唐清宇

2015年7月20日，最高人民檢察院頒布《關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的決定（試行）》，表明案例在中國法治建設(shè)進(jìn)程中的重要作用日益凸顯。實(shí)際上，在審判場域中，案例扮演著更為重要的角色，以最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（2010年）為標(biāo)志，在多年的地方性實(shí)踐基礎(chǔ)上構(gòu)建起的案例指導(dǎo)制度即是顯證。左衛(wèi)民、陳明國主編的《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》（以下簡稱本書）從理論（邏輯）、實(shí)踐、愿景（期待）三個向度深刻剖析了這一既與域外判例法頗有親緣又極富“本土特色”的制度。

本書綜合運(yùn)用比較研究、歷史研究、規(guī)范研究以及交叉學(xué)科研究等多種學(xué)術(shù)范式，并以實(shí)證研究為最顯著特色，力求最廣角度、最高信度地反映出運(yùn)行數(shù)年之久的案例指導(dǎo)制度所存在的問題，并在此基礎(chǔ)上提出理論深度與實(shí)踐可行性兼具的改革建言，形成了《〈關(guān)實(shí)施案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的實(shí)施細(xì)則（建議稿）》。

一、 顯白與隱微：案例指導(dǎo)制度的雙層邏輯

案例指導(dǎo)制度作為一項(xiàng)國家層面的法律適用機(jī)制，擔(dān)負(fù)著統(tǒng)一法律適用，彌補(bǔ)法律疏漏的職能，這是本書研究的一條（顯白）邏輯主線。但在筆者看來，我們還應(yīng)該注意到作者雖未直接關(guān)注，但可以通過對字里行間的“精細(xì)閱讀”發(fā)掘出的一條“隱微”邏輯主線〔1〕，即案例指導(dǎo)制度所擔(dān)負(fù)的強(qiáng)化司法管理的職能。

本書的第一部分“理論研究”通過橫向（國際比較）和縱向（歷史溯源）兩個向度的考察，明確了案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵，同時也是為定位案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)問題構(gòu)建一個時間和空間上的“坐標(biāo)系”。書中認(rèn)為：雖然判例運(yùn)用都建基于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)，注重經(jīng)驗(yàn)知識對審判結(jié)果的指導(dǎo)作用，〔2〕但案例指導(dǎo)制度的“中國特色”主要體現(xiàn)在其既不同于域外的判例法制度〔3〕，又不同于古代中國的判例（成案）制度，即將其定位為一種法律適用機(jī)制（而非法律創(chuàng)制機(jī)制）。具體而言，前者的基本邏輯是：以成文法體系為基本規(guī)限，其生成-運(yùn)作機(jī)制都以現(xiàn)行法為制度基礎(chǔ)而不改變其制度格局。其效力根據(jù)在于通過正確地解釋和適用了現(xiàn)行法而“分有”了其合法性，具有事實(shí)拘束力。與前者不同，后兩者是通過審判過程和裁決結(jié)果將個案中新的具體元素不斷“織進(jìn)”既有的法律體系中，在法院的作用下通過慣習(xí)、視界乃至話語的交往與解釋形成新的認(rèn)知框架和控制互動機(jī)制，從而改變整個宏觀的制度格局?！?〕一言以蔽之，其具有超越、改變現(xiàn)行法的作用，從而具有法律拘束力。

仔細(xì)閱讀，我們方能發(fā)現(xiàn)隱藏在字里行間的、本書關(guān)于案例指導(dǎo)制度另一重要的知識關(guān)懷：司法管理的強(qiáng)化。在本書中不止一次地提及中國特色案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行場域是一種科層式的司法組織，其顯著特征之一便是“權(quán)力遞延向度的自上而下”?！?〕按照達(dá)瑪什卡的說法，政府（國家）結(jié)構(gòu)和政府（國家）功能形塑了程序規(guī)則的生長環(huán)境和程序制度的基本設(shè)計?！?〕在單一制國家形式下，與政府結(jié)構(gòu)平行的中央-地方法院結(jié)構(gòu)安排具有非常典型的科層型特征。這不僅體現(xiàn)在訴訟機(jī)制內(nèi)部的審級監(jiān)督/控制，而且體現(xiàn)在訴訟機(jī)制外部的日常司法管理。在筆者看來，案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，可能在統(tǒng)一法律適用，構(gòu)建統(tǒng)一化司法這一向度上改變整體的科層制司法管理模式而強(qiáng)化為最高人民法院對所有下級法院的扁平式管理?；谥笇?dǎo)性案例具有跨審級適用的特征，最高人民法院通過具有事實(shí)拘束力的指導(dǎo)性案例的編選、發(fā)布能夠?qū)⒁环N關(guān)于審判的知識自上而下地直接傳遞給每一個下級法院。而按照福柯的分析，權(quán)力產(chǎn)生知識，知識則以權(quán)力的形式發(fā)揮功能，傳播權(quán)力的影響?！?〕而案例指導(dǎo)制度減少了這種知識/權(quán)力的傳播層級，抑制了知識/權(quán)力在傳播過程中的“衰變”。因此，案例指導(dǎo)制度的實(shí)施，為最高法院強(qiáng)化對下級法院的司法（審判）管理開辟了新的渠道。

