趙欣 杜亞靈 張楊

(1. 天津理工大學管理學院，天津 300384;2. 廣廈網(wǎng)絡技術股份公司，北京 100193)

0 引言

工程項目中由于承包人違約致使合同解除的現(xiàn)象時有發(fā)生，而一旦合同解除后，發(fā)承包雙方關于工程價款的問題極易引起糾紛［1］。根據(jù)GB 50500－2013 《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(以下簡稱2013 版清單規(guī)范)12.0.3，合同解除后的結(jié)算價款包括:①發(fā)包人應支付的價款，包括承包人已完成的全部合同價款以及按施工進度計劃已運至現(xiàn)場的材料和工程設備貨款;②發(fā)包人應扣除的價款，包括按合同約定承包人應支付的違約金以及造成損失的索賠金額。對于發(fā)包人應支付的金額，相關研究的觀點基本一致［2-3］，現(xiàn)實中也較少存在爭議;對于應扣除金額，相關文件對于其構(gòu)成與計算沒有明確規(guī)定，相關文獻對其界定也還存在爭議［4］。因此，本文將基于2013 版清單規(guī)范研究承包人違約致使合同解除后應扣除金額中損害賠償和違約金的確定問題。

1 致使合同解除的承包人違約事實分析

通過對《中華人民共和國合同法》 (以下簡稱合同法)、GF－2013－0201 《建設工程施工合同(示范文本)》(以下簡稱13 合同范本)等相關法律及規(guī)范性文件分析，致使合同解除的承包人違約事實可以大致分為四類，下文將對其進行具體解析。

(1)承包人明確表明或者以行為表明不履行合同的主要義務。在實際工程項目中，若承包人明確表明或者以行為表明不履行合同的主要義務的情況，主要表現(xiàn)為擅自停工［2］，而此時發(fā)包人是否可以行使合同解除權要根據(jù)承包人停工原因及其停工后的行為來判斷(圖1)。

(2)承包人在合同規(guī)定的期限未完工，在發(fā)包人催告的合理期限仍未完工。對于這一事實的界定，要注意以下三個關鍵詞:①“合同約定的期限”是指竣工日期;②“完工”并不是完成全部工程，承包人完成主體部分后發(fā)包人就可按合同目的使用，因此此時發(fā)包人不能行使合同解除權，而應給予承包人一個合理期限使其將剩余工作盡快完成;③“合理期限”是指應在發(fā)承包雙方能接受的基礎上，根據(jù)工程完成的情況和發(fā)包人的利益，確定的一個合理期間［5］。

(3)承包人已完工程質(zhì)量不合格且拒絕修復。當已完工程出現(xiàn)質(zhì)量問題導致工程不能投入使用時，發(fā)包人不能實現(xiàn)訂立合同的根本目的，此時承包人的行為構(gòu)成根本違約［3］，發(fā)包人有權解除合同。在實踐中，對于發(fā)包人是否有權解除合同應根據(jù)質(zhì)量問題的嚴重程度和承包人的態(tài)度進行判斷(圖2)。

(4)承包人將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。在工程項目中，一些承包人為追求不正當利益，在中標后往往將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包，由此容易引起工程安全質(zhì)量問題［6］。非法轉(zhuǎn)包、違法分包的主要表現(xiàn)形式見表1。

2 承包人違約致使合同解除后損害賠償?shù)拇_定

承包人違約致使合同解除時，發(fā)包人有權要求承包人對其造成的損失作出賠償，而合理地界定合同解除后損害賠償?shù)姆秶鷮τ谄胶獍l(fā)承包雙方之間的利益有重要的意義。相關文獻通常將損害賠償分為實際發(fā)生的損害賠償(又稱為積極損失的賠償、信賴利益損失賠償)及潛在發(fā)生的損害賠償(又稱為可得利益損失的賠償)［7-8］，下文將分別對實際發(fā)生的損害賠償與潛在發(fā)生的損害賠償?shù)臉?gòu)成及確定進行分析。

