鄭　 鵬

官、民與法——元代判決離婚的制度與實(shí)踐

鄭 鵬

提要：延續(xù)唐、宋之制，元代國(guó)家對(duì)涉及違律為婚和義絕的婚姻予以強(qiáng)制離異，但在具體規(guī)定上產(chǎn)生了明顯變化，其解決婚姻沖突、救濟(jì)婚姻雙方的作用更加凸顯。在實(shí)踐中，判決離婚并不是國(guó)家對(duì)民眾婚姻的單方面干預(yù)，民眾往往主動(dòng)尋求官府對(duì)婚姻進(jìn)行判決。作為司法者的官府，則希望在“厚風(fēng)俗”的同時(shí)能夠“免詞訟”，通過(guò)法律宣傳、民間調(diào)解以及提高司法效率等措施減輕訴訟壓力。在具體的判決中，官府并不一定完全按照法律規(guī)定判離，有時(shí)會(huì)出于現(xiàn)實(shí)的考量斷以“已婚為定”，體現(xiàn)出“法意”與“人情”的衡平。判決離婚所展現(xiàn)出的這一圖景正是元代官、民法律實(shí)踐的一個(gè)縮影。

關(guān)鍵詞：元代；判決離婚；違律為婚；義絕；法律實(shí)踐

[收稿日期：2015年3月23日]

隨著“法律儒家化”、“禮律合一”進(jìn)程在唐代的完成，婚姻關(guān)系的解除被置于國(guó)家法律的全面調(diào)節(jié)之下。唐代以降，法律規(guī)范下的離婚制度呈現(xiàn)出這樣一種結(jié)構(gòu)：一方面，給予民眾一定的離婚自由，丈夫可以“七出”休妻，夫妻雙方亦可以在意見(jiàn)達(dá)成一致的情況下“和離”；另一方面，當(dāng)婚姻本身違律，或者婚姻中出現(xiàn)義絕行為，國(guó)家則主動(dòng)對(duì)其干預(yù)，強(qiáng)制離異。相對(duì)于前者中法律的消極介入，后者需要進(jìn)入正式的司法程序，即本文所謂的“判決離婚”。1陳顧遠(yuǎn)曾將“七出”歸于“裁判離婚”，而將“義絕”、“違律成婚”的情況歸于“強(qiáng)制離婚”。他同時(shí)指出，“違律為婚”在現(xiàn)代法學(xué)意義上實(shí)屬無(wú)效婚姻，自始至終便不成立，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不應(yīng)看作判決離婚。（參見(jiàn)氏著：《中國(guó)婚姻史》，上海：上海書店，1984年，第234頁(yè)）滋賀秀三則從意思決定的角度出發(fā)，將中國(guó)古代離婚分為根據(jù)夫之意思成立和根據(jù)官府審判成立兩種情形。（[日]滋賀秀三著，張建國(guó)、李力譯：《中國(guó)家族法原理》，北京：商務(wù)印書館，2013年，第489頁(yè)）筆者在這里的分類更接近于滋賀氏，即以意思決定為依據(jù)。由于史料所限，有關(guān)大蒙古國(guó)時(shí)期乃至更早期蒙古社會(huì)中的離婚制度我們了解很少。就忽必烈建元之后的離婚制度來(lái)看，很大程度上繼承了漢地舊制。大量案例顯示，判決離異的情況在元代十分常見(jiàn)，對(duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行審判成為元代地方官員日常司法的重要內(nèi)容。尤其值得注意的是，在具體的判決過(guò)程中，并非表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的單方面干預(yù)，民眾往往扮演著十分積極的角色。作為司法者的元代官員，則需要經(jīng)過(guò)情、理、法的復(fù)雜平衡做出合適的判決，或“斷離”，或“已婚為定”。元代判決離婚所呈現(xiàn)出的這一圖景，正是其日常法律實(shí)踐的一個(gè)縮影。

在現(xiàn)有研究中，有關(guān)元代判決離婚的討論主要見(jiàn)于元代婚姻法律制度的通論性論著，2主要成果有：[日]有高巖：《元代に於ける婚姻に関する法律》，《史學(xué)雜誌》第45卷第7號(hào)，1934年；王曉清：《元代戶婚律體系》，《江漢論壇》，1992年第2期；[日]勝山稔：《宋元明代の文蕓作品に見(jiàn)える女家主導(dǎo)の離婚事例について》，《大學(xué)院研究年報(bào)》第24卷，1995年；徐適端：《試析元代婦女在法律中的地位》，《中國(guó)史研究》，2000年第4期；胡興東：《元代民事法律制度研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007年，第143—144頁(yè)；張帆：《讀〈至正條格?斷例〉婚姻條文札記——與〈元典章?戶部?婚姻〉相關(guān)條文的比較》，載王天有、徐凱編：《紀(jì)念許大齡教授誕辰八十五周年學(xué)術(shù)論文集》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第56—71頁(yè)；陳高華：《元代的離婚與再嫁》，《文史知識(shí)》，2008年第9期；龔恒超：《接續(xù)傳統(tǒng)與時(shí)代嬗變——元代婚姻家庭法律規(guī)范研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。其中龔恒超的博士論文對(duì)元代判決離婚進(jìn)行了比較全面的論述，對(duì)筆者頗有啟發(fā)。此外，譚曉玲以《元典章》所載案例為中心對(duì)元代判決離婚的適用情形進(jìn)行了考察，1譚曉玲：《淺析元代的判決離婚》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003第3期。曾代偉則主要關(guān)注到元代司法實(shí)踐中的義絕之制。2曾代偉：《蒙元“義絕”考略》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第4期。總的來(lái)說(shuō)，元代的判決離婚雖已受到一定的關(guān)注，尚不夠深入，特別對(duì)其中的官、民實(shí)踐少有涉及。近年來(lái)，中國(guó)法律史的研究旨趣逐漸“從實(shí)體規(guī)范轉(zhuǎn)向程序和過(guò)程，從法典轉(zhuǎn)向?qū)徟?，從表達(dá)轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，從大傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向小傳統(tǒng)，從意識(shí)形態(tài)轉(zhuǎn)向日常生活，從國(guó)家轉(zhuǎn)向社會(huì)”，3梁治平：《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，《中國(guó)文化》，2002年第1期。法律秩序的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)成為學(xué)者們關(guān)注的核心。4相關(guān)討論可參見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)法律的實(shí)踐歷史研究》，《開放時(shí)代》，2008年第4期；汪雄濤：《邁向生活的法律史》，《中外法學(xué)》，2014年第2期。受此啟發(fā)，筆者嘗試采用一種實(shí)踐史的進(jìn)路對(duì)元代的判決離婚進(jìn)行更為細(xì)致地考察。在研究視野上，從法律文本的遞嬗擴(kuò)展到具體的訴訟與審判過(guò)程，重點(diǎn)考察官與民在其中的行動(dòng)及意義，希望能從一個(gè)側(cè)面揭示元代法律實(shí)踐的真實(shí)圖景。文中或有不當(dāng)之處，請(qǐng)學(xué)界師友不吝指正。

一、接續(xù)與變奏——元代判決離婚的制度設(shè)計(jì)

嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，在元代無(wú)論以何種形式離婚，都會(huì)受到官府不同程度的“裁斷”。如丈夫休妻，除須遵循“七出”與“三不去”的限制外，還須“分朗寫立休書，赴官告押執(zhí)照”。得到官府確認(rèn)后，才允許妻子歸宗，“依理改嫁”。5陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·休棄·離異買休妻例》，北京：中華書局、天津：天津古籍出版社，2011年，第646頁(yè)。對(duì)以“手?！贝鏁醯男袨?，則嚴(yán)加禁治。6方齡貴：《通制條格校注》卷4，《戶令·嫁娶》，北京：中華書局，2001年，第173頁(yè)。婦女雖亦有一定的離婚自由，但僅限于男方有嚴(yán)重過(guò)失且定婚未嫁的某些特殊情況，必須獲得官方批準(zhǔn)才能離異，其所受到的限制和干預(yù)更遠(yuǎn)過(guò)男方。7在元代，女方在兩種情況下可向官府申請(qǐng)離異。其一，女子年滿十五，定婚后“無(wú)故五年不成婚”，或者“夫逃亡五年不還”，準(zhǔn)許離異，且不必交還聘財(cái)。（方齡貴：《通制條格校注》卷4，《戶令·嫁娶》，第162頁(yè)）其二，女子定婚未嫁，其夫犯重罪，亦準(zhǔn)許離異。如至元十一年，刑部議定：“凡定婚女未嫁，其夫作盜，擬合聽離，不還聘財(cái)?！保ǚ烬g貴：《通制條格校注》卷4,《戶令·嫁娶》，第165頁(yè)）不過(guò)，從“意思決定”的角度來(lái)看，無(wú)論是丈夫休妻、妻子申告離異抑或夫妻“和離”，在符合法律規(guī)定的前提下，離或不離首先取決于夫妻本身，只是在官府按照一定程序確認(rèn)后才具有合法性，這與取決于官府的判決離婚有本質(zhì)的區(qū)別。元代的判決離婚主要為兩種情形：違律為婚斷離與義絕斷離。下文即對(duì)此分別予以論述。需要指出的是，由于元代是一個(gè)多元族群國(guó)家，蒙古統(tǒng)治者又奉行多俗并舉的政策，規(guī)定“諸色人同類自相婚姻者，各從本俗法，遞相婚姻者以男為主”，8陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·婚禮·婚姻聘財(cái)體例》，第614—615頁(yè)。許多有關(guān)判決離婚的制度規(guī)定針對(duì)的主要是漢人、南人，對(duì)其它族群則不一定適用。對(duì)此，筆者在行文中不再予以特別說(shuō)明。

（一）違律為婚

《吏學(xué)指南》釋“違律為婚”曰：“依法不許違律，其有故為之者，是名違律為婚?！?徐元瑞撰，楊訥點(diǎn)校：《吏學(xué)指南·戶婚·違律為婚》，杭州：浙江古籍出版社，1999年，第93頁(yè)。這與《唐律疏議》中之解釋大體一致，10《唐律·戶婚》“違律為婚恐喝娶”條“疏議”曰：“依律不許為婚，其有故為之者，是名違律為婚?！保ㄩL(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，北京：中華書局，1983年，第271頁(yè)）即違反法律的禁止性規(guī)定結(jié)婚的情況。與前代一樣，元代國(guó)家對(duì)婚姻設(shè)置了諸多限制，防止不當(dāng)?shù)幕橐鲫P(guān)系破壞社會(huì)倫理秩序，進(jìn)而威脅國(guó)家統(tǒng)治的穩(wěn)定。結(jié)婚一旦違律，其本身便不具有合法性，在對(duì)當(dāng)事者處以刑罰的同時(shí)須對(duì)既成事實(shí)的非法婚姻進(jìn)行消滅，從而恢復(fù)被破壞的倫理秩序。根據(jù)《至正條格·斷例》，元代涉及違律為婚的罪行大致有12種，統(tǒng)計(jì)如表1。

表1：元代違律為婚罪行

從內(nèi)容來(lái)說(shuō)，表1所列的元代違律為婚罪行可分為三類：一，婚姻雙方因有特殊的親緣關(guān)系或者社會(huì)身份，故而不合為婚，如同姓為婚、違律收繼、良賤為婚、官民為婚、與樂(lè)人婚；二，在結(jié)婚過(guò)程中有違背禮、法的不當(dāng)行為，如居喪嫁娶、有妻娶妻、悔親別嫁、恐嚇強(qiáng)娶；三，一些特定群體被禁止結(jié)婚或者婚嫁受到嚴(yán)格的限制，如僧道娶妻、命婦再醮、廣官妻妾改嫁。究其緣由，不外乎宗法禮制的要求或社會(huì)管理的現(xiàn)實(shí)考量，這與前代是基本一致的。不過(guò)，就具體規(guī)定來(lái)說(shuō)，元代與前代相比也出現(xiàn)了一些明顯的變化：

首先，對(duì)于婚姻雙方身份的限制有所松動(dòng)，更加重視婚姻中是否有妄冒或者脅迫等不當(dāng)行為，這一點(diǎn)主要表現(xiàn)在對(duì)官民為婚、良賤為婚的規(guī)制上。依《唐律》，嚴(yán)禁在任官員為自己或其親屬求娶其任所之女子，枉法娶人妻妾及女則更“以奸論加二等”，“各離之”。1長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第265—266頁(yè)。蓋為防止官員欺凌民眾。元代考慮到外任遷轉(zhuǎn)官員時(shí)常不歸鄉(xiāng)里，若完全禁止其在任所求娶，或致子嗣缺乏，故其做法與前代有所不同。依大德八年（1304年）規(guī)定：“今后流官如委亡妻或無(wú)子嗣，欲娶妻妾者，許令官媒往來(lái)通說(shuō)，明立婚書，聽娶無(wú)違礙婦女。如違，治罪離異，追沒(méi)元下財(cái)錢。”2方齡貴：《通制條格校注》卷4，《戶令·嫁娶》，第172頁(yè)。也就是說(shuō)，官員依法在任所求娶妻妾是被允許的，但若非法求娶，則要“斷罪離異”。對(duì)于良賤為婚，唐宋時(shí)期也是絕對(duì)禁止的。依《唐律》，無(wú)論是主人為奴婢娶良人還是奴婢自娶，都要斷罪離異，若以奴婢冒充良人，而與良人為夫婦，其刑罰更重。3長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第269—270頁(yè)。與此不同，金代對(duì)于良賤為婚基本不予干涉，太宗天會(huì)十年（1132年）規(guī)定：“諸良人知情嫁奴者，聽其如故為妻，其不知情而嫁者，去住悉聽所欲?！?脫脫等：《金史》卷3，《太宗紀(jì)》，北京：中華書局，1975年，第64頁(yè)。元代的規(guī)定大體沿襲金代，至元六年（1269年）規(guī)定，奴婢與兩人為婚，只要雙方自愿，寫立婚書，即可“許聽為婚”。5陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·驅(qū)良婚·奴婢不嫁良人》，第664頁(yè)。不過(guò)，若其中有妄冒行為，則仍被嚴(yán)令禁止。表1中的相關(guān)斷例，主要針對(duì)的并不是良、賤或者官、民之間的身份差別，而是為婚過(guò)程中的不當(dāng)行為。

其次，婚姻中依然傾向于維護(hù)男方利益，但對(duì)女性利益也予以了更多地關(guān)注，最明顯的是對(duì)恐嚇、強(qiáng)娶等違背女性意愿行為的規(guī)制。在早期蒙古社會(huì)，掠奪婚曾一度盛行，魯布魯克出使蒙古的蒙哥時(shí)代，蒙古人的婚禮中仍然帶有武力搶奪的“儀式性”內(nèi)容。6在《元朝秘史》中，掠奪婚的事例很多，如成吉思汗母親訶額侖，本是蔑兒乞部也克赤列都之妻，在迎親的時(shí)候被也速該所搶，成為也速該的妻子。（《元朝秘史》卷1，《續(xù)修四庫(kù)全書》第312冊(cè)，上海：上海古籍出版社，2002年，第22頁(yè)）又據(jù)魯布魯克記載：“當(dāng)有人向別的人購(gòu)買他的女兒為妻時(shí)，做父親的就舉行宴會(huì)，女孩則逃到她的親戚那里，藏了起來(lái)。這時(shí)父親說(shuō)：‘好，我的女兒是你的了，只要你找得到她,就把他帶走?！谑撬退呐笥讶フ宜?，找到為止。他必須用武力得到她，并且采取暴力的形式把她帶回家。”（[法]魯布魯克著，何高濟(jì)譯：《魯布魯克東行紀(jì)》，北京：中華書局，1985年，第194頁(yè)）在這里，暴力的形式很大程度上是一種“儀式”，而非真正的搶奪。然而在中原王朝，是禁止在婚姻中使用恐嚇、威脅等方式強(qiáng)娶的。按《唐律》，若違律為婚而又“恐嚇娶”、“強(qiáng)娶”，要加等斷罪。即使應(yīng)該為婚，“期要未至而強(qiáng)娶”，亦須“杖一百”，至于婚姻本身，則“依律不合從離”。7長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第271頁(yè)。依照表1斷例，元代一旦出現(xiàn)恐嚇、強(qiáng)娶的行為，明確斷以離異，這對(duì)保護(hù)女性利益有著積極意義。