二、 大數(shù)據(jù)之眼：案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐面相

案例指導(dǎo)制度建立前后，各領(lǐng)域的學(xué)者都將此作為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)展開了研究。有學(xué)者甚至從法理、規(guī)范和功能三個不同的向度進(jìn)行了系統(tǒng)的理論跟進(jìn)，有學(xué)者在案例指導(dǎo)制度實(shí)施后從制度與技術(shù)（宏觀與微觀）層面就其所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)提出了改革方案，有學(xué)者試圖發(fā)掘案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的相關(guān)問題從而為下一步的改革提供參考，其中大多數(shù)學(xué)者都以具體類案為研究視閾?！?〕但遺憾的是，這些研究或從一定的“學(xué)科元理論”出發(fā)，通過一種形而上的哲學(xué)理路去檢視這一源于實(shí)踐同時歸于實(shí)踐的具體制度，忽略了對現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，其學(xué)術(shù)建言對于司法實(shí)踐來講很難免會淪為“約伯的安慰者”；或是走一條經(jīng)驗(yàn)研究（包括不全面的實(shí)證研究）的路子，由于缺乏宏觀的研究視角，其學(xué)術(shù)視野下的案例指導(dǎo)制度仍然是“普洛秀斯之臉”，所形成的研究結(jié)論也不周延，對實(shí)踐的指導(dǎo)意義十分有限。

但本書的第二部分“實(shí)證分析”在對案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀進(jìn)行研究時，不僅緊緊把握學(xué)術(shù)上的問題意識，而且采用實(shí)證研究的范式，力求依托大數(shù)據(jù)，立足于更宏觀的視野更為全面地檢視其問題，由于有了大數(shù)據(jù)的支撐，其研究結(jié)論也具有更高的信度。

本書采用內(nèi)容分析法、試點(diǎn)和問卷調(diào)查三種具體的實(shí)證研究方法分別廓清了案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行成果、案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用機(jī)制和不同主體對案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知與愿景。本書指出：首先指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制不夠完善。其主要問題在于指導(dǎo)性案例的編選條件不充實(shí)，“新類型”案例的內(nèi)涵及外延尚未厘清；指導(dǎo)性案例的推薦程序不健全，既有的內(nèi)部推薦模式缺乏足夠正當(dāng)性，外部推薦模式也缺乏必要的制度支撐。其次是案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用機(jī)制有待健全。問題凸顯在指導(dǎo)性案例的數(shù)量與質(zhì)量（針對性和指導(dǎo)性）不強(qiáng)；案例指導(dǎo)的外部技術(shù)（案例檢索）和內(nèi)部技術(shù)（案例參照）尚未明確。最后，案例指導(dǎo)制度的社會認(rèn)同度有待提升。對于案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知還存在著普通公眾缺乏了解，法律職業(yè)共同體缺乏共識，整體理解尚有偏差等問題。

總而言之，實(shí)證研究的方法全面、準(zhǔn)確地揭示了具有“中國特色”的案例指導(dǎo)制度所存在的問題，同時，也精確地反映了其在時間-空間“坐標(biāo)系”中的定位，為合理表達(dá)其功能期待提供了詳實(shí)的理據(jù)。

