李時民

一、案情簡介

2014年10月，韓國AT公司發(fā)布2014年度新鮮大蒜購買投標公告書，招標采購2014年產中國金鄉(xiāng)蒜4000公噸，蒼山蒜2000公噸。山東A公司遂與韓國B公司簽訂代理協(xié)議，約定由B公司作為A公司的代理參與在韓國的投標程序，最終中標600公噸。中標后，韓國B公司代表山東A公司與韓國AT公司簽訂合同，要點包括：（1）貨物與價格：山東大蒜600公噸，CFR釜山每公噸1165美元；（2）交貨：最遲到貨時間2014年12月16日，裝40英尺冷藏集裝箱，每個集裝箱最多裝20公噸，箱內貨裝20公斤網兜；（3）付款：由買方開立不可撤銷信用證，其中，貨到目的港堆場后，由韓國農林畜產檢疫本部及食品藥品安全處檢疫檢驗合格，并由韓國國立農產品質量管理院（以下簡稱韓國農管院）對貨物規(guī)格檢查合格后，由買方指令開證行支付90%貨款。貨物入庫后，由韓國AT公司安排第三方檢驗機構對貨物的品質、重量、損傷情況進行檢驗，若未發(fā)現(xiàn)問題，則通知開證行支付剩余10%貨款。若發(fā)現(xiàn)問題，則先扣除賠償金，再向供貨商付清余款；（4）裝船前檢驗：賣方應于貨物裝船前7天通知買方實施裝船前檢驗，買方派人到產地倉庫實施檢驗；（5）退運：若目的港到貨后檢驗檢疫不合格，貨物將被退運；（6）仲裁：因合同而起或與合同有關的貿易糾紛以韓國商事仲裁院的仲裁結果為準。

合同簽訂后，山東A公司于2014年11月27日收到由韓國NONGHYUP BANK開立的信用證，爾后A公司隨即著手組織貨源、聯(lián)系托運及檢驗，并分別于2014年12月7日和12月14日分兩批裝船。韓國AT公司派員對貨物進行了裝船前檢驗和現(xiàn)場監(jiān)裝。

山東A公司于2014年12月15日向交單行提交了第一批貨物的全套單據。2014年12月17日，山東A公司收到由韓國農管院出具的針對第一批貨物的不合格通知。2014年12月26日，山東A公司收到了針對第二批貨物的不合格通知。此后，山東A公司又收到交單行通知稱：因韓國AT公司未向開證行發(fā)出付款指令，故開證行拒付。

山東A公司立即申請復檢，但復檢仍不合格，韓國農管院京南支院釜山辦事處遂出具退運通知。檢驗不合格的主要理由是：兩批大蒜的重缺點超標。根據標書規(guī)定：所謂重缺點，是指大蒜的病蟲害癥狀明顯，蒜瓣肉質帶有機械損傷，大蒜形狀不良存在發(fā)芽、生根等情況，以及存在發(fā)霉、腐敗等情況。本案合同項下大蒜的重缺點率應不超過5%，但檢驗結果表明，兩批大蒜的重缺點率分別為5.9%和8.3%。

山東A公司及其代理韓國B公司認為：韓國農管院出具的檢驗報告不能反映貨物的真實情況，遂向韓國農管院提出質詢，在此期間，暫存于韓國港口的集裝箱已超過15天的免費堆存期，每天發(fā)生將近6000美元費用，為減少損失，山東A公司只得安排貨物退運，后將該批大蒜在國內市場轉售，由此蒙受重大損失。

二、案情分析

（一）關于貨物的檢疫檢驗

本案合同對貨物的檢疫檢驗列有嚴格規(guī)定，根據相關合同條款，有關貨物的檢疫檢驗包括三個環(huán)節(jié)，分別是裝船前檢驗、目的港檢驗、買方倉庫檢驗。三次檢驗環(huán)環(huán)相扣，嚴密苛刻。

首先是裝船前檢驗。合同規(guī)定：在貨物裝船前7天，要由山東A公司申請韓國AT公司派員前往產地倉庫對合同項下貨物的數(shù)量、標準、包裝及韓文標識等項進行現(xiàn)場檢驗。待檢驗的貨物必須存放在被指定的倉庫，如涉及其他倉庫，必須作二次申請。檢驗完畢后，由韓國AT公司職員對集裝箱加施其制作的集裝箱鉛封?，F(xiàn)場檢驗時，山東A公司或其代理韓國B公司職員也要在場，并在《貨物確認調查表》上簽字。其次是目的港檢疫檢驗。合同規(guī)定：貨到目的港堆場后，先由韓國農林畜產檢疫本部及食品藥品安全處分別根據韓國《食物防疫法》和《食品衛(wèi)生法》進行檢疫檢驗和放射性檢查，然后由韓國農管院按合同要求對貨物規(guī)格進行檢查，如上述檢驗發(fā)現(xiàn)問題，將一律退運。山東A公司應退還韓國AT公司已經支付的貨款，以及韓國AT公司為履行合同而支出的相關費用，如開證手續(xù)費、海上保險費及相關行政手續(xù)費用等。再次是買方倉庫檢驗。合同約定：貨到韓國AT公司存儲基地倉庫后，將由AT公司指定第三方檢定公社對貨物的成色、損傷、重量等項實施檢驗。如檢查發(fā)現(xiàn)問題，將扣除賠償金；若第三方機構的檢驗結果與韓國農管院的檢驗結果不同，應優(yōu)先適用第三方機構的檢驗結果。這一合同約定存在兩個重要的缺陷：

