“鋪陳”與“形成”：我國快遞服務中消費者權益問題的一種解說與應對*

許天問,楊翱宇,劉方圓

(西南政法大學，重慶 401120)

摘要：我國國內(nèi)快遞服務的亂象叢生讓此中的消費者權益問題成為焦點。欲緩和乃至最終解決此問題，需以良好地認知問題背后的歷史鋪陳及具體生成為前提。對此，歷史的探討揭示出快遞行業(yè)尚處于市場劇變的自我調(diào)整中，相應地，規(guī)范層面亦表現(xiàn)為對行業(yè)發(fā)展的努力適應；關于快遞服務條款與交易實踐的實證分析則顯示了消費者權益已被快遞企業(yè)以服務條款架空的現(xiàn)狀。以此為基點，問題的應對需考慮行業(yè)尚未充分發(fā)展的現(xiàn)狀，并借鑒西方學者對于法律規(guī)制的種種局限的反思，秉持謹慎與耐心的總體態(tài)度，即在市場調(diào)整作用未充分發(fā)揮時應保持公權力介入的適度審慎，以及對快遞服務市場尚處成長期的寬容與耐心。

關鍵詞：快遞服務；消費者權益保護；歷史背景；問題的形成；應對方案中圖分類號：D912.29文獻標識碼：A文章編號：1673-8268(2015)02-0044-10

DOI：10.3969/j.issn.1673-8268.2015.02.008

收稿日期：*2014-10-05

作者簡介：許天問(1992-)，男，廣東汕頭人，西南政法大學行政法學院法學碩士研究生，主要從事憲法學研究;楊翱宇(1992-)，男，河南南陽人，西南政法大學民商法學院法學碩士研究生，主要從事民法學研究;劉方圓(1990-)，女，重慶人，西南政法大學經(jīng)濟法學院法學碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法學研究。

以市場經(jīng)濟發(fā)展的需要和電子商務的興起為契機，我國快遞行業(yè)于近年經(jīng)歷了蓬勃發(fā)展。從最初的商務與私人間物品寄遞到以網(wǎng)絡購物為代表的電子商務物流環(huán)節(jié)，越來越多的人們開始接觸快遞服務并享受著隨之而來的便捷。然而，與快遞服務的高需求不協(xié)調(diào)的是快遞服務質(zhì)量的低下、霸王條款、野蠻分揀、快件延誤、丟失、毀損等服務質(zhì)量問題以及消費者維權上的困難，種種問題一時間讓快遞業(yè)成為眾矢之的。如何緩和乃至最終解決這一問題，已引起學界的極大關注。

然而，離開問題本身而空談，對問題的解決是無益的。同樣，離開問題背后的歷史而空談問題本

身也是無益的。欲解決問題，必先要對問題有一良好的認知。為此，本文關注的焦點便十分明晰：

其一，快遞服務質(zhì)量問題背后的歷史軌跡為何？經(jīng)歷了怎樣的時間沉淀才令該問題最終爆發(fā)并為人所廣泛認知？

其二，在歷史的鋪陳之后，快遞服務質(zhì)量問題在現(xiàn)實中又是如何具體形成的？

一、歷史鋪陳：我國快遞行業(yè)的發(fā)展軌跡與相關規(guī)范的演進

(一)我國快遞行業(yè)的發(fā)展軌跡

世界上第一家快遞企業(yè)誕生在1969年的美國，我國亦于1979年引入這一服務理念與運行模式。1985年，中國郵政成立了經(jīng)營速遞業(yè)務的企業(yè)——中國速遞服務公司(EMS)，從事國際與國內(nèi)快遞業(yè)務，在國內(nèi)快遞市場上占據(jù)著主導[1]4。但伴隨著改革開放進程的不斷深化，傳統(tǒng)的郵政服務和郵政特快專遞服務已難以滿足市場的更高需求。以此為契機，中國民營快遞業(yè)應運而生。

當下具有代表性的兩家民營快遞企業(yè)——上海申通和深圳順豐速運于1993年分別在浙江和廣東成立[1]5。由于契合了市場的需求，民營快遞企業(yè)發(fā)展迅猛，時至今日已成為快遞業(yè)的重要組成部分。經(jīng)過長期的發(fā)展，當前快遞市場的結構表現(xiàn)為三大板塊和三大主體，所謂三大板塊即指國際快遞、國內(nèi)異地快遞、同城快遞，后兩者又統(tǒng)稱為國內(nèi)快遞，即本文的主要關注對象；三大主體則包括國有、民營與外資快遞企業(yè)。

值得注意的是，我國快遞行業(yè)的發(fā)展于近年間表現(xiàn)出一種不尋常的節(jié)奏。根據(jù)2012年《中國統(tǒng)計年鑒》①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國國家統(tǒng)計局年度數(shù)據(jù)，參見http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2012/indexch.htm。的數(shù)據(jù)，筆者整理了從2007年到2012年這6年間規(guī)模以上(年業(yè)務收入200萬元以上)快遞服務企業(yè)業(yè)務量及同期國內(nèi)快遞業(yè)務量的數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)2007-2009年快遞業(yè)務量的年增長率大致持平，但2010-2012年間存在著業(yè)務量的猛增，2012年全年業(yè)務量已是2007年業(yè)務量的4.7倍。具體結果可見圖1。

圖1　2007-2012年全國規(guī)模以上快遞企業(yè)業(yè)務量

同時，筆者還整理了2009年到2012年間全國郵政局受理快遞業(yè)務消費者有效申述件數(shù)②所謂有效申訴，系指最終確定企業(yè)責任的申訴。數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國國家郵政局統(tǒng)計信息，參見http://www.spb.gov.cn/folder7/folder31/index.html。所得結果見圖2。

圖2　2009-2012年全國郵政局 受理快遞業(yè)務消費者有效申訴件數(shù)

