◎ 文 《法人》特約撰稿 舒笑

該不該給快播留條活路

◎ 文 《法人》特約撰稿 舒笑

快播并不只做視頻，而是一家在硬件、軟件領(lǐng)域均有創(chuàng)新的技術(shù)公司，盡管在風(fēng)險(xiǎn)防范和法律意識(shí)上未能跟上時(shí)代，但就此讓其走上絕路，實(shí)屬惋惜

近期，“深圳市快播科技有限公司（下稱“快播公司”）獲2.6億元天價(jià)罰單”一案被評(píng)為“2014年中國(guó)新聞法治十大影響力事件”，同時(shí)也被評(píng)為“深圳2014年度十大法治事件”。

這說(shuō)明該案件十分有代表性，在深圳這座高新技術(shù)企業(yè)非常多的城市，很有可能會(huì)成為一個(gè)范例。關(guān)于快播公司侵權(quán)案，我們更需要關(guān)注的，不僅僅在于其處罰金額的創(chuàng)紀(jì)錄。筆者認(rèn)為，快播公司代表著一個(gè)存在違規(guī)違法行為的技術(shù)創(chuàng)新公司，行政機(jī)關(guān)的干預(yù)是否該保持“謙抑”的態(tài)度，并同時(shí)考慮對(duì)此后同類案件的深遠(yuǎn)影響。

作為法律人，除開(kāi)理性思考與邏輯分析之外，還需要有全局性、均衡性和誠(chéng)信性的思維。筆者在此提出幾點(diǎn)思考，希望能排除非理性判斷和道德性批判，使本案回歸理性的法律思維。

“一事不再罰”爭(zhēng)議

大家最關(guān)心的當(dāng)然是2.6億元罰單是由誰(shuí)開(kāi)出的，為何如此“天價(jià)”其實(shí)在天價(jià)罰單開(kāi)出之前，國(guó)家版權(quán)局就已經(jīng)下發(fā)過(guò)《行政處罰通知書(shū)》給快播公司，理由是快播公司侵犯了樂(lè)視網(wǎng)的十部版權(quán)，處以罰金25萬(wàn)元。

同時(shí)下發(fā)的《責(zé)令整改通知書(shū)》要求整改包括深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（下稱“騰訊公司”）的版權(quán)在內(nèi)的60部作品版權(quán)。而且這兩個(gè)文件是同一天發(fā)出的，試問(wèn)是否該留有時(shí)間給被通知企業(yè)去整改？

在此之后，深圳市監(jiān)局才下達(dá)了以侵犯騰訊公司24部片子版權(quán)為理由的《處罰決定書(shū)》，即2.6億元罰單。

對(duì)此快播公司向上級(jí)行政機(jī)關(guān)——廣東省版權(quán)局提出了復(fù)議申請(qǐng)，申請(qǐng)理由當(dāng)然提到了深圳市監(jiān)局的第二次處罰違背了“一事不再罰”原則，行政復(fù)議的答復(fù)是，國(guó)家版權(quán)局處罰快播的是PC端，而深圳市監(jiān)局處罰快播的是移動(dòng)端，因此天價(jià)罰單最終得到了廣東省版權(quán)局行政復(fù)議決定的維持。

但在2014年12月31日深圳中院公開(kāi)開(kāi)庭時(shí)，深圳市監(jiān)局的回答變?yōu)椋簢?guó)家版權(quán)局是對(duì)快播侵權(quán)樂(lè)視網(wǎng)10部版權(quán)的處罰，而深圳市監(jiān)局是對(duì)快播侵權(quán)騰訊公司24部片版權(quán)的處罰，完全不是行政復(fù)議維持的同一理由。筆者認(rèn)為，這可能是向法庭特意規(guī)避和有意繞過(guò)“一事不再罰”的原則。此中矛盾怎么解決？再有，移動(dòng)端和PC端片源必定會(huì)有重疊，又該如何區(qū)分？