三、“水中之石”與規(guī)范之外：案例指導(dǎo)制度的功能期待

本書在對案例指導(dǎo)制度及與之近似的德國（傳統(tǒng)）判例制度進(jìn)行比較時曾有一段精辟的引論：“……制定法是主要的法律淵源，而判例法只處于補(bǔ)充和輔助的地位，其作用是對制定法的具體解釋和漏洞彌補(bǔ)?！绻杂谩兄扔鞯脑挘诘聡?，構(gòu)成‘水的是制定法，而判例則是‘水中之石?！薄?〕實(shí)際上，正如本書一直強(qiáng)調(diào)的一樣，中國案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能也在于此。如果采用帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義認(rèn)識進(jìn)路，對于系統(tǒng)的整合，處在相應(yīng)地位的子單位就會擔(dān)負(fù)相應(yīng)的功能，反之亦然。〔10〕既然德國的判例制度與中國的案例指導(dǎo)制度既然被賦予了相應(yīng)的功能期待，那么它們在各自的系統(tǒng)中所處的地位也應(yīng)當(dāng)是近似的。因此，案例指導(dǎo)制度也可以用“水中之石”來描述。實(shí)際上在筆者看來，這兩種制度之所以有所區(qū)別，根源并不在于其本身，而是因?yàn)榍懊嫠赋龅哪菢?，德國判例在某意義上具有改變既有制定法格局的作用，而中國的指導(dǎo)性案例只能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)運(yùn)作。有鑒于此，本書對案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能定位總體上是既注重把握這種結(jié)構(gòu)-功能近似性，又要厘清二者之間宏觀的外部制度差異。具體而言，就是要將其作為一種法律適用機(jī)制，讓在現(xiàn)行法的適用中發(fā)揮靶向作用，擔(dān)當(dāng)法律適用的“帶路人”而不是像英美法系甚至是大陸法系一樣成為改變、發(fā)展現(xiàn)行法的“先鋒官”。因此，案例指導(dǎo)制度的效力也并非和法律一樣具有強(qiáng)制約束力，而只能是基于“邏輯、倫理、智識、利益和訴訟制度運(yùn)作的綜合反應(yīng)”產(chǎn)生的事實(shí)拘束力（適用審級監(jiān)督并對法官課以注意和說理義務(wù)）?！?1〕在明確了案例指導(dǎo)制度整體規(guī)范功能的基礎(chǔ)上，針對實(shí)證研究中發(fā)現(xiàn)的問題，本書從生成機(jī)制（案例選編、報送與發(fā)布）、效力機(jī)制（“應(yīng)當(dāng)參照”的程序、內(nèi)容和效果控制）和應(yīng)用技術(shù)（檢索、區(qū)別）分別提出了改革思路，同時將這些改革思路融入到《〈關(guān)實(shí)施案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的實(shí)施細(xì)則（建議稿）》中。在筆者看來，這些全面而精細(xì)的改革建言始終圍繞著明確和解釋法律，彌補(bǔ)法律疏漏，指導(dǎo)法律適用而展開，致力于將案例指導(dǎo)制度打造成銜接制定法與具體案件裁判的“齒輪”。

如前所述，在筆者看來，本書對案例指導(dǎo)制度的研究除了堅(jiān)持規(guī)范（法律）內(nèi)部的“顯白”邏輯之外，還衍生出了規(guī)范之外的“隱微”邏輯，故其規(guī)范外的功能也應(yīng)當(dāng)考慮。一方面，通過案例指導(dǎo)制度的推行，在規(guī)范法律適用，促成司法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，最高人民法院通過指導(dǎo)性案例的公布，使其對全國的法院的審判運(yùn)作形成了一種“直接的隱性控制”，這種扁平化模式有助于強(qiáng)化司法管理，同時也能更好地發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能。另一方面，按照本書的改革思路，案例指導(dǎo)制度的生成機(jī)制（尤其是推薦與報送）將被打造成一個多主體共同參與（內(nèi)部推薦與社會推薦并重）的民主程序，這無形之中使指導(dǎo)性案例的評選、推薦成為國家機(jī)關(guān)、律師、知識精英、媒體和普通民眾進(jìn)行溝通和商談的場域，指導(dǎo)性案例也成為多元主體進(jìn)行利益博弈的符號。通過這種溝通、商談與博弈，可以有效宣揚(yáng)法治，規(guī)范民眾行為，促成社會整體法治理念的融合與勃興。

至此，通過大致的梳理，我們可以依稀領(lǐng)略到本書所勾勒出的案例指導(dǎo)制度的理論-實(shí)踐-期待三重圖景，也不難對其“中國特色”的深厚意涵有所體悟。當(dāng)然，這并不能完全概括本書的知識抱慰。正如本書的結(jié)語所指出的那樣，除了規(guī)范之內(nèi)和規(guī)范之外的角色，案例指導(dǎo)制度代表著法律人的文化品味、精神境界和法治理想?！?2〕而這種品味、境界和理想的形塑與升華，還有賴于這種制度在理論與實(shí)踐的一次次對話、融合中逐漸地進(jìn)行。

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〔3〕正如本書中指出的，由于兩大法系之間的交流與融合，即使在大陸法系判例的也占一席之地，故在此進(jìn)行中外宏觀比較時，未對域外制度的差異加以仔細(xì)區(qū)分。參見左衛(wèi)民等.中國特色案例指導(dǎo)制度研究〔M〕.北京大學(xué)出版社，2014：135.

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）