從圖2可看出，隨著快遞業(yè)務量的增長，由快遞服務的質(zhì)量問題所引發(fā)的糾紛也呈急劇上升趨勢。然而，對比同期快遞業(yè)務量與快遞業(yè)務消費者有效申訴件數(shù)各自的年均增長率，可發(fā)現(xiàn)，2009-2012年間快遞業(yè)務量年均增長率約為45.2%，而2009-2012年間消費者有效申訴件數(shù)年均增長率卻高達189.7%。換言之，快遞業(yè)務在“量”上實現(xiàn)高增長的同時，在“質(zhì)”上卻急劇下滑，快遞企業(yè)服務質(zhì)量嚴重跟不上業(yè)務量的增長節(jié)奏。

(二)相關規(guī)范的演進歷程

就快遞行業(yè)的法律定位而言，在2009年新修訂的《中華人民共和國郵政法》(以下簡稱《郵政法》)施行前，快遞業(yè)在法律上一直未有明確定位，對快遞業(yè)務的描述散見于行政規(guī)章等法律位階較低的規(guī)范性文件中③如2008年交通運輸部頒布并實施的《快遞市場管理辦法》(該辦法已于2013年3月1日由新的《快遞市場管理辦法》予以取代)第3條規(guī)定：本辦法所稱快遞，是指快速收寄、分發(fā)、運輸、投遞單獨封裝、具有名址的信件和包裹等物品，以及其他不需儲存的物品，按照承諾時限遞送到收件人或指定地點，并獲得簽收的寄遞服務。而新修訂的《郵政法》則專設“快遞業(yè)務”一章，對快遞業(yè)務經(jīng)營許可、快遞服務、快件損失賠償?shù)仁马椷M行規(guī)定，并于附則部分對“快遞”一詞作出明確定義④《郵政法》第84條第3款規(guī)定：快遞，是指在承諾的時限內(nèi)快速完成的寄遞活動。

值得一提的是，從1999年就啟動修訂工作的《郵政法》十易其稿、歷經(jīng)10年才完成修訂并獲通過，立法難產(chǎn)的背后是郵政企業(yè)與國際、國內(nèi)快遞企業(yè)以郵政專營為焦點的爭端[2]。在這場持續(xù)十年的爭端中，廣大民營快遞企業(yè)為了保住自身的生存空間，不惜采取聯(lián)名上訪的方式向相關部門反映意見*2006年2月，上海數(shù)家快遞公司帶著律師聯(lián)名進京上訪，向全國人大、國務院法制辦、國家發(fā)改委、信息產(chǎn)業(yè)部、國家郵政局等部門反映情況，上訪的核心問題就是《郵政法(草案)》中規(guī)定的郵政專營范圍過寬，嚴重壓縮民營快遞企業(yè)的生存空間。此次民營快遞企業(yè)上訪事件引發(fā)廣泛關注，其后的《郵政法(草案)》中再未對專營范圍作出明確規(guī)定。相關報道可見《郵政法10年爭端內(nèi)幕》，《中國經(jīng)濟周刊》2009年第17期。。博弈的結果是修訂后的《郵政法》僅在第5條對郵政專營范圍作了模糊規(guī)定：“國務院規(guī)定范圍內(nèi)的信件寄遞業(yè)務，由郵政企業(yè)專營?！毙隆多]政法》頒布不久后，國務院就制訂了《郵政企業(yè)專營業(yè)務范圍的規(guī)定(草案)》，但草案公布后，社會各界尤其是民營快遞企業(yè)反響強烈，至今未予頒布實施。因此，嚴格說來現(xiàn)階段快遞行業(yè)的法律定位尚未完全明確，快遞業(yè)務的范圍仍處于一種不明朗的狀態(tài)，其行業(yè)前景依舊籠罩在郵政專營權之爭的陰影下，這對民營快遞企業(yè)的發(fā)展可謂極為不利。

就快遞行業(yè)的行政監(jiān)管而言，2008年7月12日，交通運輸部頒布并實施了第一部有關快遞市場管理的行政規(guī)章——《快遞市場管理辦法》，該辦法對快遞市場監(jiān)督管理、快遞服務、快遞安全等事項作出規(guī)定，相較于后來對快遞市場的立法，該辦法的規(guī)定較為粗疏。

此后不久，2009年4月24日修訂通過并于2009年10月1日起正式實施的《中華人民共和國郵政法》第一次規(guī)定了快遞業(yè)務經(jīng)營許可制度，改變了過去登記備案的做法，拔高了快遞市場的準入門檻，同日起施行的由交通運輸部頒布實施的《快遞業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》則對快遞業(yè)務經(jīng)營許可制度進行了更為細化的規(guī)定。隨后，國家郵政局、交通運輸部又先后出臺了《快遞業(yè)務員職業(yè)技能鑒定管理辦法(試行)》、《快遞企業(yè)等級評定管理辦法(試行)》、《郵政業(yè)標準化管理辦法》、《郵政行業(yè)安全監(jiān)督管理辦法》以及2013年3月1日起正式實施的新修訂的《快遞市場管理辦法》等部門規(guī)章以加強對快遞市場的行政監(jiān)管，各省、自治區(qū)、直轄市也根據(jù)新修訂的《郵政法》制定了相應的地方郵政條例，內(nèi)容上涵蓋了對快遞業(yè)務各方面的規(guī)定。