圖1 承包人擅自停工致使合同解除的分析

圖2 工程質(zhì)量問題的處理方式

表1 非法轉(zhuǎn)包及違法分包的表現(xiàn)形式

2.1 實際發(fā)生的損害賠償?shù)臉?gòu)成及確定

承包人違約致使合同目的無法實現(xiàn)時，發(fā)包人解除了與其簽訂的合同，此時發(fā)包人一般不愿放棄工程而會選擇選取新的承包人來繼續(xù)完成工程，因此相較于沒有解除合同的情況，發(fā)包人可能會增加如表2 所示的五項費用，這些費用是由承包人違約造成的，因此應當由承包人承擔。這五項費用又可歸為三大類，下文將分別對其進行解析。

(1)與新承包人簽訂施工合同的費用。合同解除后，發(fā)包人為選取合適的新承包人會重新進行招標，根據(jù)《中華人民共和國招標法》，招標組織形式分為招標人自行招標和委托代理機構(gòu)招標。其中委托代理機構(gòu)招標相比自行招標，有節(jié)約成本、幫助招標人規(guī)避風險等優(yōu)勢［9］，相關研究均鼓勵使用這種方式，因此，本文以委托代理機構(gòu)招標為例分析確定發(fā)包人與新承包人簽訂施工合同的費用(表3)。

(2)新承包人進場后修復不合格工程的費用。新承包人進場以后，為劃分其與原承包人工程質(zhì)量的責任，需要請監(jiān)理對已完工程進行檢驗。若發(fā)包人與原承包人解除合同的原因是已完工程質(zhì)量不合格且原承包人拒絕修復，則須新承包人對其進行修復，并且請監(jiān)理檢驗修復的工程，因此會增加如表4 所示的三項費用。

表2 實際發(fā)生的損害賠償?shù)臉?gòu)成及分類

表3 招標代理服務費用

表4 承包人進場后修復不合格工程費用劃分及確定

(3)新承包人完成后續(xù)工作的準備費用。新承包人在修復完成不合格工程后，開始為后續(xù)施工作業(yè)做準備。以房屋建筑與裝飾工程為例，通過對《住房城鄉(xiāng)建設部 財政部關于印發(fā)〈建筑安裝工程費用項目組成〉的通知》(建標〔2013〕44號)中建安工程費用項目組成(按造價形成劃分)進行一一篩選，得出相較于合同未解除的情況，發(fā)包人增加的為準備后續(xù)工作而發(fā)生的費用為臨時設施費和大型機械進出場及安拆費，這兩項費用應由原承包人承擔。臨時設施費包括臨時設施的搭設、維修、拆除費或攤銷費，費用可根據(jù)以下公式確定，而大型機械進出場及安拆費計算方法及費用確定依據(jù)見表5［10］。

臨時設施費=(周轉(zhuǎn)使用臨建費+一次性使用臨建費)×(1+其他臨時設施所占比例)

其中:

周轉(zhuǎn)使用臨建費=∑［{(臨時面積×每平方米造價)÷(使用年限×365×利用率)}×工期(天)］+一次性拆除費

一次性使用臨建費=∑臨建面積×每平方米造價×(1－殘值率)+一次性拆除費

2.2 潛在發(fā)生的損害賠償?shù)臉?gòu)成及確定

在承包人違約致使合同解除的情況下，承包人不僅要賠償實際發(fā)生的損失，還要賠償在合同解除后不會立即發(fā)現(xiàn)影響，卻會在未來影響發(fā)包人利益的損失，也就是本文所界定的潛在發(fā)生損失。合同法中僅規(guī)定損失賠償應包括“合同履行后可獲得的利益”而對其具體構(gòu)成沒有明確規(guī)定。通過對相關文獻及規(guī)范性文件的分析歸納，得出承包人違約致使合同解除后發(fā)包人可能會發(fā)生以下四項潛在發(fā)生損害賠償(表6)。