再次，出現(xiàn)了一些新的禁止性規(guī)定，主要是對(duì)僧道為婚、官員妻妾再嫁的限制。對(duì)于僧道娶妻，元代以前雖進(jìn)行了法律規(guī)制，但未明確指出是否離異。如按唐代《僧道格》，僧、道婚娶，“以奸論加一等，僧道送五百里編管”。8謝深甫：《慶元條法事類》卷51，《道釋門二》，《續(xù)修四庫(kù)全書》第861冊(cè)，上海：上海古籍出版社，2002年，第553頁(yè)。宋代則規(guī)定“道士不得蓄養(yǎng)妻孥”，對(duì)于成家的道士，令其“出外居止”。9王栐撰，誠(chéng)剛點(diǎn)校：《燕翼貽謀錄》卷2，北京：中華書局，1981年，第19頁(yè)。表1中斷例則明確規(guī)定，僧道娶妻，須予以離異。對(duì)于命婦改嫁，遼開泰六年（1017年）有“禁命婦再醮”之規(guī)定，10脫脫等：《遼史》卷15，《圣宗紀(jì)六》，北京：中華書局，1974年，第179頁(yè)。元代不僅限制命婦再醮，同時(shí)亦禁止改嫁婦人獲得封贈(zèng)，延祐五年（1318年），元政府規(guī)定：“除蒙古色目外，漢人官員娶到寡婦根底，不合與封贈(zèng)?！?1陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷11，《吏部五·封贈(zèng)·失節(jié)婦不封贈(zèng)》，第422頁(yè)。相對(duì)于一般婦女，命婦獲得榮譽(yù)和身份的同時(shí)也失去了再嫁的自由。對(duì)入廣官員妻妾改嫁的限制也是元代特有的。兩廣在元代被北人視為“煙瘴重地”，元政府為吸引官員任職兩廣，制定了許多優(yōu)待措施。禁止入廣官員妻妾擅自改嫁，主要是為保護(hù)入廣官員的利益，在一定程度上打消其顧慮。

（二）義絕

《吏學(xué)指南》釋“義絕”曰：“伉儷之道義期同穴，一與之齊終身不改，茍違正道是名義絕?！?2徐元瑞撰，楊訥點(diǎn)校：《吏學(xué)指南·戶婚·義絕》，第92頁(yè)。中國(guó)傳統(tǒng)法規(guī)范下的人倫秩序大致可分為基于血緣的親屬關(guān)系和非血緣的義合關(guān)系，夫妻關(guān)系即屬于后者。非血緣的人倫關(guān)系建立在“義”之上，若因某些行為導(dǎo)致“義”被損害，則關(guān)系終止，此為“義絕”。所謂“義者，宜也”，1鄭玄注，孔穎達(dá)等正義：《禮記正義》卷52，《中庸》，阮元?？獭妒?jīng)注疏》本，北京：中華書局，1980年，第1629頁(yè)。這里的“義”指在非血緣人倫關(guān)系中互相所承擔(dān)的義務(wù)以及建立在此基礎(chǔ)上的“情義”。廣義上，義絕可泛指所有非血緣人倫關(guān)系的終止，不過(guò)自唐代以降，法律中的義絕一般特指婚姻?！短坡伞艋椤贰傲x絕離之”條曰：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年?！北緱l“疏議”又曰：“官司判為義絕者，方得此坐，若未經(jīng)官司處斷，不合此科?！?長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第268頁(yè)。也就是說(shuō)，夫妻一旦義絕必須強(qiáng)制離異，同時(shí)，是否義絕以官府?dāng)鄾Q為準(zhǔn)。正如元代判例中常說(shuō)的，夫妻一旦義絕則“再難同處”，3陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷41，《刑部三·諸惡·不義·妻告夫奸男婦斷離》，第1420頁(yè)。這樣的婚姻關(guān)系繼續(xù)存在難免會(huì)有進(jìn)一步的紛爭(zhēng)和摩擦，官府只有對(duì)其對(duì)其斷離才能維護(hù)整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定。義絕的法制化，使得國(guó)家可以對(duì)婚姻關(guān)系予以主動(dòng)干預(yù)，從而維護(hù)非血緣人倫秩序。

《唐律疏議》規(guī)定：“毆妻之祖父母、父母及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺及妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及與夫之緦麻以上親、若妻母奸及欲害夫者，雖會(huì)赦，皆為義絕?！?長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第267頁(yè)。按，據(jù)仁井田陞經(jīng)考證，此應(yīng)為令文之一條。見(jiàn)氏著：《唐令拾遺》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1983年，第255頁(yè)。相同的內(nèi)容亦見(jiàn)于《宋刑統(tǒng)》。5竇儀等撰：《宋刑統(tǒng)》卷14，《戶婚律》，北京：中華書局，1984年，第223頁(yè)。據(jù)此，唐宋時(shí)期的義絕罪行主要有這樣四個(gè)方面：夫犯妻族、妻犯夫族、夫族妻族相犯、妻犯夫。在這里，法律規(guī)制的對(duì)象是婚姻雙方家族，對(duì)夫妻本身的關(guān)注反而很少，特別是妻子的利益幾乎沒(méi)有被提及。故滋賀秀三對(duì)此評(píng)論說(shuō)：“與其說(shuō)離婚重視夫妻個(gè)人的關(guān)系，莫如說(shuō)更重視男女兩家的關(guān)系?！?[日]滋賀秀三著，張建國(guó)、李力譯：《中國(guó)家族法原理》，第488頁(yè)。

元代法律對(duì)何種行為屬義絕并沒(méi)有作統(tǒng)一規(guī)定，元代史料中提到義絕多是在具體的判例中，對(duì)此先行研究已有初步梳理。7參見(jiàn)陳鵬：《中國(guó)婚姻史稿》，第609—611頁(yè)；譚曉玲：《淺析元代的判決離婚》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003第3期；曾代偉：《蒙元“義絕”考略》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第4期；龔恒超：《接續(xù)傳統(tǒng)與時(shí)代嬗變——元代婚姻家庭法律規(guī)范研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。筆者在前人基礎(chǔ)上詳考史籍，共檢得義絕罪行11種，現(xiàn)將每種罪行及相應(yīng)的典型判例統(tǒng)計(jì)如表2。

根據(jù)表2所示，元代的義絕相比唐宋有著顯著差異。其一，夫妻侵害對(duì)方家族依然是義絕的重要原因，但在具體適用中更加靈活與變通。在侵害行為上，并不局限于毆、殺、奸非，婿放火燒妻家房舍比照“毆妻之母”加重?cái)嘧铮袐D誣翁奸或者婿誣丈人奸皆義絕離異。在侵害對(duì)象上，亦不拘泥于唐宋法律規(guī)定的范圍，共居生活的夫家或妻家親屬，如前妻兒女、妻家驅(qū)男等皆被納入法律規(guī)制的范圍。其二，許多傷害妻子的行為被納入義絕的范疇。嫁賣妻妾、逼令妻妾為娼在唐宋法律中已規(guī)定要斷離。如據(jù)《唐律疏議》，夫?qū)⑵拮蛹拶u與他人，同“嫁妻妾之罪”，應(yīng)“二夫各離”，8長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》卷14，《戶婚》，第266頁(yè)。又據(jù)宋《慶元條法事類》所引《戶令》，“諸令妻及子孫之婦若女，使為娼，并媒合與人奸者，雖未成立，并離之”。9謝深甫：《慶元條法事類》卷80，《雜門》，第678頁(yè)。但是否屬于義絕，皆未明言。丈夫虐待、損傷妻子以義絕斷離，則是唐宋時(shí)期完全沒(méi)有的新情況。元代義絕改變了唐宋完全以家族為中心、忽視妻子利益的狀況，夫妻關(guān)系本身開始受到更多的關(guān)注。