此外，為保護消費者維護自身權益，國家郵政局于2008年頒布《郵政業(yè)消費者申訴處理辦法》，并于2011年進行修訂。為引導快遞服務質(zhì)量建設，國家郵政局于2007年頒布了《中華人民共和國郵政行業(yè)標準——快遞服務》*需補充說明的是，無論是這部《快遞服務行業(yè)標準》還是后來的《快遞服務國家標準》，均不具備法律的強制效力，因此嚴格意義上不應歸入立法的范疇。但為簡明起見，本文還是將二者放在這里一并進行討論。(YZ/T 0128-2007，以下簡稱《快遞服務行業(yè)標準》)，定義了快遞服務中的基本術語，并為快遞組織、服務環(huán)節(jié)、服務改進等事項制定了相應的服務標準。4年后，為適應《郵政法》的修訂以及市場的需要，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《中華人民共和國國家標準——快遞服務》(GB/T 27917.1-2011，以下簡稱《快遞服務國家標準》)，極大地拓展和深化了原《快遞服務行業(yè)標準》的內(nèi)容。

(三)總結

從前述分析中不難看出，快遞行業(yè)在我國已經(jīng)歷了長達30年的曲折發(fā)展，并非一般人所想象的新興行業(yè)，其發(fā)展步伐也在近年間驟然加快。然而，與之形成鮮明對比的是，快遞服務質(zhì)量并未能與業(yè)務量的增幅實現(xiàn)同步，也無法與市場需求保持一致。據(jù)此，作出如下結論應是妥當?shù)模涸诖蠓蠞q的市場需求面前，快遞行業(yè)并未做好充足的準備，反映出行業(yè)自身尚處于市場劇變時期的陣痛式調(diào)整之中。就我國市場經(jīng)濟尚顯短暫的歷程與日新月異的面貌而言，任何一個行業(yè)都可能經(jīng)歷這樣一種陣痛，發(fā)生在快遞行業(yè)身上并不足為奇。

反觀規(guī)范層面的歷程，快遞行業(yè)的相關立法明顯體現(xiàn)出一種滯后的面貌。前述考察表明，從2008年開始，我國有關快遞行業(yè)的規(guī)范才進入一個高峰期，在此之前甚至沒有一部專門的行政規(guī)章對快遞行業(yè)進行引導和規(guī)制，其自身的法律定位也并不明確，而在《郵政法》長達10年的修訂過程中展開的、至今未落下帷幕的郵政專營權之爭又給行業(yè)的發(fā)展帶來了很大的不確定性。并且，相關規(guī)范的出臺也明顯表現(xiàn)出一種“挑戰(zhàn)——回應”的特征。就“回應”本身的表現(xiàn)來看，的確給人以倉促之感。從2008年至2013年，僅筆者檢索到的、含國家行業(yè)標準在內(nèi)的相關規(guī)范出臺或修訂數(shù)量便多達11部，當中不乏反復修改的內(nèi)容，如《快遞市場管理辦法》、《快遞服務行業(yè)標準》等，也不乏試驗性的嘗試，如《快遞業(yè)務員職業(yè)技能鑒定管理辦法(試行)》、《快遞企業(yè)等級評定管理辦法(試行)》。因此，若說規(guī)范層面進行規(guī)制與引導的努力尚處于對行業(yè)變化的適應期，恐怕并不為過。

二、快遞服務質(zhì)量問題的具體形成：兩個維度的實證考察

在本部分，筆者選擇將快遞服務條款以及快遞服務交易實踐作為研究對象。選擇前者，乃是因為快遞服務締約過程中，快遞企業(yè)與消費者之間的權利義務往往以格式合同的方式予以確定，在現(xiàn)實交易中即體現(xiàn)為快遞運單背面的服務條款，消費者寄遞快件時在運單正面的簽字就意味著其對背面條款的接受。然而，快遞企業(yè)作為格式條款的制定方，所制定的格式條款必然會盡可能傾向本方的利益，從而出現(xiàn)對消費者不公平的情況。選擇后者，乃是因為合同締結畢竟以雙方意思表示之一致為前提，而合同的履行也未必與合同條款的規(guī)定一致，故具體到消費者的權益究竟在實然層面上以怎樣的方式受快遞服務條款的影響，還需深入快遞服務的交易現(xiàn)實中再行探討。因此，對上述二者的選擇可直接觸及快遞服務質(zhì)量問題在消費者權益保護這一主題上的具體生成。

(一)快遞服務條款的主要內(nèi)容

筆者選取市面上常見快遞企業(yè)的服務條款作為樣本進行分析，樣本涵蓋了7家快遞企業(yè)，包括中國郵政EMS、韻達快運、圓通速遞、中通速遞、順豐速運等知名的全國規(guī)?？爝f企業(yè)以及巴倫支快遞等同城快遞企業(yè)。根據(jù)筆者的調(diào)查，市面上快遞企業(yè)服務條款的主要內(nèi)容可歸為如下幾方面。

1.契約訂立、生效時間及契約雙方

如圓通速遞《國內(nèi)快遞服務協(xié)議》*需特別說明的是，即便名義上是同一家快遞企業(yè)，其在全國各地的加盟企業(yè)或分支機構等所提供的服務條款也存在著一定的差別。因此，筆者所搜集的樣本并不能代表同一全國規(guī)模快遞企業(yè)所提供的服務條款的全部情況。第1條：“快遞詳情單是本協(xié)議的組成部分。本協(xié)議自寄件人將快件交付給快遞服務組織攬件人員并簽字后生效?！?/p>

2.禁限寄物品范圍與收寄驗視

如順豐速運《快件運單契約條款》第2條：“以下屬于禁止寄遞的物品：發(fā)票、有價票證、國家禁寄刊物、文物、首飾、護照、私人證件、單證、合同、批文、現(xiàn)金、私人信函、核銷單、動物、藥物、毒品、液體物品、仿制物品、產(chǎn)地來源不正確物品、有腐蝕性或放射性等危險、易燃易爆品、白色粉末及一切有關法律禁止寄遞的物品。寄件人請確保托寄物不屬上述物品。”

