陳茂源

[摘 要] 廣告代言已經(jīng)成為商業(yè)宣傳的主要形式之一，傳播的深度和廣告都是普通宣傳手段所無法比擬的，并依托PC和移動網(wǎng)絡媒體而快速發(fā)展。通過在新《廣告法》實施背景下，對商業(yè)廣告代言人的民事責任進行了進一步研究，并給出針對虛假代言規(guī)制的對策建議，即我國應明確代言虛假廣告必須依法負有連帶責任，而且無論是個人還是團體組織進行虛假廣告，只要導致消費者權益遭受損害，均應當承擔連帶責任，同時，為了減少甚至杜絕虛假廣告代言行為發(fā)生，我國應從代言人、監(jiān)管部門、執(zhí)法部門、行業(yè)組織、法律體系等多方面協(xié)同作業(yè)，建立起完備的廣告行業(yè)管理的法律和制度體系，以此有效落實并發(fā)揮新《廣告法》應有效果。

[關鍵詞] 虛假商業(yè)廣告；代言人；民事責任；規(guī)制建議

[中圖分類號] F470 [文獻標識碼] B

一、相關概念及表現(xiàn)形式

（一）相關概念

廣告是為了特定的需要，通過一定媒介，向社會全面?zhèn)鬟f信息的宣傳手段。廣告按照是否以盈利為目的分為經(jīng)濟廣告和非經(jīng)濟廣告，經(jīng)濟廣告即商業(yè)廣告，也是本文所研究的對象。廣告已經(jīng)成為商品和服務營銷的重要手段，直接影響銷量，以至于有時決定了企業(yè)的生產(chǎn)和發(fā)展。正因為如此，一些企業(yè)為了達到增加銷量的目的，不惜重金聘請名人為虛假廣告代言。虛假廣告主要是指廣告內容的虛假，或者因為虛假的宣傳而導致他人誤解的廣告，屬于違法廣告。代言人一般都是具有一定知名度的著名人物，包括娛樂界、體育界、科學界乃至政治界等各行各業(yè)的公眾知名人物，借助廣播、影視、網(wǎng)絡等形式出現(xiàn)在大眾的眼前，最終得到大眾的認可，其信譽度是普通人無法比擬的。

（二）表現(xiàn)形式

虛假廣告主要表現(xiàn)形式：所宣傳的商品、服務等信息的虛假，即這些信息不存在或未能達到所宣傳的標準；價格的虛假，即消費者實際購買價格與宣傳價格直接或變相地不相符。

二、危害性及成因分析

（一）危害性

名人代言虛假廣告對消費者的損害情形可以從兩方面來識別：利用名人的知名度來對商品和服務進行虛假或夸大宣傳；名人在未對代言的商品或者服務親自試用、鑒定就對其進行代言，直接誤導消費者。

名人代言虛假廣告的危害性主要包括：直接損害消費者的利益、破壞社會的誠信原則、損害了廣告相關商家的利益、破壞了市場經(jīng)濟的發(fā)展，同時對社會造成了負面影響，也損害了社會公眾的利益，并且對構建和諧社會、對社會公信力都造成了極大的損害。

1.損害消費者的利益。名人具有較高的知名度和信譽度，并且有眾多的追隨者，被充分信任，對消費者影響很大。盲目相信和購買名人所代言的產(chǎn)品，存在著嚴重質量問題的產(chǎn)品將導致嚴重不良后果，甚至造成不可彌補的生命財產(chǎn)損害，對消費者的利益造成極大地傷害。

2.破壞社會誠信原則。市場經(jīng)濟是一種誠信的、法制的經(jīng)濟體制。代言人在代言廣告期間，借助自身的形象和公信力，采用各種各樣的誘導甚至欺騙方式，使得消費者購買所代言的產(chǎn)品，最終直接或間接地損害了消費者利益。這一行為破壞了誠信原則，也破壞了正常的市場秩序。

3.損害相關商家利益。名人虛假廣告不僅損害廣告媒體形象，還使媒體公信力不斷降低，主要原因之一就是虛假廣告的不斷增加。不良企業(yè)為在短期內獲得巨大利益，聘請名人代言虛假廣告損害消費者利益的同時，也會損害企業(yè)信譽度、品牌等潛在價值，給企業(yè)自身和其他同類企業(yè)造成長期的不良影響。

4.損毀行業(yè)形象和信譽。特別是在一些關系國際民生的行業(yè)，如醫(yī)藥、食品等行業(yè)的虛假廣告使得民眾對醫(yī)藥、食品等行業(yè)產(chǎn)生不信任情緒，不僅營銷消費者的消費心理，進而影響到整個行業(yè)的所有企業(yè)不容易被信任，產(chǎn)生抵觸情緒，嚴重影響了行業(yè)的形象和健康發(fā)展。