概言之，元代的判決離婚與前代一樣，不外乎兩種情形：先天違律或后天義絕。其本質(zhì)為國(guó)家權(quán)力對(duì)婚姻關(guān)系的主動(dòng)干預(yù)。不過(guò)，相比唐宋，元代的判決離婚制度出現(xiàn)了許多積極的變化：對(duì)雙方身份的限制有所松弛，更加重視婚姻中是否有妄冒、暴力、恐嚇等不當(dāng)行為，女性利益開始受到關(guān)注。同樣是通過(guò)調(diào)整婚姻關(guān)系維護(hù)倫理秩序和社會(huì)穩(wěn)定，唐宋主要強(qiáng)調(diào)社會(huì)身份和家族利益，元代則更加強(qiáng)調(diào)婚姻生活本身應(yīng)和諧、有序。如此，當(dāng)婚姻中一方利益受到傷害，官府判決離婚成為一種救濟(jì)措施。特別對(duì)處于相對(duì)弱勢(shì)的妻子來(lái)說(shuō)，其重要性更加凸顯。

表2：元代義絕罪行

二、告訴與應(yīng)對(duì)——官、民的立場(chǎng)與策略

在制度設(shè)計(jì)上，元代的判決離婚是在出現(xiàn)違律為婚或義絕罪行的情況下對(duì)當(dāng)事人處以刑罰后附帶執(zhí)行的強(qiáng)制離婚，這種行為其實(shí)是統(tǒng)治者根據(jù)其對(duì)倫理秩序的想象對(duì)民眾婚姻所施加的干預(yù)。然而揆諸實(shí)踐層面，其圖景要復(fù)雜的多。元代史料中保存了許多判決離婚案例，從中可以發(fā)現(xiàn)，元代民眾不僅對(duì)判決離婚制度有著相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，而且積極地利用這一制度達(dá)成自己的訴求。對(duì)于官府來(lái)說(shuō)，婚姻所關(guān)系的人倫秩序與民眾的頻繁興訟都是其必須予以應(yīng)對(duì)的。

（一）積極的告訴者

元代判決離婚的發(fā)生，除涉及官員時(shí)常由監(jiān)察機(jī)構(gòu)糾舉，絕大多數(shù)情況下緣于民眾提起的訴訟。民眾在提起訴訟時(shí)，很多時(shí)候顯然是尋求官府對(duì)婚姻關(guān)系予以干預(yù)。根據(jù)起訴者的身份與動(dòng)機(jī)的不同，民眾的訴訟行為又有以下幾種：

表3 ：元代判決離婚案例中的告發(fā)

其一，由犯罪人、受害人之外的第三人向官府告發(fā)。據(jù)表3可見(jiàn)，告發(fā)的事由多為同姓為婚、服內(nèi)成婚等嚴(yán)重違反社會(huì)倫理的情況，告發(fā)者與被告者之間大多為親屬、鄰居等密切關(guān)系。之所以呈現(xiàn)出這一圖景，概因只有關(guān)系密邇、同居共活才知曉其婚姻內(nèi)情，這也顯示出元代民眾對(duì)于婚姻相關(guān)的法律規(guī)定是有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知的。然而，元代繼承唐宋同居相容隱的制度，將“毆告夫及大功以上尊長(zhǎng)、小功親屬”列入“十惡”之“不睦”，1宋濂：《元史》卷102，《刑法志一》，第2608頁(yè)。 關(guān)漢卿：《包待制智斬魯齋郎·第二折》，王季思主編：《全元戲曲》（第1冊(cè)），北京：人民文學(xué)出版社，1999年，第368頁(yè)。又規(guī)定“諸親屬相告，并同自首”，2宋濂：《元史》卷105，《刑法志四》，第2671頁(yè)。告發(fā)親屬婚姻違律的動(dòng)機(jī)何在呢？在案例一中，胡千七將其小女元七娘與養(yǎng)子胡元一為妻，事先曾告知其兄胡元三，胡元三認(rèn)為兄妹為婚“道理恐過(guò)不得”，但胡千七不聽勸告。胡元三最終向社長(zhǎng)揭發(fā)，申告官府，因?yàn)椤翱忠押笫掳l(fā)，必致負(fù)累”，3陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·胡元一兄妹為婚》，第630頁(yè)。即害怕事發(fā)后會(huì)連累自己。在案例七中，繆緊孫（即繆阿賢）狀告房兄繆富二服內(nèi)收繼已故房弟繆富六妻阿雇，經(jīng)官府查實(shí)，繆緊孫當(dāng)時(shí)其實(shí)曾同坐飲酒，“明見(jiàn)繆富三合親及書寫過(guò)房文約畫字事情”，4陳高華等點(diǎn)校：《元典章》，《新集至治條例·戶部·婚姻·不收繼續(xù)·兄收弟妻斷離》，第2131頁(yè)。其之所以告發(fā)，可能事后懼事發(fā)受累而首告，亦可能與繆富二等有嫌隙。實(shí)際上，親屬、鄰居同居共處，平時(shí)難免有各種糾紛，埋下仇怨，當(dāng)知曉對(duì)方有違法行為，很可能告發(fā)以作報(bào)復(fù)。

其二，相比告發(fā)，更多的案例是婚姻中遭受侵害的一方向官府告訴。遭遇侵害后訴諸官府是元代民眾的常見(jiàn)做法，在關(guān)漢卿名劇《包待制智斬魯齋郎》中，張珪被迫將妻子送于魯齋郎時(shí)，其妻言：“你何不撿個(gè)大衙門，告他去！”5這一元雜劇中常見(jiàn)的表述即為元人訴訟心態(tài)的一種生動(dòng)反映。無(wú)論在婚姻締結(jié)過(guò)程中還是日常婚姻生活中，一方侵害另一方利益從而使其遭受冤抑是十分常見(jiàn)的。據(jù)前述，元代法律對(duì)這些行為進(jìn)行了規(guī)制，將其納入違律為婚或義絕范疇，予以強(qiáng)制離異。而檢視相關(guān)案例，民眾在遇到此種情形時(shí)往往主動(dòng)告訴于官府，尋求官府對(duì)婚姻關(guān)系予以判決。以下為三個(gè)典型案例：

案例一：謝阿宋為平灤路軍戶謝黑兒之妻，謝黑兒死后，其異姓姑表弟傳興將謝阿宋收繼，伯伯謝昌又將謝黑兒產(chǎn)業(yè)占據(jù)，被謝阿宋告發(fā)到官。經(jīng)禮部議擬，斷傳興與阿宋離異，謝昌所拘訖之謝黑兒事產(chǎn)還付謝黑兒之子僧家兒為主，令謝阿宋與子同居，津貼謝昌軍役。1陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·不收繼·姑舅小叔不收繼》，第662頁(yè)。

案例二：安陽(yáng)縣人李伴姐父母主婚，立媒下財(cái)童養(yǎng)到高喚奴為妻，十三歲成婚，十五歲在逃。后滏陽(yáng)縣人胡閏（即胡大安）憑朱阿唐作媒，下財(cái)娶高喚奴為妻，已有所生兒男。李伴姐得知后告發(fā)到官。彰德路擬判，于胡閏名下追還李伴姐元下財(cái)錢。中書省與戶部相商后，認(rèn)為高喚奴確是李伴姐妻室，改判高喚奴依舊與李伴姐為妻。2陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·娶逃?jì)D為妻》，第617—618頁(yè)。

案例三：至元十五年（1278年）正月十二日，潭州路人戶杜慶病死，其妻阿吳于當(dāng)月十八日將亡夫焚化，令夫表弟唐興分付趙百三將骸骨揚(yáng)于江內(nèi)。當(dāng)月二十八日，憑陳一嫂作媒，阿吳改嫁彭千一為妻，得鈔兩、銀镮等物。杜慶表弟秦阿陳告發(fā)到官。潭州路判阿吳杖七十七下，聽離，與女真娘同居守服，以全婦道。3陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·服內(nèi)婚·焚夫尸嫁斷例》，第668—669頁(yè)。

在這三個(gè)案例中，告訴者的身份不同，所處境況也有很大差異，但明顯都在積極運(yùn)用判決離婚這一法律途徑來(lái)維護(hù)自己的利益。案例一中，謝阿宋被違律收繼，家產(chǎn)又被奪占，其告訴的目的顯然是與傳興離異，同時(shí)要回家產(chǎn)；案例二中，高喚奴與李伴姐、胡閏皆有事實(shí)上的婚姻關(guān)系，李伴姐與胡閏之間出現(xiàn)元代常見(jiàn)的現(xiàn)象——爭(zhēng)婚，李伴姐欲奪回高喚奴，故將其與胡閏違律為婚的情況訴于官府，通過(guò)官府將高喚奴判與自己；案例三中，阿吳在其夫死后數(shù)日即將其尸骸焚燒，改嫁他人，在其夫家看來(lái)，這對(duì)家族的顏面甚至經(jīng)濟(jì)利益都造成了傷害，故通過(guò)官府將其斷離。