3.基于安全原因的快件檢查與處理

如中國郵政EMS《國內(nèi)標準快遞郵件服務協(xié)議》第5條：“因國家安全或追查刑事犯罪的需要，承運人有義務配合國家相關行政機關對郵件進行檢查和處理?！?/p>

4.承運人免責事由

如巴倫支同城快遞《運單契約條款》第13條：“因不可抗力，或托寄物自然性質(zhì)、內(nèi)在缺陷或合理損耗，或寄件人、收件人的自身過錯，造成托寄物毀損、滅失或延誤派送、無法派送的，或者寄件人自寄件之日起滿一年未查詢又未提出賠償要求的，本公司不負賠償責任?！?/p>

5．快件保價

如中通速遞《契約條款》第8條：“本公司對寄遞的快件提供保價服務，按保價金額的3%計收保價費。如需保價，寄件人應據(jù)實申報保價金額并在寄件同時支付保費，未當時支付視為放棄保價權利。承保最高額為壹萬元人民幣?！?/p>

6.賠償標準

如韻達快運《快遞服務協(xié)議》第6條第1、2款：“保價快件損毀和滅失的，按照快件本身實際損失的價值在保價金額范圍內(nèi)進行賠償。未保價快件毀損和滅失的，按照快件資費的五倍賠償，最高不超過500元。”

7.訴訟協(xié)議管轄

如中國郵政EMS《國內(nèi)標準快遞郵件服務協(xié)議》第18條：“因本協(xié)議產(chǎn)生的爭議，由實際承運人所在地有管轄權的人民法院管轄?！?/p>

(二)快遞服務條款中存在的主要問題分析

上述對快遞服務條款的分類具有鮮明的共性，在幾乎所有筆者掌握的樣本中都有所體現(xiàn)。其中，有關禁限寄物品范圍、承運人免責事由、快件保價、賠償標準的規(guī)定堪稱服務條款的核心內(nèi)容，牽涉到快件安全、快件延誤、毀損、滅失等常見糾紛的爭議解決。服務條款所分配的權利義務是否公平合理，將直接影響消費者自身的合法權益。為此，筆者對服務條款的內(nèi)涵及其公平性進行了專門分析，發(fā)現(xiàn)快遞服務條款存在主要問題如下。

1. 肆意擴大免責范圍，免除己方主要責任

筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，快遞服務條款在免責事由的設置上存在著嚴重的問題，具體體現(xiàn)為以下方面。

(1)濫用不可抗力的概念。所謂不可抗力，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第117條第2款的規(guī)定，系指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，并不等同于一般的商業(yè)風險。然而，調(diào)查結果表明，快遞服務條款中存在著濫用不可抗力概念的現(xiàn)象，如中通速遞《契約條款》第13條：“因自然災害、交通事故、空難、戰(zhàn)爭等不可抗力造成的延誤、毀損及遺失，本公司不承擔賠償責任?！?/p>

(2)免除對快件延誤、毀損、滅失所致可預期利益損失。根據(jù)《合同法》第113條第1款的規(guī)定，損失賠償額“應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。故而因違約所致的損害賠償應當包括可預期利益的損失，但諸多快遞企業(yè)的服務條款中均聲明其不對該類損失承擔賠償責任。例如，根據(jù)順豐速運《快件運單契約條款》第11條第(4)項的規(guī)定：“對以下部分的損失，本公司不負賠償責任：……(4)基于托寄物可能獲得的利益、利潤、實際用途、商業(yè)機會、商業(yè)價值等任何直接、間接損失?！贝送?中通速遞《契約條款》第7條指出：“對其他直接損失或間接損失，本公司不承擔賠償責任?！?/p>

(3)隨意設置免責事由?？爝f服務合同屬于《合同法》分則中的“貨運合同”，根據(jù)《合同法》第311條的規(guī)定*《合同法》第311條規(guī)定：承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。，貨運合同法定免責事由包括不可抗力、貨物本身自然性質(zhì)或合理損耗以及托運人、收貨人的過錯。然而，除法定免責事由外，快遞企業(yè)還在服務條款中隨意設置約定免責事由，以排除己方責任。由于其形式繁多，筆者特歸類說明如下。

一是縮小“違約行為”內(nèi)涵，只對自身原因所致違約負責*《合同法》上所言違約行為，并不限于因違約方自身原因所致違約，包括第三人侵權、非不可抗力風險等所導致的債務人義務不履行均屬于違約行為的范疇。，或變相改變《合同法》第107條*《合同法》第107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?？爝f服務合同作為貨運合同，不存在《合同法》分則所規(guī)定的適用過錯責任的特殊情形，應理解為適用107條之規(guī)定。所設之違約責任嚴格責任原則，只對過錯承擔責任。典型如中國郵政EMS《國內(nèi)標準快遞郵件服務協(xié)議》第6條：“因承運人原因發(fā)生郵件丟失、內(nèi)件短少、損毀，或郵件傳遞時限超出承運人承諾時限標準的，承運人將承擔賠償責任?！币嗫梢婍権S速運《快件運單契約條款》第12條：“若因本公司的過錯造成托寄物毀損、滅失的，本公司將免除本次運費”，以及圓通速遞《契約條款》第5條：“快遞服務組織在服務過程中造成快件短少、毀損、滅失的，應當承擔賠償責任”。

二是以索賠時限排除消費者賠償請求。典型如巴倫支同城快遞《運單契約條款》第13條：“……或者寄件人自寄件之日起滿一年未查詢又未提出賠償要求的，本公司不負賠償責任”，亦可見中國郵政EMS《國內(nèi)標準快遞郵件服務協(xié)議》第6條第(6)項：“因承運人原因發(fā)生郵件丟失、內(nèi)件短少、毀損，或郵件傳遞時限超出承運人承諾時限標準的，承運人將承擔責任，但以下情況除外：(6)客戶自寄件之日起滿一年未查詢又未提出賠償要求的”。