筆者認(rèn)為，兩個(gè)處罰的反差這么大，是非常不公允的，同樣的事實(shí)，巨額的反差，令人深思。

“任性”的非法金額認(rèn)定

快播案開(kāi)庭的又一大焦點(diǎn)爭(zhēng)議是，在行政機(jī)關(guān)做出處罰時(shí)，是否已經(jīng)做到證據(jù)確實(shí)充分?？觳ス驹诓シ牌鞑シ庞捌鲜菦](méi)有經(jīng)營(yíng)額的，市監(jiān)督局對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額是怎么樣認(rèn)定的？既然處罰依據(jù)與國(guó)家版權(quán)局用的是同一條（《著作權(quán)法》第四十八條（一）項(xiàng)），法律適用為什么大不一樣？若要談處罰金額，等于已經(jīng)認(rèn)定快播公司侵權(quán)的非法經(jīng)營(yíng)額在5萬(wàn)元以上了，那么這就涉嫌重復(fù)處罰。

2.6億元的罰款數(shù)額來(lái)自快播公司侵權(quán)騰訊公司24部劇集，該批影片的合同認(rèn)定價(jià)值8000多萬(wàn)元，以此乘以3倍，罰款金額即為“處以非法經(jīng)營(yíng)額3倍的罰款26014.8萬(wàn)元人民幣”。

筆者認(rèn)為，利用交易合同來(lái)認(rèn)定，是騰訊公司自行提供的“可期待利益”，而不可以作為行政處罰的法定依據(jù)，《行政法》規(guī)定只有以認(rèn)定“非法所得”，才可以作為處罰依據(jù)。這只能是在確定了快播公司的侵權(quán)所獲利益后才可以確定的。

我們知道，“可期待利益”與實(shí)際成交價(jià)之間往往會(huì)存在差異，最終履行可能是7折也可能是9折，甚至交換其他利益都有可能。此外，騰訊公司作為舉報(bào)人，本來(lái)就是本案的利害關(guān)系人，相關(guān)金額的認(rèn)定頗值得商榷。

我們知道，只有行政機(jī)關(guān)采集、收集到的證據(jù)才可以作為處罰依據(jù)。而不能用“可能存在”的數(shù)字去作為處罰依據(jù)，快播公司對(duì)于這些影片的播放到底是直接收費(fèi)還是間接獲利，執(zhí)法機(jī)關(guān)是有能力去查實(shí)的，不應(yīng)間接替代。

如果依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十八條（一）項(xiàng)來(lái)進(jìn)行處罰，那么快播公司是否屬于“通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”？如果是，侵權(quán)影視作品就應(yīng)該是存儲(chǔ)在快播公司服務(wù)器這端，從快播公司在庭審時(shí)的意見(jiàn)來(lái)看，很多片源是用戶上傳的，并且為保證速度，上傳的影片被碎片化處理了，那么問(wèn)題又來(lái)了——實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)用戶是否也侵犯權(quán)利？該不該認(rèn)定其提供行為違法？

倘若提供上傳的終端用戶無(wú)責(zé)，那么快播公司作為間接侵權(quán)人能獨(dú)立存在嗎？在行政處罰中，是否能將快播公司列為間接侵權(quán)人單獨(dú)處罰？或者在民事訴訟中是可以選擇間接侵權(quán)人的，但是在行政處罰中，可不可以只處罰間接侵權(quán)人？

避風(fēng)港原則與首例效應(yīng)

在深圳中院一審開(kāi)庭中還提到：騰訊公司多次向快播公司提出侵權(quán)事宜，但快播公司沒(méi)有理會(huì)。筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法是將民事糾紛和行政處罰混同了。構(gòu)成民事侵權(quán)和行政侵權(quán)是不一樣的，民事案件可以有高度蓋然性，但行政案件中行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令被處罰人整改，如果被責(zé)令企業(yè)再犯，才可以有法定標(biāo)準(zhǔn)給一個(gè)拒不整改的判斷，認(rèn)定為主觀故意。

