競爭至上，無論是社會資源的調(diào)配還是企業(yè)命運(yùn)的走向，都完全取決于市場的公平競爭。過強(qiáng)的政策性干預(yù)也是中國企業(yè)并購反壟斷規(guī)制所面臨的一個(gè)困境，這還要源于中國特殊的政體模式——請示與匯報(bào)。中華人民共和國商務(wù)部反壟斷局的主要工作是負(fù)責(zé)起草企業(yè)并購的相關(guān)法規(guī)、對企業(yè)并購行為進(jìn)行審查和監(jiān)管，除了這些工作，反壟斷局還會負(fù)責(zé)處理商務(wù)部領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)的額外任務(wù)并承擔(dān)國務(wù)院反壟斷委員會的具體工作。而其在工作中，不免受到其他部門意見和建議的左右。只有將其運(yùn)作程序公開透明化，才可能避免工作中產(chǎn)生的不公，這也是歐盟法強(qiáng)調(diào)執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要增強(qiáng)透明度的主要原因。

二、對于企業(yè)并購法律制度的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善

中國采用了較為先進(jìn)的“實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”作為衡量并購行為能否被批準(zhǔn)實(shí)施的標(biāo)桿，該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在《反壟斷法》第28條中：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！眱H從條文來看，第28條中的規(guī)定有些過于寬泛和嚴(yán)苛，該規(guī)則認(rèn)為只要是可能具有排除、限制競爭效果的并購都要禁止，這種規(guī)定未免過于絕對。并購行為在一定程度上都會對競爭造成影響，起到限制競爭的效果，但是只要影響在一個(gè)合理范圍內(nèi)，通過市場的自動(dòng)調(diào)節(jié)，反競爭的效果會逐漸消失，所以我國這種實(shí)質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)有一刀切的趨勢，并且會造成過度打壓企業(yè)并購的不良影響。我國正處于建設(shè)具有中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵時(shí)期，應(yīng)當(dāng)適度鼓勵(lì)并購行為，讓企業(yè)通過并購擴(kuò)大資本，更新技術(shù)，提升自身產(chǎn)業(yè)競爭度，增強(qiáng)中國企業(yè)的國際競爭力，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善。

針對這一問題，我認(rèn)為，我國可以在“實(shí)質(zhì)減少競爭”的標(biāo)準(zhǔn)上適度借鑒歐盟“嚴(yán)重妨礙競爭”的審查標(biāo)準(zhǔn)，在審查階段對并購案件進(jìn)行競爭性評估，對于會嚴(yán)重妨礙競爭的并購才作出禁止的決定。此外，對于競爭性評估的規(guī)則，我國2011年頒布了《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》，規(guī)定中對于競爭性評估所需要考慮的因素進(jìn)行了解釋，雖然規(guī)定中首次提出可以通過使用HHI②指數(shù)對市場集中度進(jìn)行分析，但是卻沒有規(guī)定具體的計(jì)算方式以及評定標(biāo)準(zhǔn)，對于其他因素的解釋也不夠全面，我國可以借鑒歐盟的評定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我國國情，盡快出臺具體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以期更好的審查并購案件。

三、增強(qiáng)監(jiān)管透明度

無論是與國際接軌和保護(hù)民族品牌在立法過程中所體現(xiàn)出的矛盾，還是過強(qiáng)的政策性干預(yù)給企業(yè)并購反壟斷規(guī)制所帶來的困境，究其本質(zhì)，都是緣于在華麗外衣下，執(zhí)行過程中的扭曲。我國反壟斷法的目的就是為了解決這些矛盾，從而既能使企業(yè)并購促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又盡量減弱其對市場競爭的不利影響；既從技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施方面保證民族企業(yè)的發(fā)展，又保護(hù)了公平競爭的市場環(huán)境。從消費(fèi)者及社會公共利益出發(fā)，堅(jiān)決杜絕壟斷行為，全力促進(jìn)我國社會主義經(jīng)濟(jì)市場體制的蓬勃發(fā)展。其目的是構(gòu)建一個(gè)公平、高效、有益于社會的競爭環(huán)境，而在實(shí)施過程中，則出現(xiàn)了各種問題。這就需要增強(qiáng)監(jiān)管的透明度，使企業(yè)并購的全過程暴露在競爭者、消費(fèi)者和執(zhí)法機(jī)構(gòu)面前受到監(jiān)督。中國現(xiàn)行法只是將附條件批準(zhǔn)并購或禁止并購的公告予以公布，而大量的批準(zhǔn)并購的案件則是不需要公布的。附條件批準(zhǔn)并購和禁止并購的案件只占全部并購案件的一小部分，在中國現(xiàn)行立法不夠完善的情況下，大量公布反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查企業(yè)并購后的公告，也不失為一種好的解決問題的方式。把每一個(gè)案件的立案和審查程序、競爭分析和審查決定都以公告的形式公布，有利于其他并購企業(yè)審視自身的并購行為，從案例中尋找中國反壟斷法針對相關(guān)市場、市場份額、市場集中度、反競爭效果和救濟(jì)措施的指導(dǎo)方法，從而消除企業(yè)并購對市場競爭帶來的負(fù)面影響，便于反壟斷機(jī)構(gòu)提出可行的救濟(jì)措施方案；同時(shí)也加強(qiáng)了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對自身執(zhí)法過程的約束性。

四、結(jié)語

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)并購促進(jìn)或抑制整個(gè)市場的雙重影響力也不斷顯現(xiàn)，完善我國的企業(yè)并購法律制度勢在必行。對于企業(yè)并購法律制度的完善，應(yīng)當(dāng)充分借鑒國際的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，提升監(jiān)管的透明度，保證善用投資者的資源，這是我國并購法律制度能否促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的關(guān)鍵。

注釋：

①反壟斷法》第20條：第二十條經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

②赫芬達(dá)爾（Herfindahl-Hirschmman Index，簡稱HHI）指數(shù)來測定市場集中度的高低。HHI指數(shù)是市場中所有企業(yè)的市場份額的平方之和，如果該市場中某些企業(yè)所占市場份額越高，那么HHI測試指數(shù)也就越大，從而說明該市場的市場集中度較高。

劉璐，女（1989.08～ ），籍貫：云南省昆明市，漢族，碩士，助教，研究方向：國際法、經(jīng)濟(jì)法。