三是納入非不可抗力風險免責，如中通速遞《契約條款》第13條第(4)項：“免責情形：(4)交通管制、檢查等政府行為等因素造成的延誤、損毀及遺失，本公司不承擔賠償責任?！?/p>

2．未保價快件賠償限額普遍偏低

快件毀損、滅失的損害賠償可分為保價快件的損害賠償與未保價快件的損害賠償。前者損害賠償?shù)挠嬎銟藴蕿楸r金額(完全毀損、滅失時)或聲明價值比例(部分毀損、內(nèi)件短少時)，后者則以實際損失價值賠償，但賠償額度僅限于服務條款所設定的賠償限額。為了解快遞服務條款中保價費率與賠償限額的情況，筆者對樣本中服務條款相關部分進行統(tǒng)計，結果如表1所示。

表1　快遞服務保價費率與丟損賠償限額統(tǒng)計

注: 保費=保價費率×保價金額;本表所列快遞丟損賠償限額均為單票快遞賠償限額;巴倫支同城快遞提供小額保險服務，分別為:保費1元，可賠100元;保費2元，可賠300元;保費3元，可賠500元。

根據(jù)表中數(shù)據(jù)所反映情況，快遞服務條款所設定的丟損賠償限額存在普遍偏低的現(xiàn)象。日常生活物品寄遞的運費一般在幾十元上下，即便按照運費九倍計算，消費者所能獲得的賠償也最多不過數(shù)百元而已，何況有的快遞企業(yè)還在此基礎上再設置賠償限制，典型如韻達快運對賠償限額的規(guī)定。倘若快件本身價值不高，則上述賠償標準或許尚能滿足消費者的賠償要求，但若快件具備較高的價值，例如價值超過1 000元且未保價，消費者就無法獲得全額賠償。假若消費者保價意識不強，那么一旦發(fā)生快件丟損，自身的合法權益就很難獲得保障。

3．重要條款未予突出明示

根據(jù)《合同法》第39條*《合同法》第39條第1款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。可參見商務部研究院課題組：《中國快遞市場發(fā)展研究報告》，《經(jīng)濟研究參考》2006第34期第4頁。、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第6條第1款規(guī)定：提供格式條款的一方對格式條款中免除或限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”。的規(guī)定，快遞企業(yè)作為提供格式的條款方，應對格式條款盡合理提示及說明義務。根據(jù)《快遞服務國家標準》第2部分組織要求第11(g)項，快遞企業(yè)對“免除或限制快遞服務組織責任及涉及快件損失賠償?shù)臈l款應在快遞運單上以醒目方式列出，并予以特別說明”。然而筆者的調(diào)查結果卻顯示，快遞企業(yè)所印制的快遞服務條款存在著對重要條款未予突出明示的現(xiàn)象。例如中國郵政EMS《國內(nèi)標準快遞郵件服務協(xié)議》中沒有對任何條文采取字體加粗、放大等方式提示注意，巴倫支同城快遞《運單契約條款》中也存在著同樣的問題。另外，個別快遞企業(yè)雖對重要條款采取了加粗等提示注意的做法，但背面條款整體印刷質(zhì)量較差，字跡模糊難以辨認，筆者所搜集的三張來自不同地區(qū)的中通速遞快遞運單中就有兩張存在著這樣的現(xiàn)象。

(三)快遞服務交易實踐的現(xiàn)狀與分析

快遞服務條款中存在的林林總總的問題都已如此，具體交易實踐的狀況又如何？筆者特采取問卷調(diào)查的方法，以紙質(zhì)和電子問卷的形式，共發(fā)放問卷289份，回收有效問卷257份，調(diào)查對象涵蓋大學生、教師、職工等群體，較為全面地反映了當前快遞服務交易實踐的現(xiàn)狀。現(xiàn)就調(diào)查與統(tǒng)計結果闡述并分析如下。

1.消費者接受快遞服務的途徑與選擇快遞企業(yè)的考慮因素

問卷的第一部分有關消費者接受快遞服務的途徑與選擇快遞企業(yè)的考慮因素?？紤]到國家郵政局于2011年起開始大力推行快遞企業(yè)等級評定制度，筆者特將快遞企業(yè)的等級評定納入問卷中以衡量其實際效果。為對問卷的效度進行鑒別，問卷第1題對有無收寄快件經(jīng)歷進行設問，而調(diào)查結果顯示，在筆者隨機選取的289個調(diào)查對象中，有相應經(jīng)歷的比例高達88.9%，顯示出當下快遞服務的普及程度。根據(jù)統(tǒng)計結果，這部分人群接觸快遞服務的主要途徑與相應比例如圖3所示。

圖3　消費者接觸快遞服務的主要途徑與相應比例

可以發(fā)現(xiàn)，主要通過網(wǎng)購的物流環(huán)節(jié)接觸快遞服務的比例相當高，占到了總數(shù)的65%。若綜合統(tǒng)計“兩者差不多”這一選項，則可初步計算出較常以網(wǎng)購形式接觸快遞服務的消費者比例約為87%。上述分析表明網(wǎng)購已經(jīng)成為人群接觸快遞服務的主要渠道，快遞服務與電子商務結合的特征非常突出。

為調(diào)查消費者寄遞快件時選擇快遞企業(yè)的考慮因素，筆者以多選題形式進行設問，問題共設置了五個選項，分別為知名度、口碑、自己的服務體驗、圖方便以及官方評定的快遞企業(yè)等級。調(diào)查所得數(shù)據(jù)統(tǒng)計如圖4所示。

