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        案例指導(dǎo)制度:雙層邏輯、實(shí)踐面相與功能期待

        2016-01-19 14:36:50唐清宇
        社會科學(xué)研究 2015年6期
        關(guān)鍵詞:判例指導(dǎo)性規(guī)范

        唐清宇

        2015年7月20日,最高人民檢察院頒布《關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的決定(試行)》,表明案例在中國法治建設(shè)進(jìn)程中的重要作用日益凸顯。實(shí)際上,在審判場域中,案例扮演著更為重要的角色,以最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(2010年)為標(biāo)志,在多年的地方性實(shí)踐基礎(chǔ)上構(gòu)建起的案例指導(dǎo)制度即是顯證。左衛(wèi)民、陳明國主編的《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》(以下簡稱本書)從理論(邏輯)、實(shí)踐、愿景(期待)三個向度深刻剖析了這一既與域外判例法頗有親緣又極富“本土特色”的制度。

        本書綜合運(yùn)用比較研究、歷史研究、規(guī)范研究以及交叉學(xué)科研究等多種學(xué)術(shù)范式,并以實(shí)證研究為最顯著特色,力求最廣角度、最高信度地反映出運(yùn)行數(shù)年之久的案例指導(dǎo)制度所存在的問題,并在此基礎(chǔ)上提出理論深度與實(shí)踐可行性兼具的改革建言,形成了《〈關(guān)實(shí)施案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的實(shí)施細(xì)則(建議稿)》。

        一、 顯白與隱微:案例指導(dǎo)制度的雙層邏輯

        案例指導(dǎo)制度作為一項(xiàng)國家層面的法律適用機(jī)制,擔(dān)負(fù)著統(tǒng)一法律適用,彌補(bǔ)法律疏漏的職能,這是本書研究的一條(顯白)邏輯主線。但在筆者看來,我們還應(yīng)該注意到作者雖未直接關(guān)注,但可以通過對字里行間的“精細(xì)閱讀”發(fā)掘出的一條“隱微”邏輯主線〔1〕,即案例指導(dǎo)制度所擔(dān)負(fù)的強(qiáng)化司法管理的職能。

        本書的第一部分“理論研究”通過橫向(國際比較)和縱向(歷史溯源)兩個向度的考察,明確了案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵,同時也是為定位案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)問題構(gòu)建一個時間和空間上的“坐標(biāo)系”。書中認(rèn)為:雖然判例運(yùn)用都建基于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué),注重經(jīng)驗(yàn)知識對審判結(jié)果的指導(dǎo)作用,〔2〕但案例指導(dǎo)制度的“中國特色”主要體現(xiàn)在其既不同于域外的判例法制度〔3〕,又不同于古代中國的判例(成案)制度,即將其定位為一種法律適用機(jī)制(而非法律創(chuàng)制機(jī)制)。具體而言,前者的基本邏輯是:以成文法體系為基本規(guī)限,其生成-運(yùn)作機(jī)制都以現(xiàn)行法為制度基礎(chǔ)而不改變其制度格局。其效力根據(jù)在于通過正確地解釋和適用了現(xiàn)行法而“分有”了其合法性,具有事實(shí)拘束力。與前者不同,后兩者是通過審判過程和裁決結(jié)果將個案中新的具體元素不斷“織進(jìn)”既有的法律體系中,在法院的作用下通過慣習(xí)、視界乃至話語的交往與解釋形成新的認(rèn)知框架和控制互動機(jī)制,從而改變整個宏觀的制度格局?!?〕一言以蔽之,其具有超越、改變現(xiàn)行法的作用,從而具有法律拘束力。