表5 大型機械進出場及安拆費計算方法及費用確定

(1)延誤期間監(jiān)理服務期延長的費用。合同解除后，發(fā)包人通過招投標重新尋找新承包人需要一段時間，而新承包人開始接手此項工程后，由于其對項目的施工圖、現(xiàn)場的狀況、施工進度、施工狀況等都需要時間熟悉，也需要與監(jiān)理有一定的磨合期，因此即使新承包人能力資質(zhì)與原承包人類似，也有可能使工程不能如期完工，監(jiān)理服務期相應延長，發(fā)包人需要多支付監(jiān)理管理費或根據(jù)監(jiān)理合同中約定繳納罰款金額［11］，由此多發(fā)生的監(jiān)理服務費用應由原承包人承擔。

(2)延誤期間物價上漲的損失。在延誤的工期內(nèi)，可能伴隨著人工費、材料費及機械臺班費的上漲，上漲部分費用應由承包人承擔。根據(jù)2013 版清單規(guī)范，工期延誤期間內(nèi)人工工資應根據(jù)省級或行業(yè)行政主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，而材料和工程設備及機械臺班價格上漲幅度可采用價格指數(shù)法或造價信息法進行調(diào)整。

(3)延誤期間管理費損失。承包人違約致使工期延誤，延誤期間內(nèi)發(fā)包人需要繼續(xù)對工程進行管理，其費用主要包括辦公費、現(xiàn)場管理費、其他建筑物的租賃費、原有建筑物或租賃其他建筑物的日常維護費等［11］。發(fā)包人管理費的計算須確定工程費用和發(fā)包人管理費費率，由于發(fā)包人多支付的管理費僅為發(fā)生在延誤期間內(nèi)的，故延誤期間發(fā)包人管理費費率應按計劃完工天數(shù)折算為每日歷天費率后再與實際延誤工期相乘。

(4)延誤投產(chǎn)的損失。對于一些工業(yè)性或經(jīng)營性的建設項目，竣工日期往往也是開始生產(chǎn)或運營的日期，承包人違約導致竣工日期延后，造成發(fā)包人未來可能發(fā)生的損失包括:①對于使用銀行貸款籌建的項目，發(fā)包人一般計劃以經(jīng)營所得利潤償還，竣工日期的延誤會使發(fā)包人延遲還款時間，從而使還款數(shù)額增加;②竣工的延誤會直接導致發(fā)包人生產(chǎn)或經(jīng)營的延誤，由此造成發(fā)包人預期利潤的損失;③竣工延誤可能導致承包人商業(yè)機會的流失，例如工業(yè)企業(yè)中對于產(chǎn)品時間要求較緊的客戶會因其生產(chǎn)延后而放棄或解除與其合同，甚至要求支付違約金。由于竣工延誤而使發(fā)包人延誤投產(chǎn)的損失應由承包人承擔。

3 承包人違約致使合同解除后違約金的確定

承包人違約致使合同解除后，作為非違約方的發(fā)包人享有向承包人要求違約金的權利［12］。違約金按性質(zhì)有補償性和懲罰性違約金兩種［13］，其中補償性違約金即為上文提到的損害賠償［14］，因此下文將就懲罰性違約金進行分析。對于懲罰性違約金，大多數(shù)文獻僅考慮了合同中已約定的情形卻鮮有合同未約定的情形［15］，而實際工程項目中合同未約定的情形也有可能存在。因此，本文將從承包人與發(fā)包人在合同中是否約定違約金分別分析承包人違約致使合同解除后應扣除合同金額中的違約金確定問題。

3.1 合同中有約定時違約金的調(diào)整

因為懲罰性違約金本身的缺點，可能使其約定成為一種變相的賭博，從而誘發(fā)道德風險，因此在訂立合同時應適當限制懲罰性違約金的數(shù)額［15］。根據(jù)合同法規(guī)定，違約金低于實際造成的損失，可請求法院或仲裁機構(gòu)對其增加，過分高于實際損失則可請求適當減少。因此，本文將從合同約定違約金過分高于和低于實際損失這兩方面進行論述。