圖4　消費者選擇快遞企業(yè)的考慮因素

根據(jù)統(tǒng)計結果，消費者在選擇快遞企業(yè)時主要考慮的三項因素為：快遞企業(yè)口碑、自己的服務體驗以及便利因素。選擇上述三項因素的人次在受訪總人次中所占比例達到了82.1%。相比之下，快遞企業(yè)的知名度反而在所有考慮因素中排名靠后，僅占受訪總人次的15.5%，而國家郵政局兩年前開始大力推行的快遞企業(yè)等級評定制度在引導消費者的作用上明顯不如預期，其被選比例僅為2.5%。對此需補充的是，筆者在隨后兩道問題中對快遞企業(yè)等級評定制度在消費者群體中的了解度與關注度進行了調(diào)查，結果發(fā)現(xiàn)，在了解度的問題上九成調(diào)查對象表示對該項制度不了解，僅有約一成表示略有了解，而認為自己比較了解的比例僅為1%，幾可忽略不計；在關注度的問題上，有62.6%的受訪對象表示有進一步了解和關注該制度的意向，但這部分人群中有近四成受訪對象表示對此種官方評定存疑。

以上情況表明，消費者選擇快遞企業(yè)時的考慮因素較為現(xiàn)實，主要以快遞企業(yè)服務口碑、自身的服務體驗以及便利因素為主，而快遞企業(yè)自身知名度并不是重要的考慮因素，國家郵政局大力推行的快遞市場等級評定制度更是在所有考慮因素中居于末位，沒有獲得消費者群體的廣泛關注與認可。這一方面表現(xiàn)出消費者在選擇快遞企業(yè)上較為理性，另一方面也反映出其選擇的局限性，突出表現(xiàn)為缺乏第三方的引導，有關行業(yè)協(xié)會以及政府管理部門仍應為進一步發(fā)揮其對消費者的引導作用而作出更多努力。

2.快遞服務合同締結過程中的交易實踐

問卷第二部分設置為對快遞服務合同締結過程中的交易實踐的調(diào)查。本部分為可選部分，所設問題涉及三方面，分別為服務條款閱讀情況、貴重物品保價情況以及收寄驗視執(zhí)行情況，由有相應經(jīng)歷的受訪對象填寫，共獲取樣本218份。調(diào)查結果表明，交易實踐所存在的問題集中表現(xiàn)在服務條款的閱讀以及貴重物品保價這兩方面。

(1)服務條款的閱讀情況

關于服務條款的閱讀情況，筆者從三個角度進行設問，分別為消費者在寄遞快件時是否仔細閱讀運單背面服務條款、快件服務人員是否提醒閱讀服務條款以及對服務條款不滿意時消費者的選擇。圖5從左至右依次列出了上述三個問題的作答情況。

圖5　消費者對快遞服務條款的閱讀情況

根據(jù)圖5所反映的情況，消費者對快遞運單背面服務條款的關注情況不容樂觀。僅有1.8%的受訪對象會對服務條款進行仔細閱讀，36.2%的受訪對象會進行粗略閱讀，而合并計算“不知道有背面條款”以及“知道有但基本不關注”兩項，則締約過程中忽略服務條款的受訪對象比例高達61.9%。那么，在消費者自身不關注服務條款的情況下，快遞服務人員是否盡了相應的合理告知義務呢？答案同樣是否定的。圖5顯示，超過八成的受訪對象表示寄遞快件時快遞服務人員沒有提醒閱讀服務條款，而偶爾提醒的比例也僅為17%。但從第三個問題的回答情況來看，仍有68.3%的受訪對象表示會對不滿意的服務條款采取協(xié)商或另選快遞企業(yè)等處理方式，表明消費者內(nèi)心并非對服務條款持完全無所謂的態(tài)度，然而在實際交易過程中大多數(shù)消費者還是抱著一種僥幸心理，直接忽略了服務條款的內(nèi)容。結合前文對快遞服務條款的分析可看出，一旦快遞企業(yè)在服務條款中設置陷阱以規(guī)避責任，則消費者此種不設防的心理將會置自身權益于危險境地，這或許為當下消費者對快遞服務不滿度的集中爆發(fā)提供了一種合理的解釋。

(2)貴重物品保價情況

在問及寄遞快件時是否會對貴重物品保價時，61.9%的受訪對象表示會考慮保價但要視保價費率而定，另有15.6%的受訪對象表示無論如何都會保價，但同時不考慮保價的比例也占到了22.5%。而在快遞人員會否建議消費者對貴重物品保價或購買保險的問題上，42.2%的受訪對象表示沒有獲取過相關建議，有38.1%的受訪對象表示快遞服務人員偶爾會提供相應建議，經(jīng)常能獲得建議的比例僅有兩成。上述數(shù)據(jù)反映出消費者對保價的重要性有著較為清晰的認識，但是否選擇保價仍取決于保價費率，表明保價成本是消費者的重要考慮因素。而與之相反的是快遞服務人員提醒消費者保價的積極性不高，對提醒和指導義務①《快遞服務國家標準》第3部分服務環(huán)節(jié)5.2.7.1規(guī)定：填寫快遞運單前，快遞服務組織應提醒寄件人閱讀快遞運單的服務合同條款，并建議寄件人對貴重物品購買保價或保險服務。盡管該國家標準不具備法律的強制效力，上述義務并未上升至法律層面，但基于交易的誠實信用，快遞服務人員仍應盡量履行。的履行持比較消極的態(tài)度。而消費者由于自身并不參與托寄物運輸或寄遞快件次數(shù)較少而不了解等原因，在保價必要性上需要快遞服務人員的建議和引導，快遞服務人員履行指導義務時的消極態(tài)度顯然是不利于消費者維護自身合法權益的。

3.快件簽收過程中的交易實踐

問卷的第三部分涉及快件簽收過程中的交易實踐?？旒炇帐强爝f服務中的又一爭議焦點，由于關涉交易各方利益平衡，即便是2012年實施的《快遞服務國家標準》對這一問題也采取了妥協(xié)態(tài)度，沒能給出一個令各方滿意的指導方案。根據(jù)筆者的調(diào)查，當前快件簽收的主要方式與使用頻率如圖6所示。

