鄒愛(ài)華+余昊

行政決策法治化問(wèn)題并不是一個(gè)新問(wèn)題，早在2002年就有學(xué)者開(kāi)始探討行政決策法治化問(wèn)題[1]。此后，有許多學(xué)者探討了這個(gè)問(wèn)題。遺憾的是，通過(guò)閱讀學(xué)者的研究成果，我們發(fā)現(xiàn)，學(xué)者對(duì)行政決策法治化的含義、面臨的障礙、形成的原因以及解決對(duì)策都存在著諸多分歧，繼續(xù)深入研究行政決策法治化問(wèn)題很有必要。

一、行政決策法治化的含義

行政決策法治化概念的界定是探討行政決策法治化問(wèn)題的前提，因此，我們必需首先搞清楚行政決策法治化的含義。

雖然已經(jīng)研究了十多年，但是，學(xué)者對(duì)行政決策法治化概念的含義依然尚未形成一致意見(jiàn)，基本上是各說(shuō)各話，每個(gè)人都有自己的表述。例如有學(xué)者認(rèn)為，“行政決策法治化是行政決策體現(xiàn)多數(shù)人意志、保障和實(shí)現(xiàn)多數(shù)人利益并使之規(guī)范化的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程包括確定目標(biāo)、收集信息、擬定方案、作出決定、規(guī)范監(jiān)督、責(zé)任追究等” [2]。另有學(xué)者認(rèn)為，“決策法治化是指政府決策制定主體和其他各相關(guān)決策主體在法治觀念的指導(dǎo)下，依照法定權(quán)限、遵循法定程序進(jìn)行決策，使政府決策權(quán)的行使和政府決策的過(guò)程符合法律規(guī)定，并通過(guò)政府決策監(jiān)督、政府決策責(zé)任追究、政府決策救濟(jì)等環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)政府決策的程序正義和結(jié)果正義”[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，“行政決策法治化，最基本的含義就是要把行政決策納入法治軌道，使之有法可依、有法必依、違法必究，這是依法治國(guó)在行政決策領(lǐng)域的體現(xiàn)”[4]。最近，有學(xué)者認(rèn)為，“行政決策法治化是指經(jīng)過(guò)法律授權(quán)的行政決策主體在法律的監(jiān)督下，經(jīng)過(guò)科學(xué)、民主的程序作出決策，并為所作出的行政決策負(fù)責(zé)，如出現(xiàn)違法決策，應(yīng)依法追究其法律責(zé)任”[5]。

根據(jù)學(xué)者對(duì)行政決策法治化概念的界定，本文認(rèn)為，有幾個(gè)問(wèn)題需要探討。

1. 概念是否需要凸顯行政決策主體及其權(quán)限。有的學(xué)者在定義中沒(méi)有提到行政決策主體，有的學(xué)者提到了行政決策主體。本文認(rèn)為，行政決策法治化的首要前提是行政決策主體合格，并在自己權(quán)限范圍內(nèi)作出決策。因此，在行政決策法治化概念中應(yīng)當(dāng)凸顯行政決策主體及其權(quán)限。

2. 行政決策法治化是否意味著必須體現(xiàn)多數(shù)人的意志。有學(xué)者認(rèn)為行政決策法治化是行政決策體現(xiàn)多數(shù)人意志并使之規(guī)范化的過(guò)程 [6]。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。原因在于，行政決策法治化只是要求行政決策合法，包括決策主體合法、決策程序合法和決策內(nèi)容合法，并不需要行政決策體現(xiàn)多數(shù)人的意志，要求行政決策體現(xiàn)多數(shù)人的意志是民主決策的要求，而不是決策法治化的要求。在實(shí)踐中，合法的行政決策在大多數(shù)情形下可能體現(xiàn)多數(shù)人的意志，但并不是所有的行政決策都會(huì)體現(xiàn)多數(shù)人的意志。例如，對(duì)外援助方面的行政決策就有可能合法，但并不能被大多數(shù)的老百姓接受。普通的老百姓會(huì)問(wèn)：在國(guó)內(nèi)尚有7000多萬(wàn)貧困人口需要幫扶的背景下，為什么要拿巨額的外匯援助非洲國(guó)家？因此，本文認(rèn)為，行政決策法治化不需要體現(xiàn)多數(shù)人的意志。

3. 行政決策法治化是否意味著需要經(jīng)過(guò)科學(xué)、民主的程序作出決策。有學(xué)者認(rèn)為行政決策法治化意味著行政決策必須經(jīng)過(guò)科學(xué)、民主的程序作出。這種觀點(diǎn)也值得商榷。原因在于，雖然科學(xué)決策和民主決策是提升行政決策質(zhì)量的重要措施，而且科學(xué)決策和民主決策的落實(shí)需要合法決策來(lái)落實(shí)，但并不意味著合法決策一定要經(jīng)過(guò)科學(xué)和民主的程序。例如，外交和軍事方面的行政決策，以及應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的行政決策就不一定需要經(jīng)過(guò)科學(xué)、民主程序，而只需要符合法定的程序就可以了。