1.檢驗主體缺乏中立性

在合同規(guī)定的裝船前檢驗、目的港檢驗和買方倉庫檢驗這三個環(huán)節(jié)中，由買方或買方指定的第三方機構負責裝船前檢驗和買方倉庫檢驗，而由韓國農林畜產檢疫本部、食品藥品安全處、韓國農管院等官方機構負責目的港檢驗。由韓國官方機構實施的檢疫檢驗具有行政強制性，并非買賣雙方所能選擇。根據合同約定，裝船前檢驗由買方派員負責實施，檢驗時賣方職員應在場見證，但無權影響檢驗結果；買方倉庫檢驗應由買方指定的第三方機構負責實施，但賣方無權對第三方機構的選擇施加影響。由此可見，上述合同約定將賣方完全排除在外，明顯缺乏中立性。

2.檢驗結果無法驗證

山東工商在收到檢驗不合格通知后，B公司則向韓國農管院提交申請，要求對所謂重度瑕疵和輕度瑕疵作出明確說明，但農管院答復除了招標的AT公司外，不能答復其他任何機構的此類問題；B公司又要求參與現(xiàn)場驗貨，也被拒絕。B公司認為：韓國農管院的此類做法不符合韓國政府推行的情報公開和透明的政策導向。針對質詢，韓國農管院答復稱：有關重度瑕疵和輕度瑕疵的判定標準，完全依據AT公司提供的相關標準，至于AT公司是否將同一標準提供給供貨商，韓國農管院不得而知，韓國農管院是在進口商AT公司在場的情況下對貨物實施的檢驗。這充分說明，檢驗不合格的標準完全是買方說了算，出口方連要求驗證的權利都沒有。

（二）關于合同項下信用證

本案合同規(guī)定的付款方式是不可撤銷議付信用證。雙方簽約后不久，山東A公司即收到由韓國NONGHYUP Bank開立的編號為659540的信用證。這份韓國信用證有以下特點：

1.單據要求存在軟條款

在該信用證的單據條款（Documents required）中，除規(guī)定受益人（山東A公司）應向銀行提交的單據外，還有兩條規(guī)定：一是信用證規(guī)定受益人應提交一份由韓國AT公司出具的議付同意書（AT's negotiation agreement），而受益人議付90%貨款的前提，必須是韓國AT公司通過開證行向議付行發(fā)出該議付同意書。 二是信用證還規(guī)定當貨物進入AT公司倉庫并由AT公司指定的檢驗機構實施檢驗，且檢驗結果符合合同規(guī)定，受益人才能議付剩余的10%發(fā)票金額；如檢驗結果與合同約定不符，則應從剩余10%發(fā)票金額中扣除相應賠償金。

筆者認為，上述兩條款屬于典型的信用證軟條款，此類條款將信用證項下本應由開證行憑單據決定是否付款轉變?yōu)橛少I方憑合同執(zhí)行情況決定是否付款，從而將信用證項下的付款主動權牢牢控制在買方手中，并在事實上將信用證交易與基礎交易聯(lián)系起來，將理論上的“憑單付款”轉變?yōu)槭聦嵣系摹皯{貨付款”，將信用證本應體現(xiàn)的銀行信用偷換為由買方決定是否付款的商業(yè)信用，在根本上顛覆了信用證作為國際貿易付款方式的應有之義。

2.非單據條款可能構成合同變更

該信用證中羅列了大量非單據條款，同時作了一些內容上的增加和變更。例如，針對貨物退運，該信用證規(guī)定：若貨物未通過由韓國農林畜產檢疫本部和食品藥品安全處實施的檢疫檢驗，則貨物應在抵港日后一個月內退運出口國，退運費用由受益人承擔；若貨物未能通過由韓國農管院根據合同實施的規(guī)格檢查，則貨物必須退運，退運費用由申請人承擔；若韓國AT公司決定接受有缺陷的貨物，則應根據由AT公司指定的檢驗行出具的檢驗報告中列明的殘損率，從發(fā)票金額中扣除相應賠償金。信用證還有針對發(fā)貨延誤、貨物短量作出的規(guī)定：若山東A公司作為供貨商延誤發(fā)貨，則韓國AT公司有收取延誤賠償金的權利，每日賠償金按發(fā)票金額的0.15%計收，在議付時扣除；若買方在目的地的實際收貨量少于提單載明的貨物數(shù)量，則買方為短量部分多繳的關稅由賣方承擔。