其三，通過(guò)誣告從而使官府判離，其告訴者通常為女性。據(jù)前文所述，在元代離婚制度中，丈夫可以“七出”休妻，妻子通常情況下卻沒(méi)有單方面離婚的權(quán)利。換言之，元代的離婚制度沒(méi)有考慮女性正常的離婚訴求。但若假稱婚姻違律或義絕，告訴于官府，離婚則成為可能。在黑城文書中，《失林婚書案文卷》所反映的即是一件妾妻試圖通過(guò)誣告離異的具體案例。4《失林婚書案文卷》包含與此案相關(guān)的訴狀、取狀、識(shí)認(rèn)狀、責(zé)領(lǐng)狀、承管狀等二十四件文書。李逸友最先將其整理、謄錄。（見(jiàn)氏著：《黑城出土文書（漢文文書卷）》，北京：科學(xué)出版社，1991年，第164—170頁(yè)）其后侯愛(ài)梅又對(duì)文書的內(nèi)容與相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了探討。（見(jiàn)氏著：《〈失林婚書案文卷〉初探》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》，2007年第2期》）其中編號(hào)為F116：W205的六紙殘頁(yè)為被告人失林的取狀，現(xiàn)將其中第二紙內(nèi)容抄錄如下：

（后缺）5塔拉等主編：《中國(guó)藏黑水城漢文文獻(xiàn)》，北京：國(guó)家圖書館出版社，2008年，第916頁(yè)。

根據(jù)這段取狀同時(shí)參照其它文書可知，失林本為回回人脫黑兒過(guò)房與脫黑帖木之義女，因脫黑帖木回返回回，以中統(tǒng)鈔二十錠嫁與亦集乃路商人阿兀為妾?；楹笫Я殖Ｔ馐艽蛄R，故而萌發(fā)離異的念頭。其計(jì)劃是，先將婚書燒毀，然后狀告阿兀壓良為驅(qū)，從而離異。其后，阿兀外出經(jīng)商，失林與鄰居閆小亮相識(shí)，二人商議將上述計(jì)劃付諸實(shí)施，然后失林再嫁與閆小亮。不過(guò)二人皆不識(shí)字，不得不在街上托史外郎幫忙識(shí)認(rèn)，并謊稱買柴時(shí)拾得。阿?；貋?lái)后，恰好遇到史外郎，被告知有人撿到他的婚書。阿兀生疑，告至官府。經(jīng)審訊，失林、閆從亮供認(rèn)不諱，失林被斷笞四十七下，由阿兀帶回嚴(yán)加看管。在這一戲劇性的案件中，當(dāng)失林因婚姻不如意而欲離異時(shí)，正常途徑無(wú)法達(dá)成，不得不試圖通過(guò)誣告達(dá)到目的，這種做法在元代絕不是個(gè)案。趙素《為政九要》中提到：“民間夫婦不和，婦尋出路，往往誣誤許媒翁伯大人加淫之事?！?趙素：《為政九要·正婚第四》，載徐元瑞撰，楊訥點(diǎn)校：《吏學(xué)指南》，第147頁(yè)。在元代，婦人通過(guò)誣告奸事從而尋求以義絕判離的現(xiàn)象是比較常見(jiàn)的。

當(dāng)然，即使出現(xiàn)違律為婚或者義絕情形，民眾告訴于官府并不意味著一定以解除婚姻關(guān)系為訴求。特別在涉及義絕的案例中，民眾之所以告訴往往是由于遭受侵害而又無(wú)力反抗，希望借助官府的力量改變處境，懲罰施暴者。官府最后雖然以義絕判離，卻不一定是告訴者的主觀意圖。在有的案例中，受害者甚至明確表示希望不予判離。如至元四年（1267年）發(fā)生于濟(jì)南路棣州的“打死定婚夫還活”一案，孫歪頭定婚妻慈不揪先是與蘄留往通奸，后二人謀劃將孫歪頭殺害，于至元四年三月初八日將孫歪頭在城外用磚棒打死。孫歪頭于次日復(fù)活，慈不揪、蘄留往被告至官府。蘄留住以“謀殺人已傷”被判處死，而慈不揪則因定婚未嫁“同凡人”，又“從而不行”，被判杖刑一百零七下，“將元受財(cái)定追還，別求妻室”。其后孫歪頭父孫福向官府申言無(wú)錢另求新婦，仍將慈不揪與孫歪頭為妻。2陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷42，《刑部四·諸殺·因奸殺人·打死定婚夫還活》，第1465頁(yè)。對(duì)于男方來(lái)說(shuō)，娶妻的花費(fèi)是巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，而再娶的成本是很多普通民眾難以承受的。在受到侵害后，固然希望官府為自己“伸冤”，然而離異卻并非是最好地選擇。這同樣表明，民眾在訴訟過(guò)程中在積極地表達(dá)自己的訴求，進(jìn)而影響最終的判決。

（二）“厚風(fēng)俗”、“免詞訟”

相比民眾的積極興訟，元代官府對(duì)于判決離婚其實(shí)是相當(dāng)矛盾的。對(duì)于婚姻的重要性，元人有深刻的認(rèn)知，如王結(jié)《善俗要義》中曰：“人倫之道，始于夫婦；夫婦之本，正自婚姻?！?王結(jié)：《文忠集》卷6，《善俗要義》，《景印文淵閣四庫(kù)全書》第1206冊(cè)，臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館，1988年，第257頁(yè)。正因婚姻關(guān)乎人倫秩序和社會(huì)的穩(wěn)定，為確保其和諧、有序，官府有時(shí)不得不對(duì)予以斷離。特別是當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重違背社會(huì)倫理的案件時(shí)，若官府不予干預(yù)，其示范效應(yīng)必將對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生十分消極的影響。如許有壬在《至正集》中提到的“廖所瞻娶祖母之妹陳酉娘為妻”一案，時(shí)禮部認(rèn)為“終是各姓未有服制，成婚年遠(yuǎn)，生子見(jiàn)孫，難議離異”，許有壬則指出：“愚民雖出于無(wú)知，明法不可以少貸，茍行姑息，恐愈澆漓?！?許有壬：《至正集》卷75，《陳酉娘》，《北京圖書館古籍珍本叢刊》第95冊(cè)，北京：書目文獻(xiàn)出版社，1988年，第383頁(yè)。

然而就官府來(lái)說(shuō)，干預(yù)到民眾的婚姻之中并非沒(méi)有顧慮。一方面，在傳統(tǒng)觀念里人們并不崇尚離婚。如《周易》中所言：“夫婦之道，不可以不久也?！?王弼、韓康伯注，孔穎達(dá)等正義：《周易正義》卷9，《序卦》，阮元校刻《十三經(jīng)注疏》本，北京：中華書局，1980年，第96頁(yè)。至元十二年（1275年），汶上縣尹杜閏亦在其上書中亦言：“夫婦者，人倫之始，以永久為常?！?陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·女婿在逃》，第624頁(yè)。另一方面，干預(yù)民眾的婚姻肯定要消耗行政成本，這對(duì)地方官府來(lái)說(shuō)會(huì)造成巨大的壓力。對(duì)于官府來(lái)說(shuō)，最理想的狀態(tài)莫過(guò)于“厚風(fēng)俗”的同時(shí)能夠“免詞訟”，許多法令的制定過(guò)程中都表達(dá)出這一期待。如至元七年（1270年），針對(duì)于父母及夫喪內(nèi)成婚的現(xiàn)象多發(fā)，尚書省、戶部認(rèn)為“若不明諭禁約，引訟不已，寔敗俗亂政”，規(guī)定自至元八年（1271年）正月起渤海人、漢人再有居喪嫁娶者“斷罪離異”，“如此庶免詞訟，似望漸厚風(fēng)俗”。7陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·服內(nèi)婚·服內(nèi)成婚》，第668頁(yè)。大德三年（1299年），海北廣東道肅政廉訪司提議對(duì)在廣官員妻妾擅自改嫁的行為予以禁約，對(duì)違犯者“斷罪聽離”，指出此“可以絕訴訟之源，亦正人倫、厚風(fēng)俗之一端”。8陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·官民婚·廣官妻妾嫁例》，第641頁(yè)。不過(guò)，據(jù)史料來(lái)看，現(xiàn)實(shí)情況遠(yuǎn)沒(méi)有理想。所謂“諸民訟之繁，婚田為甚”，9陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷53，《刑部十五·聽訟·至元新格》，第1748頁(yè)。涉及婚姻的訴訟比比皆是，官府也就被不斷的引入到對(duì)民眾婚姻的審斷之中。面對(duì)這一情況，元政府采取了以下策略：