(1)合同約定違約金過分高于實際損失時違約金的調(diào)整。懲罰性違約金可以起到預防違約的積極作用，有利于維護發(fā)包人的合法權益，但當懲罰性違約金“過分高于造成的損失”時，則會使發(fā)包人獲得不正當?shù)睦妫购贤@失公平。對于“過分高”的標準，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱合同法(解釋二))認為當約定的違約金超過造成損失的30%時即為“過分高”。懲罰性違約金作為對違約方賠償損失之外施加的懲罰措施，當過分高時，其調(diào)整不能僅降為實際損失的30%，還應考慮違約方違約的初衷，即“對違約惡意的考量”［14］。正如合同法(解釋二)中規(guī)定違約金應從實際損失、合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等方面綜合作出判斷，其中“實際損失”對應于損害賠償中實際發(fā)生的損失，而“預期利益”則對應“潛在發(fā)生損失”，因此，懲罰性違約金數(shù)額的調(diào)整應綜合考慮損害賠償、合同履行狀況及當事人過錯程度。

(2)合同約定違約金低于實際損失時違約金的調(diào)整。在實際建設項目中，發(fā)承包雙方對于違約金的糾紛請求人民法院減少違約金的情況較多，而對于請求增加違約金的則很少。雖然發(fā)生的情況很少，但作為調(diào)整違約金的情形之一，亦應對其進行研究。當合同約定的違約金低于實際損失時，承包人要求調(diào)高違約金是否合理可以從以下兩方面進行分析。

1)合同法對于違約金調(diào)高的規(guī)定。雖然在合同法中規(guī)定當違約金低于實際損失時，可請求相關機構(gòu)予以調(diào)高，但顯然該條款體現(xiàn)了完全賠償?shù)脑瓌t，僅適用于補償性違約金。然而承包人違約致使合同解除后發(fā)包人已向承包人要求了損害賠償，便沒有必要再要求補償性違約金。另外合同中約定的違約金即使數(shù)額很低，也是發(fā)承包雙方合意的結(jié)果，法律無權也沒有必要進行干預［16］。由此可見，合同法并沒有賦予發(fā)包人懲罰性違約金的調(diào)高權。

2)實踐中違約金調(diào)高的必要性。當工程項目合同中約定的違約金數(shù)額較低時，發(fā)包人可以通過要求損害賠償來彌補自身的損失，并通過合同中約定的違約金來達到懲罰承包人的目的，因此該情況下違約金的調(diào)高在實踐中是沒有必要的。此外，排除違約金調(diào)高權也能體現(xiàn)貫徹合同自由的原則，最大限度維持合同效力的理念［16］。

綜上所述，當合同約定的違約金低于實際損失時不予調(diào)高。

3.2 合同中未約定時違約金的確定

(1)合同中未約定時違約金的處理原則。發(fā)承包雙方通常會在合同中約定違約金，但也存在由于種種原因簽訂合同時未約定違約金的情況。如果僅因為合同中未約定懲罰性違約金就不對承包人施加任何經(jīng)濟懲罰，很可能會出現(xiàn)承包人同時承接多個項目后，由于資源有限，在進行利益權衡之后放棄一些項目。誠然，設定懲罰性違約金并不會杜絕此類事件的發(fā)生，但卻能從一定程度上限制承包人的違約行為。相關文獻中關于未約定違約金處理問題的研究鮮少，通過對合同法中關于“沒有約定或者約定不明確”的相關條款進行分析，其均遵循“有約定時從約定，無約定時從法定”的原則。有鑒于此，合同中未約定違約金時亦應遵循此原則。