4. 違法決策責(zé)任追究是否屬于行政決策法治化概念范疇。當(dāng)前學(xué)者在行政決策法治化的界定方面比較一致的認(rèn)為，行政決策法治化意味著對(duì)決策主體的違法決策責(zé)任進(jìn)行追究。本文認(rèn)為，這種一致看法值得商榷。原因在于，行政決策法治化的本來(lái)含義應(yīng)當(dāng)是通過(guò)法治化讓行政決策都合法，也就是說(shuō)，行政決策法治化的實(shí)現(xiàn)意味著行政決策都是合法的，沒(méi)有人會(huì)被追究責(zé)任。相反，行政決策責(zé)任的追究與違法決策相關(guān)聯(lián)，只有在行政決策主體違法決策，即行政決策主體濫用職權(quán)或者玩忽職守造成損失時(shí)，就會(huì)被追究責(zé)任。違法決策的出現(xiàn)是行政決策法治化沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。也就是說(shuō)，追究違法行政決策主體的責(zé)任，有助于行政決策法治化的實(shí)現(xiàn)，但不屬于行政決策法治化范疇本身，而是屬于保障行政決策法治化實(shí)現(xiàn)的措施。

綜上分析，本文認(rèn)為，行政決策法治化是指行政決策主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定程序作出內(nèi)容合法的決策的狀態(tài)。也就是說(shuō)，行政決策法治化意味著決策有法律①依據(jù)，決策主體合法，決策程序合法和決策結(jié)果合法。

二、行政決策法治化不足的表現(xiàn)

中共十八大以來(lái)，“打老虎”和“拍蒼蠅”的反腐敗運(yùn)動(dòng)收獲頗豐，大快人心。但是，當(dāng)我們從行政決策法治化視角看過(guò)來(lái)時(shí)，就讓人揪心了。因?yàn)椤袄匣ⅰ焙汀吧n蠅”的眾多意味著行政決策的法治化程度不高。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題并不是現(xiàn)在才有的，而是一個(gè)老問(wèn)題。行政決策法治化不足的表現(xiàn)是：行政決策主體超越權(quán)限、違反法定程序和行政決策結(jié)果不合法。

1. 行政決策主體超越權(quán)限

依法行政要求行政決策主體在法律授權(quán)的范圍內(nèi)決策，不能超出自己的權(quán)限范圍決策，否則，決策將構(gòu)成違法決策，如果造成損失將被追究責(zé)任，輕者追究行政責(zé)任，重者追究刑事責(zé)任，如果是中共黨員，還要追究黨紀(jì)責(zé)任。

實(shí)踐中，許多行政決策主體超越自己的權(quán)限范圍，擅自作出行政決定，結(jié)果給國(guó)家造成重大損失，給自己帶來(lái)牢獄之災(zāi)。原昆明市副市長(zhǎng)平愚山擅自決定將昆明市財(cái)政局的資金轉(zhuǎn)存到云南省工商銀行信托投資公司案件就是一個(gè)例證。

1988年的《財(cái)政機(jī)關(guān)總預(yù)算會(huì)計(jì)制度》第40條規(guī)定：“為了集中管理財(cái)政庫(kù)款，統(tǒng)一調(diào)度預(yù)算資金，各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)均由財(cái)政總會(huì)計(jì)統(tǒng)一在同級(jí)國(guó)庫(kù)開(kāi)立‘國(guó)庫(kù)存款和‘預(yù)算外存款兩個(gè)帳戶。分別用來(lái)核算財(cái)政預(yù)算資金和預(yù)算外資金的收入、支出、結(jié)余以及往來(lái)款項(xiàng)等會(huì)計(jì)事務(wù)。財(cái)政機(jī)關(guān)的財(cái)政專(zhuān)項(xiàng)周轉(zhuǎn)基金可以由總會(huì)計(jì)統(tǒng)一在有關(guān)專(zhuān)業(yè)銀行單獨(dú)開(kāi)立存款帳戶。”實(shí)踐中，有些財(cái)政機(jī)關(guān)違反這個(gè)規(guī)定，在銀行開(kāi)設(shè)有多個(gè)賬戶。為了進(jìn)行清理，中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)局在1990 年2月3日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于清理財(cái)政資金在銀行開(kāi)設(shè)帳戶的通知》，該通知第一項(xiàng)要求按照《財(cái)政機(jī)關(guān)總預(yù)算會(huì)計(jì)制度》第40條進(jìn)行整改。根據(jù)1988年的《財(cái)政機(jī)關(guān)總預(yù)算會(huì)計(jì)制度》第40條和中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于清理財(cái)政資金在銀行開(kāi)設(shè)帳戶的通知》第一項(xiàng)規(guī)定，財(cái)政資金不能存入財(cái)政局在國(guó)庫(kù)和銀行統(tǒng)一開(kāi)設(shè)的賬戶之外。但是，1995年4月，時(shí)任昆明市財(cái)政局局長(zhǎng)的平愚山，在未對(duì)工行信托公司經(jīng)營(yíng)狀況和資信情況進(jìn)行了解，未經(jīng)集體研究，未請(qǐng)示市政府的情形下，違反1988年的《財(cái)政機(jī)關(guān)總預(yù)算會(huì)計(jì)制度》第40條和中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于清理財(cái)政資金在銀行開(kāi)設(shè)帳戶的通知》第一項(xiàng)規(guī)定，同意云南省工商銀行信托投資公司總經(jīng)理劉來(lái)寶的請(qǐng)求，安排財(cái)政局預(yù)算處的有關(guān)二人，將昆明市財(cái)政局在昆明市國(guó)庫(kù)的預(yù)算外資金帳戶上（該帳戶不產(chǎn)生利息）的“昆交會(huì)”場(chǎng)館建設(shè)費(fèi)5000 萬(wàn)元人民幣撥付到云南省工商銀行信托投資公司的帳戶內(nèi)，以解決該公司的資金短缺問(wèn)題，同時(shí)財(cái)政局與云南省工商銀行信托投資公司簽訂一份“存款合同”，約定存款月息為5.1‰，存期不定，在財(cái)政局需要資金時(shí)對(duì)方要保證將借款歸還。最后的結(jié)果是，云南省工商銀行信托投資公司（后改為云南省金旅信托投資公司）因破產(chǎn)被清算，財(cái)政局的5000萬(wàn)元存款最后產(chǎn)生的損失金額為1544.87 萬(wàn)元。云南省審計(jì)廳認(rèn)為平愚山對(duì)此損失應(yīng)負(fù)直接責(zé)任。法院認(rèn)定平愚山的行為構(gòu)成犯罪（依照實(shí)施行為時(shí)的法律，構(gòu)成玩忽職守罪，依照審判時(shí)的法律構(gòu)成濫用職權(quán)罪） [7] 。endprint