圖6　當前快件主要簽收方式與使用頻率

從圖6所反映情況來看，最為保險的簽收方式——確認內(nèi)件完好再簽收被采納的比例僅占樣本的13%，結合先簽字再當場驗貨的樣本數(shù)，則受訪對象中會進行當場驗貨的比例僅有27%，最為普遍的簽收方式仍是直接簽字而不當場驗貨。問卷隨后對采用先簽字后驗貨的原因進行詢問，結果表明，33.9%的受訪對象覺得當場驗貨麻煩，26.8%的受訪對象表示是應快遞服務人員的要求，其余約40%受訪對象則表示簽收時自己沒有考慮那么多。此種交易實踐對于消費者的權益保護無疑是不利的。一旦發(fā)生內(nèi)件短少、毀損的情形，若非當場驗貨并向派件人指明，消費者很難證明內(nèi)件的短少、毀損發(fā)生于快件運輸過程，向快遞企業(yè)索賠將面臨極大障礙。倘若類似情形發(fā)生在網(wǎng)購過程中則消費者亦難以向網(wǎng)店經(jīng)營者主張相應的違約責任。這再次表明消費者的風險防范意識亟待加強。

(四)問題的形成

首先要厘清的一點是，考慮到交易實踐的研究展現(xiàn)出消費者缺乏風險防范意識的現(xiàn)狀，是否應將問題部分歸咎于消費者自身呢？筆者認為這

種探詢問題的理路在目前是不可取的。嚴格來說，因果聯(lián)系確實存在，但有因果聯(lián)系是一回事，應受責難則是另一回事。退一步講，即便消費者能對自身的權益持一種更為積極的態(tài)度，客觀上也面臨難以為之的窘迫處境。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，樣本中快遞服務條款的數(shù)量平均在14條以上，且所用術語具備較強專業(yè)性，如“留置”、“直接、間接損失”、“承運人原因”、“不可抗力”等，已經(jīng)超出了一般消費者的認識理解能力，即便具備一定的專門知識，也很難在短時間內(nèi)察覺繁多條文背后的心計。在此情況下，指望消費者在締約中依靠自身能力保護權益并不現(xiàn)實。更何況，快遞服務短時、快捷的交易特點客觀上也不容許消費者有太多思考和選擇的空間。

總體上看，快遞企業(yè)通過服務條款免除己方責任、排除相對方權利以傾向本方利益的做法十分常見，而交易實踐的現(xiàn)狀表明消費者對快遞企業(yè)的上述做法基本處于不設防境地。在這兩種因素的共同作用之下，筆者毫不夸張地說，消費者的權益實際上被快遞企業(yè)以服務條款的方式架空了。

這種架空之所以能存在，蓋因快遞服務與消費者之間的交易同一般私法主體間基于形式平等地位的市場交易并無二致，法的強行性規(guī)范難以進入，故而居于強勢地位的快遞企業(yè)一方就能憑借信息上的優(yōu)勢而以看似平等自愿的約定強加不公平的權利義務分配于消費者之上，從而置后者權益于危險境地?？梢韵胍?，在此種前提下，一旦發(fā)生快件延誤、丟損等情形，則消費者在維權上必將面臨困難。

另一方面，如果說快遞行業(yè)囿于自身的發(fā)展現(xiàn)狀，尚不能在相當程度上保證在先地提供穩(wěn)定而又高水準的快遞服務的話，那么事后補救措施的完善顯然可以有效彌補這一不足。奈何在前述架空的前提下，消費者想要尋求有效補救手段實在是難上加難，乃至于在許多時候只能指望快遞企業(yè)的自律。由此，消費者對快遞服務的不滿會在近年呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，也就不足為奇了。在這點上，不同于前文歷史鋪陳時所諒解的行業(yè)的歷史局限，顯然，此時我們可以期望快遞行業(yè)自身能夠做得更好。

三、虛心與耐心——對問題之解決的初步探討

筆者言及虛心，有兩點理由。

其一，人們慣常談及“市場失靈”，并以此作為加強公權力介入的理由，卻忽視了權力運行并不見得比市場運行更為可靠的現(xiàn)實。某種程度上說，公權力的介入需要為當前快遞市場的種種亂象負一定的責任。須知過去我國郵政體制的一大弊病便是政企不分，經(jīng)營范圍中包含快遞業(yè)務的郵政企業(yè)既是市場的競爭者又是規(guī)則的制定者，給整個市場的有序發(fā)展造成了非常惡劣的影響，這點尤其體現(xiàn)在圍繞《郵政法》修訂展開的郵政專營權之爭中。因此，在行業(yè)尚處于市場變化適應期、市場的調(diào)整尚未充分發(fā)揮作用時，加大公共權力的干預力度沒有多少正當性可言。另一方面，在該前提下的過度公共權力介入，比如制定嚴苛的執(zhí)法制度和措施，對于快遞企業(yè)而言恐怕是強人所難，在徒增其經(jīng)營成本與風險的同時，最終成本與風險還得要由消費者來承擔，對于后者的權益保護而言是一重反效果。換言之，倘若經(jīng)營者的利益不能得到保障，則所謂消費者權益保護亦是無稽之談。