        仔細(xì)閱讀,我們方能發(fā)現(xiàn)隱藏在字里行間的、本書關(guān)于案例指導(dǎo)制度另一重要的知識關(guān)懷:司法管理的強(qiáng)化。在本書中不止一次地提及中國特色案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行場域是一種科層式的司法組織,其顯著特征之一便是“權(quán)力遞延向度的自上而下”?!?〕按照達(dá)瑪什卡的說法,政府(國家)結(jié)構(gòu)和政府(國家)功能形塑了程序規(guī)則的生長環(huán)境和程序制度的基本設(shè)計?!?〕在單一制國家形式下,與政府結(jié)構(gòu)平行的中央-地方法院結(jié)構(gòu)安排具有非常典型的科層型特征。這不僅體現(xiàn)在訴訟機(jī)制內(nèi)部的審級監(jiān)督/控制,而且體現(xiàn)在訴訟機(jī)制外部的日常司法管理。在筆者看來,案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建,可能在統(tǒng)一法律適用,構(gòu)建統(tǒng)一化司法這一向度上改變整體的科層制司法管理模式而強(qiáng)化為最高人民法院對所有下級法院的扁平式管理?;谥笇?dǎo)性案例具有跨審級適用的特征,最高人民法院通過具有事實(shí)拘束力的指導(dǎo)性案例的編選、發(fā)布能夠?qū)⒁环N關(guān)于審判的知識自上而下地直接傳遞給每一個下級法院。而按照福柯的分析,權(quán)力產(chǎn)生知識,知識則以權(quán)力的形式發(fā)揮功能,傳播權(quán)力的影響?!?〕而案例指導(dǎo)制度減少了這種知識/權(quán)力的傳播層級,抑制了知識/權(quán)力在傳播過程中的“衰變”。因此,案例指導(dǎo)制度的實(shí)施,為最高法院強(qiáng)化對下級法院的司法(審判)管理開辟了新的渠道。

        二、 大數(shù)據(jù)之眼:案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐面相

        案例指導(dǎo)制度建立前后,各領(lǐng)域的學(xué)者都將此作為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)展開了研究。有學(xué)者甚至從法理、規(guī)范和功能三個不同的向度進(jìn)行了系統(tǒng)的理論跟進(jìn),有學(xué)者在案例指導(dǎo)制度實(shí)施后從制度與技術(shù)(宏觀與微觀)層面就其所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)提出了改革方案,有學(xué)者試圖發(fā)掘案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的相關(guān)問題從而為下一步的改革提供參考,其中大多數(shù)學(xué)者都以具體類案為研究視閾?!?〕但遺憾的是,這些研究或從一定的“學(xué)科元理論”出發(fā),通過一種形而上的哲學(xué)理路去檢視這一源于實(shí)踐同時歸于實(shí)踐的具體制度,忽略了對現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注,其學(xué)術(shù)建言對于司法實(shí)踐來講很難免會淪為“約伯的安慰者”;或是走一條經(jīng)驗(yàn)研究(包括不全面的實(shí)證研究)的路子,由于缺乏宏觀的研究視角,其學(xué)術(shù)視野下的案例指導(dǎo)制度仍然是“普洛秀斯之臉”,所形成的研究結(jié)論也不周延,對實(shí)踐的指導(dǎo)意義十分有限。

        但本書的第二部分“實(shí)證分析”在對案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀進(jìn)行研究時,不僅緊緊把握學(xué)術(shù)上的問題意識,而且采用實(shí)證研究的范式,力求依托大數(shù)據(jù),立足于更宏觀的視野更為全面地檢視其問題,由于有了大數(shù)據(jù)的支撐,其研究結(jié)論也具有更高的信度。

        本書采用內(nèi)容分析法、試點(diǎn)和問卷調(diào)查三種具體的實(shí)證研究方法分別廓清了案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行成果、案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用機(jī)制和不同主體對案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知與愿景。本書指出:首先指導(dǎo)性案例的生成機(jī)制不夠完善。其主要問題在于指導(dǎo)性案例的編選條件不充實(shí),“新類型”案例的內(nèi)涵及外延尚未厘清;指導(dǎo)性案例的推薦程序不健全,既有的內(nèi)部推薦模式缺乏足夠正當(dāng)性,外部推薦模式也缺乏必要的制度支撐。其次是案例指導(dǎo)制度的應(yīng)用機(jī)制有待健全。問題凸顯在指導(dǎo)性案例的數(shù)量與質(zhì)量(針對性和指導(dǎo)性)不強(qiáng);案例指導(dǎo)的外部技術(shù)(案例檢索)和內(nèi)部技術(shù)(案例參照)尚未明確。最后,案例指導(dǎo)制度的社會認(rèn)同度有待提升。對于案例指導(dǎo)制度的認(rèn)知還存在著普通公眾缺乏了解,法律職業(yè)共同體缺乏共識,整體理解尚有偏差等問題。