2. 行政決策主體違反法定程序

雖然行政決策主體有權(quán)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行決策，而且決策結(jié)果也不違法，但是如果違反了法定程序，這個(gè)行政決策依然是違法決策。

在實(shí)踐中，受傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”和“重效率輕公平”思想的影響，許多行政決策主體常常為了追求行政效率，而違反法定程序，引發(fā)群眾的不滿，從而引起群體事件。

2008年4月22日下午1時(shí)到7時(shí)，云南省昆明市發(fā)生了一場(chǎng)影響全城的堵車(chē)風(fēng)波。位于昆明北市區(qū)繁華地段的北辰小區(qū)的幾百名小區(qū)業(yè)主，將昆明城區(qū)通往北市區(qū)的主干道——北京路和北辰大道交匯口4個(gè)路口堵斷。引發(fā)這場(chǎng)堵車(chē)風(fēng)波的導(dǎo)火線是，2008年2月，為了緩解城市交通，昆明市城市建設(shè)局提出了《昆明主城區(qū)內(nèi)單位及小區(qū)道路轉(zhuǎn)為城市公用道路方案》，建議將單位及小區(qū)的39條私有或者私用的道路轉(zhuǎn)為城市公用道路。這個(gè)方案如果實(shí)施，將影響一些小區(qū)的居住環(huán)境，同時(shí)也會(huì)降低一些小區(qū)房產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值，因此，一些小區(qū)的群眾強(qiáng)烈反對(duì)實(shí)施這個(gè)方案。在一般反對(duì)無(wú)效的情形下，一些小區(qū)的群眾采取了阻礙交通的辦法來(lái)制造群體性事件，以此對(duì)市政府施加壓力，希望市政府放棄或者調(diào)整方案。從法理和法律的規(guī)定上來(lái)講，為了緩解城市交通，市政府可以通過(guò)征收程序征收屬于小區(qū)私有或者單位私用的道路，將其轉(zhuǎn)化為城市公共道路。遺憾的是，昆明市市政府和相關(guān)區(qū)政府在出臺(tái)和實(shí)施這個(gè)方案的時(shí)候，都沒(méi)有事先征求道路可能被征收的小區(qū)或者單位的群眾意見(jiàn)，也沒(méi)有依據(jù)征收程序來(lái)實(shí)施這個(gè)方案。昆明市政府和相關(guān)區(qū)政府之所以忽略程序，是為了提高行政效率，達(dá)到2007年12月28日新上任的市委書(shū)記仇和的高速度要求。為了追求高速度，2008年2月14日，仇和在一次大會(huì)上表明態(tài)度：“先干不爭(zhēng)論、先試不議論、先做不評(píng)論，允許在探索中有失誤，不允許無(wú)所作為?！卑凑粘鸷偷倪@種觀點(diǎn)，程序可以暫時(shí)放在一邊，只要快速得到好的結(jié)果就可以了 [8]。

3. 行政主體的決策結(jié)果不合法

決策結(jié)果不合法意味著決策主體做出決定時(shí)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，做出決策的程序沒(méi)有問(wèn)題，但是決策的內(nèi)容在實(shí)際上是違法的。

在實(shí)踐中，決策結(jié)果違法的案例非常普遍，安徽省黃山市政協(xié)原副主席吳洪明在蚌埠市任職期間，作為分管土地、規(guī)劃、城建、企業(yè)等工作的副市長(zhǎng)在土地審批過(guò)程中，濫用職權(quán)，違規(guī)審批，給國(guó)家造成了巨額經(jīng)濟(jì)損失，就是值得警醒的案例。