快播公司早期的民事案件是勝訴的，由于適用“避風(fēng)港原則”（《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十至二十三條），多宗案件中均提到并被判決認(rèn)可，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是沒(méi)有審查義務(wù)的。說(shuō)明“避風(fēng)港原則”還是普遍適用的。但快播公司僥幸于勝訴的案件被判無(wú)責(zé)，不夠重視法律，認(rèn)為自己不是直接侵權(quán)人就沒(méi)事，對(duì)風(fēng)向標(biāo)把握不夠清晰，才會(huì)有今天的“慘案”。因此，筆者想提出討論的還有——保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分水嶺又是什么？

緣于這樣一場(chǎng)行政訴訟，筆者特意深入了解了快播公司，才發(fā)現(xiàn)快播公司并不是只有播放器這么簡(jiǎn)單，它還做其他很多業(yè)務(wù)，比如游戲業(yè)務(wù)、硬件業(yè)務(wù)等，快播的多個(gè)設(shè)計(jì)獲得過(guò)國(guó)際大獎(jiǎng)。在同行業(yè)里，快播公司鉆研得算是比較深的，正因?yàn)樗袃r(jià)值，才得到過(guò)深圳市政府大力支持，曾撥付專門(mén)研發(fā)經(jīng)費(fèi)。

快播公司在風(fēng)險(xiǎn)防范和法律意識(shí)上卻沒(méi)有跟上來(lái)，對(duì)于申請(qǐng)專利和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上也有時(shí)間上的過(guò)程?，F(xiàn)在由于這個(gè)行政處罰，在民族工業(yè)和技術(shù)領(lǐng)先上的這樣一個(gè)公司，一個(gè)這么優(yōu)秀的企業(yè)，如此可惜地滅亡了。然而在此案中，以上這些并沒(méi)有展開(kāi)討論，令人惋惜。

存在價(jià)值與社會(huì)思考

筆者認(rèn)為，如果因?yàn)榇税赴芽觳ス救娣鈿?，它巨大的潛力隨之而消失了，那么快播非常大的市場(chǎng)創(chuàng)新力，也就停止了。放在國(guó)家戰(zhàn)略的角度上來(lái)說(shuō)，美國(guó)之所以一直世界領(lǐng)先、科技創(chuàng)新，是因?yàn)樗④浺院笥醒呕?、雅虎之后有Google、Google之后有Facebook、蘋(píng)果。一個(gè)國(guó)家要一直有新的、年輕的、創(chuàng)新的公司存在，如果我們對(duì)于新興的公司要么收購(gòu)、要么消滅，如果中國(guó)十年以后還是只有騰訊公司、阿里巴巴和百度，而沒(méi)有新興起的創(chuàng)新公司，是不利于總體發(fā)展的。

快播在手機(jī)上的下載量是僅次于微信的，已經(jīng)有5億用戶，因此對(duì)于快播這樣一家現(xiàn)存1.3億資金的企業(yè)，在處理本案時(shí)是否可以同時(shí)考慮其行業(yè)背景、行業(yè)趨勢(shì)、社會(huì)價(jià)值？對(duì)快播天價(jià)罰款的需要，是否留存職工工資？巨額罰款是否過(guò)分了？

筆者認(rèn)為，保留快播的生存是有巨大意義的，對(duì)于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的視頻行業(yè)發(fā)展上，它有著巨大的發(fā)展和上升空間?？觳ス厩∏≡诹诉@個(gè)節(jié)骨眼兒上，因?yàn)樗沽?，?guó)外公司正好乘虛而入，現(xiàn)在想要出現(xiàn)撼動(dòng)國(guó)外公司（類似Adobe公司）的就很難了，等到下一個(gè)小公司再自然成長(zhǎng)，變成快播公司這樣的創(chuàng)新型企業(yè)還不知要到哪一年。

筆者認(rèn)為，快播應(yīng)該告訴大家（包括法院），這是怎樣的一家公司。比如快播公司研究出來(lái)的軟件已經(jīng)到可以和Flash相媲美、相競(jìng)爭(zhēng)，是可以防止國(guó)外企業(yè)壟斷的新興民族企業(yè)，直接打死或許并不是最好的選擇?；蛟S，它還有可能留下最后一口氣。