        總而言之,實(shí)證研究的方法全面、準(zhǔn)確地揭示了具有“中國特色”的案例指導(dǎo)制度所存在的問題,同時,也精確地反映了其在時間-空間“坐標(biāo)系”中的定位,為合理表達(dá)其功能期待提供了詳實(shí)的理據(jù)。

        三、“水中之石”與規(guī)范之外:案例指導(dǎo)制度的功能期待

        本書在對案例指導(dǎo)制度及與之近似的德國(傳統(tǒng))判例制度進(jìn)行比較時曾有一段精辟的引論:“……制定法是主要的法律淵源,而判例法只處于補(bǔ)充和輔助的地位,其作用是對制定法的具體解釋和漏洞彌補(bǔ)?!绻杂谩兄扔鞯脑挘诘聡?,構(gòu)成‘水的是制定法,而判例則是‘水中之石?!薄?〕實(shí)際上,正如本書一直強(qiáng)調(diào)的一樣,中國案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能也在于此。如果采用帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義認(rèn)識進(jìn)路,對于系統(tǒng)的整合,處在相應(yīng)地位的子單位就會擔(dān)負(fù)相應(yīng)的功能,反之亦然。〔10〕既然德國的判例制度與中國的案例指導(dǎo)制度既然被賦予了相應(yīng)的功能期待,那么它們在各自的系統(tǒng)中所處的地位也應(yīng)當(dāng)是近似的。因此,案例指導(dǎo)制度也可以用“水中之石”來描述。實(shí)際上在筆者看來,這兩種制度之所以有所區(qū)別,根源并不在于其本身,而是因?yàn)榍懊嫠赋龅哪菢?,德國判例在某意義上具有改變既有制定法格局的作用,而中國的指導(dǎo)性案例只能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)運(yùn)作。有鑒于此,本書對案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能定位總體上是既注重把握這種結(jié)構(gòu)-功能近似性,又要厘清二者之間宏觀的外部制度差異。具體而言,就是要將其作為一種法律適用機(jī)制,讓在現(xiàn)行法的適用中發(fā)揮靶向作用,擔(dān)當(dāng)法律適用的“帶路人”而不是像英美法系甚至是大陸法系一樣成為改變、發(fā)展現(xiàn)行法的“先鋒官”。因此,案例指導(dǎo)制度的效力也并非和法律一樣具有強(qiáng)制約束力,而只能是基于“邏輯、倫理、智識、利益和訴訟制度運(yùn)作的綜合反應(yīng)”產(chǎn)生的事實(shí)拘束力(適用審級監(jiān)督并對法官課以注意和說理義務(wù))?!?1〕在明確了案例指導(dǎo)制度整體規(guī)范功能的基礎(chǔ)上,針對實(shí)證研究中發(fā)現(xiàn)的問題,本書從生成機(jī)制(案例選編、報送與發(fā)布)、效力機(jī)制(“應(yīng)當(dāng)參照”的程序、內(nèi)容和效果控制)和應(yīng)用技術(shù)(檢索、區(qū)別)分別提出了改革思路,同時將這些改革思路融入到《〈關(guān)實(shí)施案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的實(shí)施細(xì)則(建議稿)》中。在筆者看來,這些全面而精細(xì)的改革建言始終圍繞著明確和解釋法律,彌補(bǔ)法律疏漏,指導(dǎo)法律適用而展開,致力于將案例指導(dǎo)制度打造成銜接制定法與具體案件裁判的“齒輪”。