根據(jù)規(guī)定，只有棚戶區(qū)改造才能享受政策優(yōu)惠，而房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司實(shí)施的商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目不能享受政策優(yōu)惠，如果將后者認(rèn)定為前者，并以此給予房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司政策優(yōu)惠屬于違法行為。時(shí)任蚌埠市分管土地、規(guī)劃、城建、企業(yè)等工作的副市長(zhǎng)吳洪明就做了這樣的事。2002年6 月20 日，江蘇省無(wú)錫市永德房地產(chǎn)公司以2310 萬(wàn)元價(jià)格競(jìng)拍取得破產(chǎn)的蚌埠市空壓機(jī)一分廠的國(guó)有土地使用權(quán)，準(zhǔn)備在該土地上開(kāi)發(fā)建設(shè)住宅小區(qū)，為此成立了負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)的蚌埠市長(zhǎng)隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司。可是在開(kāi)發(fā)過(guò)程中，該公司遇到了資金上的問(wèn)題，想在拆遷中享受能夠減免有關(guān)費(fèi)用的棚戶區(qū)政策，以節(jié)約資金。為此，該公司向當(dāng)?shù)氐膮^(qū)政府遞交了請(qǐng)示報(bào)告，區(qū)政府將報(bào)告按程序上報(bào)給分管副市長(zhǎng)吳洪明。接到此報(bào)告的吳洪明在上面批示“請(qǐng)國(guó)土局會(huì)同規(guī)劃局閱處”。同年9月20日，蚌埠市國(guó)土資源局局長(zhǎng)劉國(guó)華（另案處理）簽批了“蚌國(guó)土資（2002）160 號(hào)”文件，提出了“請(qǐng)政府批準(zhǔn)享受‘蚌政辦（1999）38 號(hào)文件規(guī)定的棚戶區(qū)改造二檔費(fèi)用優(yōu)惠政策”的建議。對(duì)于市國(guó)土局的這一意見(jiàn)，吳洪明明知該住宅小區(qū)不應(yīng)該享受棚戶區(qū)改造的優(yōu)惠政策，卻揮筆簽批“同意”。有關(guān)部門(mén)根據(jù)吳洪明的批示，陸續(xù)為該項(xiàng)目減免了本應(yīng)征收的相關(guān)規(guī)費(fèi)計(jì)人民幣399.8 萬(wàn)余元 [9] 。

三、行政決策法治化不足的原因

1. 行政決策主體法治意識(shí)不強(qiáng)

根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，我國(guó)所有的權(quán)力都屬于人民，人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，政府的行政官員只是人民的公仆，作為行政決策主體的行政官員應(yīng)當(dāng)以人民利益為重，依法行政。可是，由于我國(guó)的民主法治制度尚在建設(shè)過(guò)程中，行政官員的職位主要不是由人民群眾決定的，而是由上級(jí)黨委和政府的官員決定的。這種職位的決定源泉導(dǎo)致許多行政官員在運(yùn)用權(quán)力的過(guò)程中，不是以人民利益為標(biāo)尺，而是以上級(jí)黨委和政府的好惡為導(dǎo)向。上級(jí)黨委和政府在考核下級(jí)行政官員時(shí)，主要看經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)，看社會(huì)是否和諧穩(wěn)定，往往對(duì)下級(jí)政府是否依法行政關(guān)注度不夠。只要某種措施能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，又不引起社會(huì)的動(dòng)蕩，行政官員就會(huì)采用，而不管這個(gè)措施是否合法。行政官員的這種功利主義的心態(tài)可以用四句話來(lái)概括：“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平，沒(méi)事就是本事，妥協(xié)就是和諧?！?/p>

實(shí)踐中，行政官員法律知識(shí)的缺乏將導(dǎo)致行政決策主體的法治意識(shí)缺乏。在我國(guó)當(dāng)下，要成為行政官員，必須參加公務(wù)員考試，公務(wù)員考試的試題由行政職業(yè)能力測(cè)驗(yàn)和申論兩部分組成，只有行政職業(yè)能力測(cè)驗(yàn)的常識(shí)部分才有法律類(lèi)的題目，20個(gè)左右，分值只有10分，占行政職業(yè)能力測(cè)驗(yàn)部分的10%，占公務(wù)員考試總成績(jī)的5%。法律類(lèi)題目的數(shù)量和分值占比過(guò)低，導(dǎo)致報(bào)考公務(wù)員的參加者無(wú)需花費(fèi)大量的時(shí)間認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識(shí)，通過(guò)公務(wù)員考試成為公務(wù)員的行政官員的法律知識(shí)儲(chǔ)備不足是一個(gè)常態(tài)。雖然國(guó)務(wù)院為了提高行政官員的行政執(zhí)法水平，要求執(zhí)法官員必須參加法律知識(shí)考試，合格才能獲得行政執(zhí)法資格，有助于提高行政執(zhí)法官員的法律知識(shí)水平，但并沒(méi)有要求行政決策主體也參加法律知識(shí)考試，合格才能進(jìn)行行政決策。這種制度安排嚴(yán)重影響了行政決策主體的法律知識(shí)儲(chǔ)備。

西方學(xué)者通過(guò)實(shí)證分析認(rèn)為，雖然擁有法律知識(shí)，但并不意味著該主體就不實(shí)施違法行為，也就說(shuō)，知法犯法的人也存在，但是法律知識(shí)水平與行為人的守法程度是成正相關(guān)關(guān)系的 [10] 。也就是說(shuō)，一個(gè)人的法律知識(shí)豐富，實(shí)施非法行為的可能性降低，一個(gè)國(guó)家擁有豐富法律知識(shí)的人越多，守法的人就越多，實(shí)施非法行為的人就會(huì)減少。行政決策主體法律知識(shí)的缺乏正是我國(guó)行政決策主體法治意識(shí)不強(qiáng)的原因。endprint

2. 行政決策輔助主體作用發(fā)揮不夠

在我國(guó)當(dāng)前，輔助行政決策主體進(jìn)行依法決策的主體主要有兩大類(lèi)：一是各級(jí)政府及其部門(mén)的法制部門(mén)，二是政府及其部門(mén)聘請(qǐng)社會(huì)律師充任的政府法律顧問(wèn)。這兩類(lèi)主體在輔助行政決策主體進(jìn)行依法決策方面作用發(fā)揮得都不夠。

