孫廣闊 上海大學(xué)法學(xué)院

PPP（公私合營）項目合同體系研究

孫廣闊 上海大學(xué)法學(xué)院

PPP項目合同保PPP項目順利進行的重要保證，PPP項目是由一系列的合同組成，涉及各個方面，十分復(fù)雜，兼具行政合同和民事合同的性質(zhì)。在實踐中厘清PPP項目的合同體系，明確每一個合同的性質(zhì)以及各方的權(quán)利義務(wù)，有助于我國PPP事業(yè)的健康發(fā)展。

公私合營 合同體系 項目協(xié)議

一、PPP項目合同體系的政策依據(jù)

根據(jù)財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金[2014]156號)的要求，政府和社會資本是平等的法律主體，要建立有效的監(jiān)管架構(gòu)，優(yōu)先保障公共安全和公共利益，在推進PPP工作中遵循以下六項原則:

1.依法治理。在依法治國、依法行政的框架下,充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，允許政府和社會資本依法自由選擇合作伙伴，充分尊重雙方在合同訂立和履行過程中的契約自由，依法保護PPP項目各參與方的合法權(quán)益，共同維護法律權(quán)威和公平正義。

2.平等合作。在PPP模式下,政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體,雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等,應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同,并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。

3.維護公益。建立履約管理、行政監(jiān)管和社會監(jiān)督“三位一體”的監(jiān)管架構(gòu)，優(yōu)先保障公共安全和公共利益。PPP項目合同中除應(yīng)規(guī)定社會資本方的績效監(jiān)測和質(zhì)量控制等義務(wù)外，還應(yīng)保證政府方合理的監(jiān)督權(quán)和介入權(quán)，以加強對社會資本的履約管理。與此同時,政府還應(yīng)依法嚴格履行行政管理職能，建立健全及時有效的項目信息公開和公眾監(jiān)督機制。

4.誠實守信。政府和社會資本應(yīng)在PPP項目合同中明確界定雙方在項目融資、建設(shè)、運營、移交等全生命周期內(nèi)的權(quán)利義務(wù),并在合同管理的全過程中真實表達意思表示，認真恪守合同約定，妥善履行合同義務(wù)，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

5.公平效率。在PPP項目合同中要始終貫徹物有所值原則，在風(fēng)險分擔(dān)和利益分配方面兼顧公平與效率：既要通過在政府和社會資本之間合理分配項目風(fēng)險，實現(xiàn)公共服務(wù)供給效率和資金使用效益的提升，又要在設(shè)置合作期限、方式和投資回報機制時統(tǒng)籌考慮社會資本方的合理收益預(yù)期、政府方的財政承受能力以及使用者的支付能力，防止任何一方因此過分受損或超額獲益。

6.兼顧靈活。鑒于PPP項目的生命周期通常較長，在合同訂立時既要充分考慮項目全生命周期內(nèi)的實際需求，保證合同內(nèi)容的完整性和相對穩(wěn)定性，也要合理設(shè)置一些關(guān)于期限變更(展期和提前終止)、內(nèi)容變更(產(chǎn)出標準調(diào)整、價格調(diào)整等)、主體變更(合同轉(zhuǎn)讓)的靈活調(diào)整機制，為未來長期的合同執(zhí)行期預(yù)留調(diào)整和變更空間。

二、PPP項目的合同結(jié)構(gòu)

第一層次為由項目實施機構(gòu)、政府方出資代表、中選社會資本等主體之間一攬子簽署的協(xié)議體系。以PPP項目協(xié)議作為主合同，合資協(xié)議、公司章程、績效指標及相關(guān)、各類保函及其他支撐性文件等作為PPP項目協(xié)議的附件體系，和PPP項目協(xié)議共同構(gòu)成一個完整的合同體系。

第二層次為由項目公司和PPP項目推進過程中的各有關(guān)主體簽署的協(xié)議體系。如由項目公司與金融機構(gòu)簽署的融資協(xié)議及擔(dān)保合同、與施工總承包方之間簽署的施工總承包合同、與保險機構(gòu)之間簽署的保險合同

三、PPP項目合同體系

根據(jù)PPP項目實際特點，隨著項目的推進，各參與主體在PPP項目運作不同階段的合同體系如下：

1.PPP項目協(xié)議。PPP項目協(xié)議由實施機構(gòu)先與中標社會資本簽署，待項目公司成立后，再由實施機構(gòu)與項目公司簽署補充協(xié)議，項目公司全面繼承中選社會資本的權(quán)利和義務(wù)。PPP項目協(xié)議主要約定：合同主體、項目公司、合作關(guān)系、投資計劃及融資方案、項目前期工作、項目建設(shè)、運營和保函、運營收入和回報、項目移交、協(xié)議終止、違約處理、爭議解決等內(nèi)容。

2.股東協(xié)議。股東協(xié)議由項目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。包括《股東合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》（存量PPP項目）等，主要約定項目公司股東出資、注冊成立以及公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和議事規(guī)則等相關(guān)內(nèi)容。

3.融資合同。融資合同是項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔(dān)保人就項目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府方與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同是最主要的融資合同。

4.工程承包合同。工程承包合同由項目公司與工程承包商或工程總包方與工程分包方簽訂。中標社會資本既具有投融資能力又具有符合本項目要求的施工資質(zhì)及能力，故根據(jù)相關(guān)政策規(guī)定無需再進行二次招標。但PPP項目可根據(jù)實際情況依法分包相關(guān)非主體工程。

5.運營服務(wù)合同。項目公司可選擇是否將項目全部或部分的運營維護事務(wù)外包，擬外包的需事先得到政府同意。運營服務(wù)合同由項目公司與專業(yè)運營商簽訂，主要內(nèi)容包括項目運營服務(wù)的方式和期限、工作內(nèi)容范圍、風(fēng)險分配機制及費用及付款方式等等。其中，在運營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險分配機制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，是確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益的保障。

7.設(shè)備采購合同。項目公司可根據(jù)需要設(shè)置一定的設(shè)備采購標準，并按照標準要求與符合條件的一個或多個供應(yīng)商簽訂設(shè)備采購合同。設(shè)備采購合同由項目公司與供應(yīng)商簽訂，一般應(yīng)包括：設(shè)備的名稱、規(guī)格型號、質(zhì)量及數(shù)量、合同價格、付款方式、交貨、包裝與驗收、產(chǎn)品質(zhì)量保證與售后服務(wù)、權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任及合同解除與變更、爭議解決等方面的內(nèi)容。

8.保險合同。鑒于PPP項目所涉風(fēng)險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，社會資本在制定保險方案或簽署保險合同前應(yīng)咨詢專業(yè)保險顧問的意見。保險合同由保險公司提供格式條款合同。涉及的保險種類包括貨物運輸險、工程一切險、針對設(shè)計或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險、針對間接損失的保險和第三者責(zé)任險等。

9.其他合同。在PPP項目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同等。