其一，向民眾特別是媒人曉諭結(jié)婚的有關(guān)法律規(guī)定，防止違律行為的發(fā)生。按至元八年所定婚姻禮制，“為婚必先使媒氏往來(lái)通言”，1方齡貴：《通制條格校注》卷3，《戶令·婚姻禮制》，第139頁(yè)。媒人作為婚姻雙方溝通的橋梁是必不可少的。而據(jù)至元十九年（1282年）的規(guī)定，元代媒人須由地方官府根據(jù)人數(shù)多寡，通過(guò)向社長(zhǎng)詢問(wèn)，推舉“年高信實(shí)婦人”擔(dān)任，2方齡貴：《通制條格校注》卷4，《戶令·嫁娶》，第171頁(yè)。在很大程度上具有“官方性”的身份。通過(guò)媒人，官府其實(shí)間接地干預(yù)到結(jié)婚的過(guò)程中。在至元二十八年（1291年）頒布的《至元新格》中，要求各處有司“凡媒人各使通曉不應(yīng)成婚之例”，同時(shí)寫下“甘結(jié)文狀”，“以塞起訟之原”。3陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷53，《刑部十五·聽訟·至元新格》，第1748頁(yè)。根據(jù)相關(guān)案例來(lái)看，若發(fā)生違律為婚的情況，媒人也要承擔(dān)責(zé)任，處以刑罰。如前述“阿吳焚夫尸嫁”一案中，阿吳改嫁彭千一時(shí)的媒人陳一嫂即被判以笞四十。4陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·服內(nèi)婚·焚夫尸嫁斷例》，第669頁(yè)。

其二，通過(guò)非正式的司法渠道調(diào)解婚姻糾紛，減少訴訟。自至元七年頒布《勸農(nóng)條畫》，大致以五十戶為單位的社會(huì)基層組織——“社”在元代農(nóng)村廣泛建立起來(lái)。每一社中皆以一名“年高通曉農(nóng)事”者為社長(zhǎng)，其職責(zé)除勸課農(nóng)桑外，還負(fù)責(zé)勸善懲惡、維護(hù)風(fēng)紀(jì)與治安，是國(guó)家進(jìn)行地方控制的“末梢”。至元二十八年，元政府頒布《至元新格》，規(guī)定：

諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)，若不系違法重事，并聽社長(zhǎng)以理諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩紊官司。5陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷53，《刑部十五·聽訟·至元新格》，第1748頁(yè)。在這里，社長(zhǎng)被明確賦予調(diào)解民事糾紛、處理輕微違法案件的職權(quán)，可視為國(guó)家正式司法機(jī)構(gòu)之外的非正式司法人員。由于社長(zhǎng)居于村社，對(duì)于社眾之間的日常沖突熟知原委，其本身又有一定威望，若婚姻糾紛本身沒(méi)有嚴(yán)重的違法情形，由其調(diào)?；馐且环N比較理想的結(jié)果。雖然這類案例由于大多沒(méi)有進(jìn)入正式司法程序，官府不會(huì)對(duì)其予以注意，很難見(jiàn)到相關(guān)記載。但《元典章》中一些判決離婚案例顯示，在進(jìn)入官府審判之前，告訴者確實(shí)首先向社長(zhǎng)言告。如前述“胡元一兄妹為婚”案，胡元三首先是將其弟不法行為向五都第十六社長(zhǎng)胡信甫告發(fā)，“乞與申官”，由社長(zhǎng)申至新喻州。6陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·胡元一兄妹為婚》，第629頁(yè)。又如延祐二年（1315年）發(fā)生于永平路撫寧縣的“燒烙前妻兒女”一案，郝千驢后妻韓端哥對(duì)前妻所生女丑哥、男罵兒虐待拷打，郝千驢母親老郝娘娘及弟郝乂先是告至辛寨社長(zhǎng)張?jiān)?，大概張?jiān)杂X(jué)案情比較嚴(yán)重，又“呈告到官”。7陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷41，《刑部三·諸惡·不義·燒烙前妻兒女》，第1416—1418頁(yè)。

其三，督促各級(jí)官府依例判決，提高司法效率，避免“積訟”。按元制，無(wú)論何種案件，告訴人都不得越訴，須“先從本管官司，自下而上，依理陳告”。8陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷4，《朝綱一·省部減繁格例》，第135頁(yè)。根據(jù)刑罰輕重，不同案件又須由相應(yīng)級(jí)別官府做出判決，“諸杖刑，五十七以下，司、縣斷決；八十七以下，散府、州、軍斷決；一百七下以下，宣慰司、總管府?dāng)鄾Q；配流、死罪，依例勘審?fù)陚?，申關(guān)刑部待報(bào)，申札魯火赤者亦同”。9陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷39，《刑部一·刑法·罪名府縣斷隸》，第1333頁(yè)。涉及違律為婚或義絕的案件，除少數(shù)案情嚴(yán)重，刑罰不過(guò)笞、杖，如胡祗遹所言，“非難問(wèn)、難斷、可疑之大事”。10胡祗遹：《紫山大全集》卷21，《又稽遲違錯(cuò)之弊》，《景印文淵閣四庫(kù)全書》第1196冊(cè)，臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館，1988年，第379頁(yè)。其中大多數(shù)在司、縣，最多至府、州，即應(yīng)結(jié)案判決。至元十年（1273年），中書省明確規(guī)定，類似理斷婚姻等事，“除關(guān)礙上司必合申覆者，須要勘會(huì)完備，照依擬定申呈。其余事務(wù)并聽各路依條處決，其或所擬不完、所申不當(dāng)，定將判署官吏依例責(zé)罰”。11陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷4，《朝綱一·庶務(wù)·依例處決詞訟》，第139—140頁(yè)。以免長(zhǎng)時(shí)間無(wú)法斷決，給民眾和官府都造成不必要的負(fù)擔(dān)。此外，為了保證婚姻案件盡快斷決，元政府規(guī)定：“告爭(zhēng)婚姻事理，如不妨農(nóng)，隨時(shí)歸結(jié)。”12陳高華等點(diǎn)校：《元典章》，《新集至治條例·刑部·訴訟·停務(wù)》，第2220頁(yè)。即婚姻類案件不再受“停務(wù)”的限制。13為保農(nóng)時(shí)，元代延續(xù)唐、宋制度，規(guī)定婚姻、良賤、家財(cái)、田宅等民事訴訟應(yīng)于十月一日至次年三月一日之間進(jìn)行，三月一日至九月三十日為“停務(wù)”，不予受理。相關(guān)研究參見(jiàn)陳高華：《元代的審判機(jī)構(gòu)和審判程序》，《東方學(xué)報(bào)》第66冊(cè)，1994年。

不過(guò)，根據(jù)相關(guān)史料來(lái)看，民眾發(fā)生婚姻糾紛時(shí)常越訴，甚至“往往徃輒便接駕”，1王惲：《秋澗集》卷87，《請(qǐng)立登聞檢鼓院事狀》，《景印文淵閣四庫(kù)全書》第1201冊(cè)，第254頁(yè)。告至御前，而婚姻案件“稽遲”的現(xiàn)象亦比較嚴(yán)重。吳福孫至正元年（1341年）任上?？h主簿時(shí)，“諭止婚姻之訟積數(shù)歲不決者”。2黃溍：《文獻(xiàn)集》卷9下，《上?？h主簿吳君墓志銘》，《景印文淵閣四庫(kù)全書》第1209冊(cè)，臺(tái)北：臺(tái)灣商務(wù)印書館，1988年，第567頁(yè)。這種“積數(shù)歲不決”的婚姻訴訟恐怕不是上海一地獨(dú)有。總的來(lái)說(shuō)，元政府雖然做了許多努力，但現(xiàn)實(shí)情況與“厚風(fēng)俗”、“免詞訟”的理想仍有較大距離。