各級(jí)政府及其部門(mén)的法制部門(mén)的作用發(fā)揮存在著法律知識(shí)和獨(dú)立性不夠的缺陷，導(dǎo)致其作用發(fā)揮不夠。當(dāng)前各級(jí)政府及其部門(mén)的法制部門(mén)的工作人員的法律知識(shí)水平有缺陷。有些是法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)的學(xué)生，有些則不是，缺乏法律知識(shí)。即使是法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)的學(xué)生，大部分沒(méi)有通過(guò)律師資格考試或者司法資格考試。這種法律知識(shí)背景決定了各級(jí)政府及其部門(mén)的法制部門(mén)的工作人員，要想在行政決策過(guò)程中充分發(fā)揮作用，顯得力不從心。在實(shí)踐中，人們往往將法制部門(mén)視為次要部門(mén)，具體的業(yè)務(wù)部門(mén)才是重要部門(mén)，法制部門(mén)的這種輔助的配角地位導(dǎo)致其難以在行政決策中充分發(fā)揮作用。

各級(jí)政府及其部門(mén)聘請(qǐng)法律顧問(wèn)也難以在行政決策中充分發(fā)揮作用。在實(shí)踐中，各級(jí)政府及其部門(mén)聘請(qǐng)法律顧問(wèn)的主要目的是讓他們代理訴訟案件，往往將法律顧問(wèn)作為救火隊(duì)員使用，而不是在行政決策過(guò)程中讓法律顧問(wèn)參與決策，避免決策違法，引發(fā)訴法。因此，在實(shí)踐中，許多政府及其部門(mén)聘請(qǐng)的法律顧問(wèn)經(jīng)常自嘲地說(shuō)：“顧問(wèn)，顧問(wèn)，雇而不問(wèn)?！奔词褂行┱蛘哒块T(mén)讓法律顧問(wèn)參與行政決策，范圍也是非常有限的。同時(shí)，法律顧問(wèn)作為兼職人員，也沒(méi)有時(shí)間和精力全程參與各種行政決策。即使參與了行政決策，法律顧問(wèn)的意見(jiàn)能否被采納，取決于行政決策主體，法律顧問(wèn)缺乏獨(dú)立性，也不能強(qiáng)制行政決策接受法律顧問(wèn)的意見(jiàn)。

3. 行政決策程序不完善

我國(guó)當(dāng)前還沒(méi)有出臺(tái)行政程序法，行政決策程序還缺乏法律依據(jù)。雖然如此，國(guó)務(wù)院的一些規(guī)范性文件和地方政府的一些規(guī)章或者規(guī)范性文件還是出臺(tái)了一些規(guī)范行政決策程序的規(guī)定，特別是出臺(tái)了規(guī)范重大行政決策程序的規(guī)定。但這些程序規(guī)定依然不完善：

一是專(zhuān)家咨詢程序存在缺陷。當(dāng)前的一些重大事項(xiàng)行政決策程序規(guī)定，作出行政決策前，要聘請(qǐng)專(zhuān)家進(jìn)行咨詢?？墒牵劣趹?yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)聘請(qǐng)專(zhuān)家，聘請(qǐng)什么專(zhuān)家，對(duì)專(zhuān)家提出的意見(jiàn)如何進(jìn)行處理，則缺乏明確規(guī)定或者規(guī)定不合理，結(jié)果導(dǎo)致一個(gè)很不好的現(xiàn)象：專(zhuān)家咨詢變成了論證政策合理性的平臺(tái)。聘請(qǐng)專(zhuān)家的當(dāng)事人是行政決策主體自己，聘請(qǐng)的專(zhuān)家都是贊同自己觀點(diǎn)的熟人，而持反對(duì)意見(jiàn)的人很難被聘請(qǐng)為專(zhuān)家，即使出現(xiàn)了持反對(duì)意見(jiàn)的專(zhuān)家，卻也是對(duì)這些專(zhuān)家的意見(jiàn)不予理睬和回應(yīng) [11]。

二是行政聽(tīng)證程序存在缺陷。同樣，當(dāng)前的一些重大事項(xiàng)行政決策程序規(guī)定，當(dāng)行政決策涉及公眾切身利益時(shí)，在作出行政決策前，要舉行聽(tīng)證會(huì)?？墒牵劣趹?yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)主持聽(tīng)證會(huì)，允許什么人參加聽(tīng)證會(huì)，對(duì)參加聽(tīng)證的人提出的意見(jiàn)如何進(jìn)行處理，則規(guī)定不合理或者缺乏明確規(guī)定，結(jié)果導(dǎo)致一個(gè)很不好的現(xiàn)象：聽(tīng)證會(huì)變成了走過(guò)場(chǎng)。主持聽(tīng)證會(huì)的主體往往是有直接利害關(guān)系的行政決策的承辦單位，而不是與行政決策沒(méi)有利害關(guān)系的其他主體。挑選參加聽(tīng)證會(huì)的規(guī)則不透明，實(shí)踐中出現(xiàn)了聽(tīng)證專(zhuān)業(yè)戶，而且從不反對(duì)政府草案提出的決策 [12]。對(duì)于參加聽(tīng)證會(huì)的人提出的意見(jiàn)，不需要在公共媒體上公開(kāi)，最多只是向參加聽(tīng)證會(huì)的人反饋一下意見(jiàn)。