(2)合同中未約定違約金時的解決方案。當合同中未約定違約金時，通過對相關法律及規(guī)范性文件中“未約定違約金”條款進行分析，可按照如表7 所示方案確定違約金。運用到本文背景下，當承包人所造成的損失較為明確，可按照損失的30%作為其違約金上限;而當承包人違約事實中涉及發(fā)包人給付工程款時，例如當發(fā)包人向承包人支付預付款后，承包人暫停施工導致的合同解除，違約金可以以涉及款項為基數(shù)，參考“標準”方式確定違約金。

表7 相關文件中未約定時違約金的解決方案類型

4 結(jié)語

本文針對承包人違約致使合同解除后應扣除金額確定問題進行分析，識別出四類承包人違約致使合同解除的事實:①承包人明確表明或者以其行為表明不履行合同的主要義務;②承包人在合同規(guī)定的期限內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限仍未完工;③承包人已完工程質(zhì)量不合格且拒絕修復;④承包人將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包。依據(jù)2013 版清單規(guī)范將承包人違約致使合同解除后應扣除金額分為損害賠償和違約金。損害賠償分為實際發(fā)生的損失和潛在發(fā)生的損失，其中前者被細分為與新承包人簽訂施工合同所花費的費用、新承包人進場后修復不合格工程的費用及新承包人完成后續(xù)工作的準備費用，而后者被細分為延誤期間監(jiān)理服務期延長的費用、物價上漲的損失、管理費損失及延誤投產(chǎn)的損失。通過文獻分析可知，損害賠償即補償性違約金，而懲罰性違約金即為本文所研究的違約金，分別從合同中有約定和合同中未約定兩種情況對其進行分析:得出合同約定過高時的調(diào)低原則并論證了合同約定過低時不予調(diào)高;對于合同未約定違約金的情況應遵循“有約定時從約定，無約定時從法定”的原則。

［1］張凱. 施工合同解除的條件及工程價款結(jié)算分析［J］. 建筑監(jiān)督檢測與造價，2008 (S1):61-63.

［2］韓淑靜. 建設工程合同解除研究［D］. 保定:河北大學，2013.

［3］楊怡霖. 建設工程合同解除法律探析［D］. 上海:復旦大學，2009.

［4］郭紅波. 違約金與損害賠償金的適用［D］. 哈爾濱:黑龍江大學，2012.

［5］張鵬飛. 建設工程施工合同法定解除權研究［D］. 上海:上海交通大學，2009.

［6］何興. 工程建設領域非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律界定與現(xiàn)實鑒別［J］. 建筑經(jīng)濟，2010 (6):57-59.

［7］李晴. 合同解除的法律后果:以可得利益損失賠償為中心［D］. 北京:中國社會科學院，2014.

［8］謝曉嵐. 違約解除合同的損害賠償范圍研究［D］. 成都:西南財經(jīng)大學，2013.

［9］田琦. 工程建設項目招標方式和方法的對比分析［J］. 工程招標，2013 (37):10-14.

［10］陳麗娜葉瓊偉. 建設工程措施項目費調(diào)整條件及調(diào)整方法研究:基于2013 版清單計價規(guī)范［D］. 天津:天津理工大學，2014.

［11］嚴玲，王飛，蓋秋月. FIDIC 施工合同下拖期賠償費的計算及索賠流程研究［J］. 建筑經(jīng)濟，2015 (5):48-51.

［12］吳文余. 合同法定解除之損害賠償研究［D］. 重慶:西南政法大學，2008.

［13］孫瑞璽. 論違約金的性質(zhì):以《合同法》第114 條為視角［J］. 法學雜志，2012 (4):38-45.

［14］李東琦. 論懲罰性違約金的調(diào)整［J］. 當代法學，2013(6):80-85.

［15］吳佳. 論合同解除后違約金條款的適用［D］. 上海:上海交通大學，2012.

［16］婁永. 論違約金的調(diào)整［D］ . 上海:華東政法大學，2010. PMT