三、“已婚為定”——判決實(shí)踐中的“曲法伸情”

關(guān)于元代官府在判決離婚中的法律實(shí)踐，還有一個(gè)不能忽視的現(xiàn)象是，其判決實(shí)踐中往往有“已婚為定”的傾向。

所謂“準(zhǔn)已婚”或“準(zhǔn)已婚為定”，在元代的法律表達(dá)中指對(duì)事實(shí)婚姻關(guān)系的承認(rèn)，維持現(xiàn)有婚姻關(guān)系。元代在頒布有關(guān)婚姻的禁令時(shí)，一般遵從不溯及以往的原則，對(duì)法令生效前的違律婚姻不予追究。如至元八年有關(guān)“服內(nèi)成婚”的條畫中規(guī)定“至元八年正月一日為始，已前有居父母夫喪內(nèi)嫁娶者準(zhǔn)已婚為定，格后格者依法斷罪聽離”，3陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·服內(nèi)婚·服內(nèi)成婚》，第668頁(yè)。即承認(rèn)至元八年正月一日前的服內(nèi)為婚合法。在具體判決中，官府對(duì)于民眾不合理的離婚請(qǐng)求一般不予以支持，4比如，元代盛行贅婿婚，女婿因?yàn)榉N種原因生活并不如意，往往外逃。民間在招贅女婿時(shí)，婚書中常寫立私約，若女婿不紹家業(yè)或長(zhǎng)期在逃，“便同休棄”。當(dāng)女婿私逃后，女家則告至官府，希望依婚書所立私約斷離。至元十年，中書省認(rèn)為“若不憑準(zhǔn)私約婚書歸斷，別無(wú)依據(jù)”，規(guī)定“依兩各自愿立到私約婚書，斷聽兩離”。（陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·女婿在逃依婚書斷離》，第623頁(yè)）其后不久，汶上縣尹杜閏認(rèn)為此為“澆薄之俗”，“當(dāng)禁而不可啟”。中書省重新規(guī)定：“今后招召女婿，毋得似前于婚書上該寫如有女婿在逃等事便同休棄等語(yǔ)句?！保惛呷A等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·女婿在逃》，第624頁(yè)）對(duì)于女家的離婚請(qǐng)求不再支持。有時(shí)婚姻即使有違禮法，但因缺乏明確的法律規(guī)定，亦不予離異。如前文已經(jīng)提到的阿耿服內(nèi)改嫁李斌一案，因當(dāng)時(shí)“服制未定”，最終被判“已婚為定”。5陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·定婚奸逃已婚為定》，第625頁(yè)。然而值得玩味的是，在有些案例中，依照法律明明應(yīng)予以判決離異，最終卻“已婚為定”，對(duì)于這一現(xiàn)象又該如何理解與評(píng)價(jià)呢？

要理解官府判決“已婚為定”的判決邏輯，須對(duì)案件中的具體案情以及官府的判決表達(dá)等信息進(jìn)行詳細(xì)的考察。《元典章》所載至元九年（1272年）的一道中書省札付中，反映了一件發(fā)生在輝州路的將犯奸妻轉(zhuǎn)賣為驅(qū)的案例，十分典型。鄧嫌兒本為捕戶鄧移山親女，聘與軍戶周璘為妻。起先，鄧嫌兒背夫私逃，與他人通奸，捉住被斷笞四十七下后，依舊與周璘共同生活。其后，周璘別娶到孟大姐為妻，聽其教唆，暗地將鄧嫌兒賣與周都運(yùn)之子周二為驅(qū)口，嫁與驅(qū)口小蘇（即蘇老）為妻，得鈔一千一百兩。鄧嫌兒與小蘇一起生活十四年，生有兒女。十四年后，鄧嫌兒與周璘之子周禿當(dāng)將此事告發(fā)到官，汲縣斷周璘贖取鄧嫌兒為良，輝州路總管府卻斷鄧嫌兒依舊為周都運(yùn)驅(qū)口。經(jīng)按察司勘核，認(rèn)為輝州路所判“事屬違錯(cuò)”，重新擬判：“雖是鄧嫌兒與蘇老為妻，至今一十余年，亦有所生男女，終是不應(yīng)。合行聽離，改正為良，別適他人。如不愿招嫁，合令伊男周禿當(dāng)奉養(yǎng)以送終年?！鄙晁托滩亢?，刑部支持了按察司所擬判決，但中書省卻又將其改判：“周璘因妻鄧嫌兒在逃犯奸斷訖，賣與周二，配與伊驅(qū)蘇老為妻，經(jīng)今一十四年，已有所生兒男，難議斷離。擬令鄧嫌兒與所生男為良給據(jù)，隨夫住坐。若蘇老身故之后，另戶名收系當(dāng)差?！?/p>

此案案情其實(shí)并不復(fù)雜，但審判過(guò)程卻一波三折，從汲縣一直到中書省，對(duì)于“斷離”還是“已婚為定”各級(jí)官府持不同意見(jiàn)。早在此案之前的至元六年，元政府曾規(guī)定，除至元六年正月初一以前婚聘且“經(jīng)官斷者”外，以后奴婢不得嫁娶良人，除非雙方著實(shí)自愿，則“各立婚書，許聽為婚”。至于丈夫嫁賣妻子，此時(shí)雖沒(méi)有明確的法律規(guī)定，但根據(jù)前文所述，元代的態(tài)度與唐、宋是一樣的，即妻子與前夫、后夫都須離異。此案中周璘暗地將本為良人的妻子賣與周二，又與驅(qū)口小蘇匹配為婚，顯然與法不合，汲縣所斷其實(shí)并無(wú)不妥。因周二恰為輝州路總管，其判阿鄧與蘇老依舊住坐，難脫以公謀私之嫌。那么，為何在按察司、刑部都認(rèn)定輝州路“違錯(cuò)”，改判離異后，中書省又?jǐn)唷半y擬斷離”呢？其給出的理由有兩點(diǎn)：一是為婚已有十四年之久，二是已生有兒男。原其本意，大概考慮到判離不僅拆散成婚已久的夫妻，更使其子女的養(yǎng)育無(wú)法保證，與其將這個(gè)家庭拆散不如“已婚為定”。在元代，因類似原因而被判“已婚為定”的情況是最常見(jiàn)的。如在另一個(gè)發(fā)生于大德元年（1297年）平江路的案例中，楊千六先是將女楊福一娘許嫁陸細(xì)一男陸千五，后將女楊福一娘改嫁與陳千十二為妻，顯然是屬定婚女悔親別嫁。大德元年正月，陸千五在路上遇到楊福一娘，將其奪去，陳告至官。理問(wèn)所指出，“理合斷付先夫”，但因楊福一娘與陳千十二成親已有十年之久，二人生有男女二人，最后斷“已婚為定”，“免致子母離散”。為了彌補(bǔ)前夫的損失，“若楊福一娘有未定婚親妹，令陸千五依理下財(cái)求娶，如無(wú)，令陳千十二等出備財(cái)禮，與陸千五別娶妻室”。1陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·領(lǐng)訖財(cái)禮改嫁事理》，第628頁(yè)。6陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·休棄·犯奸妻轉(zhuǎn)賣為驅(qū)》，第648—649頁(yè)。

除上述原因外，維護(hù)婦女貞節(jié)也是促使官府做出“已婚為定”判決的另一個(gè)重要因素。下面的“丁慶一爭(zhēng)婚”案便是一典型案例：

皇慶元年（1312年）二月，平江路吳江州民徐千三憑周千二為媒，定娶丁慶一女丁阿女與男徐伴哥為妻，徐千三卻將女徐二娘許嫁丁慶一男丁阿孫為婦，各受聘財(cái)，交門換親，未曾成親。延祐元年（1314年），因遇水災(zāi)，雙方立合同文字休棄。延祐三年（1316年）九月，丁慶一將丁阿女定與倪福一為妻，未曾過(guò)門。當(dāng)年十二月初七日，徐千三同妻阿丘、男徐伴哥等駕船將丁慶一女丁阿女強(qiáng)抱上船還家，違理成婚。理問(wèn)所認(rèn)為，若依至元二十一年（1284年）三月中書省戶部擬白玉告胡興強(qiáng)抱伊女白滿兒與胡回斤為妻斷令離異，皇慶二年（1313年）七月中書省、禮部卻又有規(guī)定，今后許嫁女受財(cái)而輒悔者依例斷罪女歸前夫。吳江州認(rèn)為，徐伴哥強(qiáng)取丁阿女媾合不應(yīng)依悔親斷令完聚，若依白滿兒例擬合離異，則丁阿女不免再醮他人。最后，禮部指出：“若擬離異，必致一女連適二夫，甚非所宜，”令兩家依舊換親。2陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·嫁娶·丁慶一爭(zhēng)婚》，第628頁(yè)。