三是集體討論的會(huì)議程序有缺陷。雖然我國(guó)當(dāng)前的重大行政決策從形式上由行政決策主體的領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體討論決定，但是，由于會(huì)議程序有缺陷，集體討論有可能流于形式。原因在于，我國(guó)當(dāng)前的行政決策主體中的書(shū)記相對(duì)于其他班子成員擁有優(yōu)勢(shì)地位，如果在開(kāi)會(huì)時(shí)，書(shū)記搶先發(fā)言，針對(duì)會(huì)議要討論的事項(xiàng)定下一個(gè)基調(diào)，其他成員就很難反對(duì)，而且，很難在原單位立足和開(kāi)展工作。其他班子成員從個(gè)人利益角度出發(fā)，往往不會(huì)反對(duì)書(shū)記的決策意見(jiàn)，結(jié)果就是集體決策變成了一言堂。

4. 違法行政決策責(zé)任追究力度不夠

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)一直強(qiáng)調(diào)追究違法行政決策者的責(zé)任。1979年的刑法和1997年修訂后的刑法都明確規(guī)定，違法行政決策造成重大損失的，需要追究責(zé)任人的刑事責(zé)任。不夠成刑事責(zé)任的，可以根據(jù)公務(wù)員管理規(guī)定，追究行政責(zé)任。雖然有規(guī)定，但實(shí)踐中，追究責(zé)任的力度不夠。正因?yàn)槿绱?，在社?huì)上便流傳著“三拍”決策的不滿之言：“一拍腦袋做決定、二拍胸脯沒(méi)問(wèn)題、三拍屁股溜大吉?！?/p>

另外，在追究責(zé)任的過(guò)程中，集體決策可以成為擋箭牌。2013年1月9日開(kāi)始實(shí)行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬芬?guī)定：“以‘集體研究形式實(shí)施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對(duì)于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對(duì)意見(jiàn)、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。”雖然這個(gè)司法解釋的規(guī)定為追究以集體研究形式作出違法決策的當(dāng)事人的刑事責(zé)任提供了依據(jù)，但是在實(shí)踐中，這方面的案例還是很少見(jiàn)到。

四、加強(qiáng)行政決策法治化的對(duì)策

1. 大力增強(qiáng)行政決策主體法治意識(shí)

為了增強(qiáng)行政決策主體的法治意識(shí)，中央政府采取了一些措施。早在2004年，國(guó)務(wù)院就頒布了《關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，該通知號(hào)召：“各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)習(xí)和掌握憲法、法律和法規(guī)的規(guī)定，不斷增強(qiáng)法律意識(shí)，提高法律素養(yǎng)，提高依法行政的能力和水平，把依法行政貫穿于行政管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，列入各級(jí)人民政府經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的考核內(nèi)容。要實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)干部的學(xué)法制度，定期或者不定期對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行依法行政知識(shí)培訓(xùn)。積極探索對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部任職前實(shí)行法律知識(shí)考試的制度?！钡?008年，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，該決定提出：“市縣政府領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)法，增強(qiáng)依法行政、依法辦事意識(shí)，自覺(jué)運(yùn)用法律手段解決各種矛盾和問(wèn)題。市縣政府要建立健全政府常務(wù)會(huì)議學(xué)法制度；建立健全專(zhuān)題法制講座制度，制訂年度法制講座計(jì)劃并組織實(shí)施；建立健全集中培訓(xùn)制度，做到學(xué)法的計(jì)劃、內(nèi)容、時(shí)間、人員、效果‘五落實(shí)?！薄皩?duì)擬任市縣政府及其部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的干部，在任職前考察時(shí)要考查其是否掌握相關(guān)法律知識(shí)以及依法行政情況，必要時(shí)還要對(duì)其進(jìn)行相關(guān)法律知識(shí)測(cè)試，考查和測(cè)試結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為任職的依據(jù)?！眅ndprint

為了增強(qiáng)行政決策主體的法治意識(shí)，2014年10月，中共中央通過(guò)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，該決定建立了憲法宣誓制度：凡經(jīng)人大及其常委會(huì)選舉或者決定任命的國(guó)家工作人員正式就職時(shí)公開(kāi)向憲法宣誓。告誡各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部：“要對(duì)法律懷有敬畏之心，牢記法律紅線不可逾越、法律底線不可觸碰，帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。”明確提出：“把法治建設(shè)成效作為衡量各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實(shí)績(jī)重要內(nèi)容，納入政績(jī)考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部的重要內(nèi)容，在相同條件下，優(yōu)先提拔使用法治素養(yǎng)好、依法辦事能力強(qiáng)的干部。對(duì)特權(quán)思想嚴(yán)重、法治觀念淡薄的干部要批評(píng)教育，不改正的要調(diào)離領(lǐng)導(dǎo)崗位?！?/p>

本文認(rèn)為，中央政府和中共中央在提高政府領(lǐng)導(dǎo)干部的法律知識(shí)水平方面，要求越來(lái)越具體、嚴(yán)格，有助于提高行政決策主體的法治意識(shí)。雖然如此，本文認(rèn)為，除非將法律知識(shí)考試成績(jī)與職務(wù)晉升掛鉤，采用第三方主持的領(lǐng)導(dǎo)干部任職前法律知識(shí)考試制度，領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法的制度才有可能真正落實(shí)，領(lǐng)導(dǎo)干部的法律知識(shí)水平才有可能大幅度地提升。