筆者注意到：上述信用證規(guī)定有的是重復相關合同條款內容，有的則是對相關合同條款內容的明確化和具體化。在本案合同中，僅對因檢驗檢疫不合格可能導致的貨物退運作了原則性規(guī)定，但在信用證的非單據條款中，則對退運費用、退運期限、分揀費用、遲延扣價、殘損扣價、短量補稅等問題均作了嚴格而明確的規(guī)定。盡管在信用證業(yè)務中，銀行對此類非單據條款原則上將不作理會，但若賣方未就此提出修改要求，則一旦發(fā)生爭議，上述非單據條款就可能被認定為構成對買賣合同的變更。

三、兩點借鑒

（一）嚴控商檢環(huán)節(jié)、力求公正無偏

本案合同中有關檢驗檢疫的相關內容將賣方完全排除在外，明顯缺乏中立性，在客觀上為買方通過控制檢驗檢疫環(huán)節(jié)操縱交易創(chuàng)造了條件。在貿易實踐中，一旦發(fā)生市場行情大幅下跌等情況，買方就有可能通過其控制的檢驗檢疫環(huán)節(jié)，片面認定貨物存在品質或數(shù)量瑕疵，進而提出退貨、折價、索賠等要求，以此作為與賣方討價還價的籌碼。買方提出的此類索賠雖名為品質索賠（Quality Claim）或數(shù)量索賠（Quantity Claim），但實為行情索賠（Market Claim），外貿業(yè)界對此并不陌生。在雙方交易地位相差懸殊的情況下，不公正的商檢條款往往成為強勢一方通過檢驗環(huán)節(jié)控制交易的潛規(guī)則，而弱勢一方則面對兩難選擇，要么被動接受，要么放棄交易。

基于技術角度，筆者提醒相關貿易商，在合同談判及制定過程中，針對品質無法做到標準劃一的農畜產品，尤其要重視合同中的檢驗檢疫條款，總的原則，就是雙方在此類條款中的地位要大致平等，檢驗者最好規(guī)定為經雙方共同認可的知名跨國檢驗機構，檢驗標準也要具備客觀中立性。農畜產品國際貿易多涉及強制性官方檢驗檢疫，檢驗機構通常是不可選擇的政府機構或其指定機構，但檢驗機構既作為政府部門，則理應受民眾監(jiān)督，故行政性檢驗檢疫通常均規(guī)定有相應的異議機制，對此，貿易商應有所了解，以備合法維權之需。

（二）重視來證審核、排除交易隱患

對受益人而言，本案糾紛所涉韓國信用證中的風險因素主要體現(xiàn)在兩方面：一是單據要求中的軟條款風險；二是非單據條款對買賣合同內容的變更風險。單據軟條款本身并無技術含量，對職業(yè)貿易商而言，相關風險一目了然，是否接受，在于自擇。非單據條款的風險相對隱蔽，此類條款通常不在銀行關注之列，即便銀行基于經驗與常識而心存疑慮，實際上也難以對受益人提出有價值的建議。前已述及，若非單據條款相關內容與合同規(guī)定不符，或合同中并無相關規(guī)定，而受益人又未就此要求修改信用證中存在對買方有利的軟條款，則一旦發(fā)生糾紛，非單據條款中的相關內容就可能被認定為構成合同變更。在貿易實踐中，也確有部分進口商通過此種方式對合同進行隱蔽變更。由此可見，對出口商而言，在審證過程中應全面兼顧信用證的各項條款，既要重視單據條款，也要重視非單據條款，通過嚴格審證，排除交易隱患。

就本案例而言，根據一般貿易慣例，農產品除因未通過檢疫而必須退運或銷毀外，針對常規(guī)的品質和外觀缺陷，標準的處理方法是按質論價，折價處理，這種處理方式效率較高，對買賣雙方都有利。筆者個人判斷，本案合同中有關檢驗檢疫及退運的規(guī)定之所以如此嚴苛，有可能是買方基于其強勢地位，為掌握交易主動、轉嫁市場風險、壓縮賣方利潤而設定的一套合同機制。正因為買方事先考慮到市場行情下跌時可能出現(xiàn)的風險，才在合同中為自己設置了轉移商業(yè)風險的軟條款，受益人在簽訂合同中如果不排除這樣的軟條款，其交易隱患或風險就不可避免?！?