此案中，丁阿女雖與徐伴哥有婚約，但已立合同休棄，丁阿女再嫁不存在違律，而徐千三等將丁阿女強(qiáng)搶回家成婚卻不合律法。前文指出，元代與前代不同，對(duì)于“恐嚇、強(qiáng)娶”往往判離。本案中亦提到，至元二十一年有胡興強(qiáng)抱白滿兒與胡回斤為妻被斷離的先例。不過(guò)吳江州以及禮部都考慮到如果判離則丁阿女“一女連適二夫”，做出了不同的判決。審判者顯然認(rèn)為，相比于懲罰強(qiáng)娶這一行為，確保丁阿女的貞節(jié)更加重要，兩家既然以往有換親之約，莫若仍然依舊約。這也表明，元代雖然不禁女性再嫁，但在司法中亦盡量避免出現(xiàn)“一女連適二夫”。

就上述案例來(lái)說(shuō)，元代官員在婚姻關(guān)系的審判中，國(guó)家法律的規(guī)定顯然不是決定其判決結(jié)果的唯一因素，“酌情”也是非常重要的一個(gè)方面。在做出“已婚為定”判決的元代官員來(lái)看，這種判決有時(shí)雖不盡“合法”，卻“合情”。判決離婚的目的是為了維護(hù)倫理秩序和社會(huì)穩(wěn)定，承認(rèn)事實(shí)婚姻則主要出于現(xiàn)實(shí)的考量，二者并不矛盾。此外，值得注意的是，“已婚為定”皆是發(fā)生在違律為婚的案例中，涉及義絕的案例卻沒(méi)有這一現(xiàn)象。前文已經(jīng)指出，在元人的理解中，一旦義絕則婚姻存續(xù)的基礎(chǔ)已經(jīng)存在，“再難同處”、“再難同活”。這也在一定程度上反映了元代官府干預(yù)民眾婚姻關(guān)系的一個(gè)基本考量：婚姻本身是否和諧、是否有存續(xù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

當(dāng)然，這種曲法伸情的判決并非沒(méi)有代價(jià)。如前文所言，官府對(duì)民眾違律為婚的行為不予以嚴(yán)懲，法律的威懾力也就不復(fù)存在，難免使眾心存僥幸。如此一來(lái)，不良風(fēng)氣蔚然成風(fēng)，社會(huì)秩序也就受到極大的挑戰(zhàn)?；蕬c二年，晉寧路總管在針對(duì)民間悔親別嫁的一道上書中指出，因訴訟到官后長(zhǎng)時(shí)間難以判決，違律為婚者已生有子女，官府往往斷“已婚為定”，“啟僥幸之路，成貪鄙之風(fēng)，不惟紊煩官府，實(shí)為有傷風(fēng)化”。1陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷18，《戶部四·婚姻·休棄·定婚不許毀親》，第631頁(yè)。其言正切中此弊。

結(jié)　語(yǔ)

《周易》曰：“人倫之道，莫大乎夫婦?！?王弼、韓康伯注，孔穎達(dá)等正義：《周易正義》卷9，《序卦》，阮元?？獭妒?jīng)注疏》本，第96頁(yè)。對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)，婚姻的意義遠(yuǎn)超出夫妻本身，更多的是維系雙方家族，進(jìn)而穩(wěn)固整個(gè)社會(huì)，是倫理秩序的基石。正由于認(rèn)識(shí)到婚姻的重要性，元代法律對(duì)婚姻的締結(jié)與解除都予以了規(guī)制，而判決離婚則是元代國(guó)家規(guī)范婚姻關(guān)系的最后一道防線：通過(guò)國(guó)家權(quán)力的主動(dòng)干預(yù)，對(duì)違律或者義絕的婚姻強(qiáng)制離異，從而維護(hù)倫理秩序和社會(huì)穩(wěn)定。從長(zhǎng)時(shí)段的眼光來(lái)看，元代的判決離婚制度無(wú)疑是在唐代以降的制度框架上建立起來(lái)的，但其變化也很明顯：對(duì)婚姻雙方身份的限制有所松弛，對(duì)婚姻中侵害行為的規(guī)定趨于嚴(yán)格，女性的利益開始受到重視。如果說(shuō)唐宋時(shí)期判決離異主要基于社會(huì)、家族的考量，元代則開始將夫妻關(guān)系作為判決的出發(fā)點(diǎn)。

相比唐、宋，元代的判決離婚制度在解決婚姻沖突、救濟(jì)婚姻雙方等方面的作用更加明顯，這對(duì)于民眾來(lái)說(shuō)有著重要意義。深入具體的案例可以發(fā)現(xiàn)，元代的判決離婚絕不是國(guó)家對(duì)民眾婚姻的單方面干預(yù)，更多的是民眾主動(dòng)尋求官府對(duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，有時(shí)女性甚至試圖通過(guò)誣告的方式判決離異。在“七出”、“和離”之外，判決離婚成為民眾解除婚姻關(guān)系的又一重要途徑。同時(shí)，元代許多判決離婚的法律規(guī)定正是由于民眾的興訟才產(chǎn)生判例，進(jìn)而制定針對(duì)性的條格，最終完善起來(lái)。3這樣的例子很多，如有關(guān)服內(nèi)成婚，元初多有于父母及夫喪期成婚者，致使“詞訟繁冗”，“為無(wú)定例，難便歸斷”，于是尚書省于至元七年十二月頒布了禁止服內(nèi)成婚的規(guī)定。（陳高華等點(diǎn)校：《元典章》卷41，《刑部三·諸惡·不義·居喪為嫁娶者徒》，第1412頁(yè)）很大程度上，民眾的訴訟是元代國(guó)家完善法律制度的源動(dòng)力。

對(duì)于元代國(guó)家來(lái)說(shuō)，雖然制訂了許多判決離婚的法律規(guī)定，但涉入民眾的婚姻之中并不是最優(yōu)選項(xiàng)。所謂“刑期于無(wú)刑”，4孔安國(guó)傳，孔穎達(dá)等正義：《尚書正義》卷4，《大禹謨》，阮元?？獭妒?jīng)注疏》本，北京：中華書局，1980年，第135頁(yè)。其初衷其實(shí)是希望能在“厚風(fēng)俗”的同時(shí)“免詞訟”。在法律實(shí)踐中，國(guó)家試圖通過(guò)一批深諳婚姻法律制度的媒人來(lái)防止違律為婚的發(fā)生，通過(guò)廣泛設(shè)置于基層社會(huì)的社長(zhǎng)對(duì)婚姻糾紛進(jìn)行調(diào)解，從而減輕地方官府的訴訟壓力。即使訴訟已經(jīng)發(fā)生，只要不涉及重罪，盡量在司、縣等低級(jí)官府予以判決，避免耗費(fèi)更多的行政資源。在具體的判決中，司法者亦不傾向于判決離異，不僅在法律沒(méi)有明確規(guī)定判離的情況下往往“已婚為定”，有時(shí)候即使按照法律規(guī)定應(yīng)判離，考慮到夫妻感情、子女撫養(yǎng)以及婦女貞節(jié)等因素，亦維持現(xiàn)有的婚姻關(guān)系。其判決實(shí)踐體現(xiàn)出“法意”與“人情”之間的衡平與兼顧。從制度變遷到具體的訴訟與審判，判決離婚所展現(xiàn)出的這一圖景正是元代官、民法律實(shí)踐的一個(gè)縮影。

[作者鄭鵬（1986年—），武漢大學(xué)歷史學(xué)院博士研究生，湖北，武漢，430072]

（責(zé)任編輯：劉波）

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