2. 充分發(fā)揮行政決策輔助主體的作用

在法治非常發(fā)達(dá)的美國(guó)，政府法律顧問(wèn)人數(shù)非常多，以專(zhuān)職人員為主，聯(lián)邦政府的首席法律顧問(wèn)是美國(guó)總檢察長(zhǎng)，每個(gè)州的首席法律顧問(wèn)是每個(gè)州的總檢察長(zhǎng)，也可以聘請(qǐng)社會(huì)律師充任政府兼職法律顧問(wèn)。美國(guó)政府法律顧問(wèn)的地位具有一定的獨(dú)立性，認(rèn)為政府法律顧問(wèn)是公共利益的代表，而不僅僅只維護(hù)政府的利益 [13]。

為了充分發(fā)揮行政決策輔助主體的作用，本文認(rèn)為有必要借鑒美國(guó)政府的以專(zhuān)職人員為主的政府法律顧問(wèn)隊(duì)伍的模式，建立以專(zhuān)職人員為主，輔之以社會(huì)律師的政府法律顧問(wèn)隊(duì)伍。當(dāng)然，考慮到我國(guó)的總檢察長(zhǎng)不屬于政府序列，而是與政府并列的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不可能充當(dāng)政府的法律顧問(wèn)，當(dāng)前充當(dāng)政府法律顧問(wèn)的是各級(jí)政府及其部門(mén)的法治部門(mén)。遺憾的是，我國(guó)當(dāng)前政府及其部門(mén)的法制部門(mén)組成人員的法律知識(shí)水平不足以擔(dān)任政府法律顧問(wèn)。而且，根據(jù)中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2015年12月發(fā)布的《關(guān)于完善國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見(jiàn)》規(guī)定，只要求政府部門(mén)中從事行政處罰決定審核、行政復(fù)議、行政裁決的人員，應(yīng)當(dāng)取得國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格，沒(méi)有要求從事法律法規(guī)起草的立法工作者必需取得國(guó)家統(tǒng)一的法律職業(yè)資格。本文認(rèn)為，為了將政府及其部門(mén)的法制部門(mén)打造為政府法律顧問(wèn)，有必要規(guī)定，政府及其部門(mén)的法制部門(mén)的工作人員都應(yīng)當(dāng)取得國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格，少數(shù)內(nèi)勤人員可以不要求取得國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格，但應(yīng)當(dāng)是法律專(zhuān)業(yè)本科或者研究生畢業(yè)的學(xué)生。本文的這個(gè)建議與中共中央2014年10月通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》的要求基本一致，決定提出要“積極推行政府法律顧問(wèn)制度，建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專(zhuān)家和律師參加的法律顧問(wèn)隊(duì)伍，保證法律顧問(wèn)在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用?！北疚闹皇窃跊Q定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出要提升政府法制部門(mén)工作人員的法律知識(shí)水平，讓他們能夠切實(shí)擔(dān)負(fù)起政府法律顧問(wèn)工作。值得注意的是，當(dāng)前各地在建立《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出的政府法律顧問(wèn)制度時(shí)有各種各樣的做法。有的是通過(guò)聘請(qǐng)社會(huì)律師建立政府法律顧問(wèn)團(tuán)；也有的是聘請(qǐng)政府法制部門(mén)的主要負(fù)責(zé)人或檢察院、法院、公證人員和社會(huì)律師建立政府法律顧問(wèn)團(tuán)；還有的是聘請(qǐng)社會(huì)律師和大學(xué)、社科院或者黨校的法學(xué)教授建立政府法律顧問(wèn)團(tuán)。

為了充分發(fā)揮行政決策輔助主體的作用，本文認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)保證政府法律顧問(wèn)的相對(duì)獨(dú)立地位，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，政府法律顧問(wèn)不是僅僅只維護(hù)政府的利益，而是維護(hù)社會(huì)公共利益的代表。同時(shí)，政府法律顧問(wèn)提出的法律意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)存檔備查，行政決策主體不同意政府法律顧問(wèn)的意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。

3. 有效地完善行政決策程序

中共中央2014年10月通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》原則上規(guī)定了重大行政決策法定程序：公眾參與、專(zhuān)家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過(guò)程公開(kāi)、責(zé)任明確。從原則上來(lái)講這5個(gè)程序組成重大行政決策程序沒(méi)有問(wèn)題，問(wèn)題是要有細(xì)則規(guī)定，確保群眾、專(zhuān)家和領(lǐng)導(dǎo)集體的意見(jiàn)能夠體現(xiàn)在決策過(guò)程中，確保決策合法、合理。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完善專(zhuān)家咨詢程序、行政聽(tīng)證程序和集體討論的會(huì)議程序。

一是完善專(zhuān)家咨詢程序。為了保持專(zhuān)家的中立地位，應(yīng)當(dāng)由行政決策輔助主體，而不能由行政決策承辦單位或者行政決策主體自己來(lái)聘請(qǐng)專(zhuān)家；為了讓各種不同的意見(jiàn)都得到反映，聘請(qǐng)的專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)能夠反映不同意見(jiàn)，而且不同意見(jiàn)的人數(shù)應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)；為了讓專(zhuān)家的意見(jiàn)得到重視，發(fā)揮作用，每個(gè)專(zhuān)家的意見(jiàn)都應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記載，由專(zhuān)家簽字確認(rèn)，并以書(shū)面形式向?qū)＜曳答佉庖?jiàn)是否被采納及其詳細(xì)理由。