        如前所述,在筆者看來,本書對案例指導(dǎo)制度的研究除了堅(jiān)持規(guī)范(法律)內(nèi)部的“顯白”邏輯之外,還衍生出了規(guī)范之外的“隱微”邏輯,故其規(guī)范外的功能也應(yīng)當(dāng)考慮。一方面,通過案例指導(dǎo)制度的推行,在規(guī)范法律適用,促成司法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上,最高人民法院通過指導(dǎo)性案例的公布,使其對全國的法院的審判運(yùn)作形成了一種“直接的隱性控制”,這種扁平化模式有助于強(qiáng)化司法管理,同時也能更好地發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的規(guī)范功能。另一方面,按照本書的改革思路,案例指導(dǎo)制度的生成機(jī)制(尤其是推薦與報送)將被打造成一個多主體共同參與(內(nèi)部推薦與社會推薦并重)的民主程序,這無形之中使指導(dǎo)性案例的評選、推薦成為國家機(jī)關(guān)、律師、知識精英、媒體和普通民眾進(jìn)行溝通和商談的場域,指導(dǎo)性案例也成為多元主體進(jìn)行利益博弈的符號。通過這種溝通、商談與博弈,可以有效宣揚(yáng)法治,規(guī)范民眾行為,促成社會整體法治理念的融合與勃興。

        至此,通過大致的梳理,我們可以依稀領(lǐng)略到本書所勾勒出的案例指導(dǎo)制度的理論-實(shí)踐-期待三重圖景,也不難對其“中國特色”的深厚意涵有所體悟。當(dāng)然,這并不能完全概括本書的知識抱慰。正如本書的結(jié)語所指出的那樣,除了規(guī)范之內(nèi)和規(guī)范之外的角色,案例指導(dǎo)制度代表著法律人的文化品味、精神境界和法治理想?!?2〕而這種品味、境界和理想的形塑與升華,還有賴于這種制度在理論與實(shí)踐的一次次對話、融合中逐漸地進(jìn)行。

        〔參考文獻(xiàn)〕

        〔1〕〔美〕史密什.閱讀施特勞斯〔M〕.高艷芳,高翔譯.華夏出版社,2012:14-16.

        〔2〕〔9〕〔11〕〔12〕左衛(wèi)民,陳明國.中國特色案例指導(dǎo)制度研究〔M〕.北京大學(xué)出版社,2014:139,15-16,143,194.

        〔3〕正如本書中指出的,由于兩大法系之間的交流與融合,即使在大陸法系判例的也占一席之地,故在此進(jìn)行中外宏觀比較時,未對域外制度的差異加以仔細(xì)區(qū)分。參見左衛(wèi)民等.中國特色案例指導(dǎo)制度研究〔M〕.北京大學(xué)出版社,2014:135.

        〔4〕王亞新.程序·制度·組織——基層法院日常的程序運(yùn)作與治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型〔J〕.中國社會科學(xué),2004(3).

        〔5〕左衛(wèi)民等.中國特色案例指導(dǎo)制度研究〔M〕.北京大學(xué)出版社,2014:148.

        〔6〕〔美〕米爾吉安·R.達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔〔M〕.鄭戈譯.中國政法大學(xué)出版社,2004:1.

        〔7〕〔澳〕丹納赫等.理解??隆睲〕.劉瑾譯.百花文藝出版社,2002:31.

        〔8〕陳興良.案例指導(dǎo)制度的法理考察〔J〕.法制與社會發(fā)展,2012(3);案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察〔J〕.法學(xué)評論,2012(3);我國案例指導(dǎo)制度之功能考察〔J〕法商研究,2012(2);王晨光.制度構(gòu)建與技術(shù)創(chuàng)新——我國案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)〔J〕.國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2012(1);舒洪水.建立我國案例指導(dǎo)制度的困境和出路——以刑事案例為例〔J〕.法學(xué)雜志,2012(1);袁秀挺.我國案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐運(yùn)作及其評析——以《最高人民法院公報》中的知識產(chǎn)權(quán)案例為對象〔J〕.法商研究,2009(2).

        〔10〕范偉達(dá),朱洪生.多元化的社會學(xué)理論〔M〕.遼寧人民出版社,1989:81.

        (責(zé)任編輯:何進(jìn)平)

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