其二，西方踐行法治的歷程遠比我國悠久，在長期的法治實踐中已有學者注意到了法律規(guī)制的局限。此話怎講？德國學者貢塔·托依布納(Gunther Teubner)的論述實在精辟。其認為，許多積極的規(guī)制行動之所以失敗，原因在于其中存在著一種“三難困境”(regulatory trilemma)。以橫跨政治、經(jīng)濟、法律系統(tǒng)的一種積極規(guī)制行動為例。在托依布納看來，三個系統(tǒng)的互動方式表現(xiàn)為：政治上的需求到了法律系統(tǒng)中則被轉譯為在合法與非法間劃界的法律措施；而法律措施進入經(jīng)濟系統(tǒng)則又被轉譯為代價與成本的話語。規(guī)制之所以會失敗，問題就在于上述每一系統(tǒng)在使用不同的“語域”(register)來翻譯它們接收到的“刺激因素”時發(fā)生了“誤譯”(mistranslation)：政治系統(tǒng)生成了的需求關乎權力的運用，法律系統(tǒng)則把該需求“接收”為關乎行為的合法與非法，而經(jīng)濟系統(tǒng)對該需求的接收則以經(jīng)濟效益的考慮為依據(jù)。在這個過程中，不同系統(tǒng)(政治、法律、經(jīng)濟)間的互動并非因果式的，而是根據(jù)托依布納所稱的、來自尼古拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)的概念：“結構耦合”(structural coupling)。恰是相互干涉的發(fā)生注定了上述相互作用的系統(tǒng)的各自反應范圍是有限的，這一無可避免的處置不善最終導致了規(guī)制的失敗。之所以稱其為無可避免，乃是因為任何系統(tǒng)間的“結構耦合”都包含了語域的轉換。這么講可能略顯抽象。托依布納舉了個生動的例子來說明這個問題。在治理工業(yè)環(huán)境污染的執(zhí)法行動中，工廠的典型反應是把違法招致的處罰作為附加成本，但這類成本多半又會以提高產(chǎn)品價格的方式轉嫁給消費者。由是，處罰行為對于遏制環(huán)境破壞可謂了無幫助[3]258-259。

這樣，一種“三難困境”便應運而生。托依布納指出，要么法律漠不關心——但這意味著法律作用的缺失；要么法律規(guī)制本身將瓦解其試圖調(diào)整的領域：在一連串的管控下該領域?qū)适ё陨淼奶刭|(zhì)，在某種意義上被作為規(guī)制媒介的法律“殖民”(colonised)了。要么就是法律自身在某種意義上被其規(guī)制對象所“殖民化”，這是因為如果法律為了不對呼吁法律規(guī)制的社會領域構成凌辱，而試圖引入過多的復雜性以在作出應對時更為靈敏，那么它就面臨著損害自身系統(tǒng)性的危險。在此，法制化(juridification)就存在著尊重各系統(tǒng)間的界限及各自邏輯的疑難。這一微妙的過程中處處都極易僭越界限[3]259-260。

回到我們的問題情境。其實，托依布納所描述的不同系統(tǒng)互動時發(fā)生的、使規(guī)制的介入終歸失效的尷尬情境，以及法律在此中面臨的“三難困境”，又何嘗不是公共權力對我國快遞行業(yè)實行市場規(guī)制的一種寫照呢？他山之石，可以攻玉。從這一角度出發(fā)，顯然我們更有理由相信，在考慮公共權力的積極介入時，一定的虛心是必要的。

筆者言及耐心，蓋因我國快遞行業(yè)雖已有30年的發(fā)展歷史，但前文已提到，行業(yè)在面對市場變化時明顯表現(xiàn)出自身應對能力的不足，在業(yè)務量驟增的同時無力保持一貫的服務水準。因此，要為此中的消費者權益保護尋找一條出路，則基本的前提就是讓行業(yè)自身先成熟起來，確保其有能力滿足市場在服務質(zhì)量上的要求。離開了這個前提，所有努力都可能會陷入治標不治本的尷尬，甚至有揠苗助長的嫌疑。這樣，對消費者權益的保護反倒是消極作用。至于如何讓行業(yè)盡快走向成熟，同樣有兩種方式可以選擇，其一是充分發(fā)揮市場競爭機制的作用，讓市場自主決定優(yōu)勝劣汰。其二是加大公權力干預的力度，進一步限制行業(yè)準入，或制定和采取更為嚴苛的行政執(zhí)法制度和措施。后者需有的審慎，上文已經(jīng)說明了。筆者在該問題上的立場，相信也毋須再多的贅述。

虛心，乃是要認識到人理性的有限，意識到尚未充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)機制時便貿(mào)然采取積極規(guī)制行為的種種局限，從而讓公共權力在是否要介入以及介入程度如何的問題上保持適度的謙卑；耐心，乃是要洞悉歷史加諸其上的局限，給予當下快遞行業(yè)的陣痛以相當?shù)膶捜荩瑢ζ渥园l(fā)成長保持一種耐心，而與“揠苗助長”的心理保持距離。

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“Foreshadower” and “Formation”: An Account of the Predicament of

Consumer Rights in Domestic Express Delivery Service and of the Resolution

XU Tianwen, YANG Aoyu, LIU Fangyuan

(SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law，Chongqing401120，China)

Abstract:Protection of consumers’ rights and interests has become the focus because domestic service of express delivery is full of chaos. Before relaxing and solving the problem finally, it has to understand the historical foreshadower and concrete formation of the problem well. Historical discussing reveals that express delivery industry is adjusting by itself in the fiercely varied market, accordingly the norm also tries to be adapted to the industry development; empirical analysis about terms of express delivery and business practice reveals that consumers’ rights and interests have been reduced by express delivery enterprise by the means of service terms. Basing on this, how to solve the problem needs to consider the present situation that the industry has not been developed adequately, meanwhile it also needs to draw lessons from the western scholars’ reflection on the legal regulation’s limits. As a whole, prudent and patient attitude should be kept, namely the public power’s intervention should be prudent when the effect of market adjusting has not been exerted fully, meanwhile the tolerance and patience should be held to the immature service market of express delivery.

Key words:service of express delivery; protection of consumers’ rights and interests; historical background; problems’ formation; solving project

(編輯：劉仲秋)