二是完善行政聽(tīng)證程序。為了防止聽(tīng)證主持人的偏見(jiàn)影響聽(tīng)證的中立性，聽(tīng)證會(huì)應(yīng)當(dāng)由行政監(jiān)督部門(mén)或者紀(jì)委來(lái)主持；為了讓群眾的意見(jiàn)得到充分反映，與聽(tīng)證事項(xiàng)有利害關(guān)系的、素質(zhì)高、能力強(qiáng)，能夠有效表達(dá)意見(jiàn)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先參加聽(tīng)證會(huì)，參加聽(tīng)證會(huì)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠代表不同的利益群體；為了讓群眾的意見(jiàn)得到重視，發(fā)揮作用，每個(gè)群眾的意見(jiàn)都應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記載，并由群眾簽字確認(rèn)，而且要通過(guò)公共媒體公布群眾在聽(tīng)證會(huì)上的意見(jiàn)，并以書(shū)面形式向聽(tīng)證群眾反饋意見(jiàn)是否被采納及其詳細(xì)理由。

三是完善集體討論的會(huì)議程序。為了防止書(shū)記或者政府首長(zhǎng)開(kāi)會(huì)時(shí)一言堂，可以考慮采用安徽省的規(guī)定。安徽省人民政府2014年10月17日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府系統(tǒng)重大事項(xiàng)決策行為的意見(jiàn)》規(guī)定：“討論重大決策事項(xiàng)，會(huì)議組成人員應(yīng)當(dāng)充分發(fā)表意見(jiàn)，對(duì)決策方案明確表態(tài)，主要領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)末位發(fā)表意見(jiàn)，不得在其他與會(huì)人員表態(tài)前發(fā)表傾向性意見(jiàn)。主要領(lǐng)導(dǎo)擬作出的決定與多數(shù)人意見(jiàn)不一致的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，意見(jiàn)分歧仍較大的，除緊急事項(xiàng)外，暫緩作出決定?！背酥?，參加會(huì)議的每個(gè)人都需要對(duì)決策事項(xiàng)明確表明自己的態(tài)度和說(shuō)明理由，由會(huì)議記錄人進(jìn)行詳細(xì)記載，參加會(huì)議的每個(gè)人簽字確認(rèn)。endprint

4.加大違法行政決策責(zé)任的追究力度

中共中央2014年10月通過(guò)的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)違法行政決策責(zé)任追究作出了原則性規(guī)定：“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，對(duì)決策嚴(yán)重失誤或者依法應(yīng)該及時(shí)作出決策，但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴(yán)格追究行政首長(zhǎng)、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。”

本文認(rèn)為，要落實(shí)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》規(guī)定的重大決策終身責(zé)任追究制度，加大違法行政決策責(zé)任的追究力度，需要修改我國(guó)刑法關(guān)于追訴期限的起算規(guī)定。我國(guó)《刑法》第89條第1款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算?！睋?jù)此規(guī)定，當(dāng)一個(gè)行政首長(zhǎng)非法決策后，如果調(diào)離了原崗位若干年以后，案發(fā)時(shí)違法作出決策的行政首長(zhǎng)的追訴期就有可能超過(guò)了，則無(wú)法追究其刑事責(zé)任。例如，1989年8月，時(shí)任重慶市副市長(zhǎng)的秦昌典和市經(jīng)委主任王式惠既不采納權(quán)威咨詢公司的意見(jiàn)，也不向市委市政府匯報(bào)，擅自決定引進(jìn)美國(guó)某公司的液晶顯示器生產(chǎn)線。1990年12月到1993年4月，他們?nèi)蔚矫绹?guó)考察，在發(fā)現(xiàn)美國(guó)公司沒(méi)有按邀請(qǐng)時(shí)的承諾提供考察對(duì)象的情況下，卻沒(méi)有提出異議，致使考察團(tuán)沒(méi)有看到關(guān)鍵設(shè)備，而是看了一條沒(méi)有運(yùn)作的不完整的試運(yùn)線就草率拍板，造成重慶華蜀集團(tuán)支付626萬(wàn)美元購(gòu)買(mǎi)該設(shè)備的事實(shí)。1995年9月重慶市終止引進(jìn)此項(xiàng)目。法院認(rèn)為，對(duì)王式惠玩忽職守犯罪行為的追訴，應(yīng)以王式惠對(duì)液晶顯示器項(xiàng)目負(fù)有職責(zé)和義務(wù)結(jié)束的日期即1993年6月為準(zhǔn)算起，對(duì)其立案?jìng)刹榈臅r(shí)間為2000年5月，已超過(guò)五年的追訴時(shí)效期，故依法不追究其刑事責(zé)任[14]。如果按照決策當(dāng)事人不承擔(dān)職責(zé)之日起開(kāi)始計(jì)算追訴期限，一些人將會(huì)因?yàn)樽吩V期限超過(guò)而不用承擔(dān)責(zé)任，重大決策終身責(zé)任追究制度將無(wú)法落實(shí)。為了落實(shí)重大決策終身責(zé)任追究制度，需要規(guī)定違法重大決策刑事責(zé)任不受追訴期限的限制。

在完善集體討論的會(huì)議程序的背景下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)會(huì)議記錄追究以集體形式作出違法決策的當(dāng)事人的刑事責(zé)任。不能因?yàn)槿藬?shù)眾多，怕領(lǐng)導(dǎo)班子一鍋端影響工作，而放過(guò)一些負(fù)有次要責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)干部。

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[責(zé)任編輯：彭 亮，任 環(huán)]endprint