5.破壞市場經(jīng)濟秩序。不法企業(yè)通過名人虛假代言嚴重侵犯了合法經(jīng)營者公平競爭的權利。通過“名人”效應，制造假象，影響人們的消費需求和消費判斷，未能夠實現(xiàn)真正意義上的市場資源合理配置，影響生產(chǎn)、消費等環(huán)節(jié)，讓市場秩序處于相對混亂或是不經(jīng)濟狀態(tài)，更會使輿論導向發(fā)生扭曲，對市場失去信心，甚至導致體制和秩序方面的破壞。

（二）成因分析

名人代言虛假廣告的根本誘因是其中商業(yè)利益的驅使，其目的在于增加銷售，獲得高額利潤，通過名人的影響力消除消費者對商品品牌和質量的擔心，利益驅動是名人代言虛假廣告最根本的原因。同時，外在的法律缺陷、監(jiān)管不到位也為虛假代言滋生創(chuàng)造了條件。

1.相關法律的缺陷及經(jīng)濟分析。原《廣告法》實施時廣告代言剛剛興起，相關的規(guī)定并不健全，在廣告違法行為的責任承擔者方面只包含企業(yè)、廣告公司、廣告發(fā)行部門這三個責任主體，對于代言人應承擔相應責任并無明文規(guī)定。所以，代言人被追責或受到處罰很難，只是主要受到社會輿論和道德上的譴責。這就造成了高額的代言費成為代言人穩(wěn)固的高額收益，可以毫無顧慮地頻繁承接無論虛假與否的廣告代言，甚至明知虛假依然代言。同時對于企業(yè)而言，代言人的虛假廣告給企業(yè)帶來的利潤遠比國家對企業(yè)的處罰金額要高得多，所以這也是法律漏洞給企業(yè)不惜重金聘請名人代言的重要依據(jù)。

2.政府監(jiān)管的不利。原《廣告法》中對廣告的制作發(fā)行審查有著明文規(guī)定，特別是藥品器械、農(nóng)藥獸藥等商品法律法規(guī)規(guī)定必須依法由有關行政部門進行審查，不審查不得發(fā)布。但是這只是事前審查，沒有嚴格、系統(tǒng)的事后審查機制，在商家得到事前審查通過后，其廣告內容的變更都無法得到有效監(jiān)管，久而久之，事前審查更多成為企業(yè)申請廣告制作發(fā)行的申請程序，只要未經(jīng)發(fā)現(xiàn)，甚至成為虛假廣告的保護傘。

3.消費者法律意識的淡薄。消費者不知道相關保護消費者的法律法規(guī)，對權益損害索賠意識不強，不主動行使維權權利，法律的效能就難以發(fā)揮，無法適用。特別是提起訴訟的成本對于消費者來說比較高，針對名人代言虛假廣告向法院提起訴訟主要是已經(jīng)對自身造成嚴重生命財產(chǎn)損害的，只占受害消費者中很小比重，多數(shù)消費者自認倒霉，打擊了積極性。endprint

三、承擔責任的構成要件

（一）主觀過錯

因為代言人有義務對所代言的商品和服務進行嚴格的質量和信譽審查，以及所代言企業(yè)的背景和發(fā)展史等。代言人主觀過錯代言虛假廣告包括故意代言和過失代言，都會給消費者帶來傷害，都是由代言人直接或間接造成的，所以無論是故意還是過失代言了虛假廣告，代言人一般情況下都要承擔相應的連帶責任。

當今社會，鑒于名人的社會影響和社會責任，進行代言前，名人本人或是其經(jīng)紀公司有責任對所代言廣告進行代言廣告信息甄別，并承擔相應的責任風險，其甄別的能力判定不應該以名人自身的判斷的局限性作為唯一的責任判定依據(jù)。

（二）違法行為

所謂代言廣告中的違法行為就是惡意代言了虛假廣告內容，在廣告宣傳中發(fā)生了誤導或欺詐的行為。廣告代言違法行為的主要形式有對商品和服務質量描述失真，對用途范圍和效果肆意擴大，對生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟實力等進行虛假宣傳，從而實現(xiàn)為了誤導消費者消費其代言的商品和服務的目的。

廣告代言違法行為從違法性上看，分為形式上的違法和實質上的違法。由此可見，代言人不僅要參照相關的法律法規(guī)的具體規(guī)定，還有結合各項法律的內涵和原則，做到無論是形式上還是本質上都符合法律法規(guī)要求。

（三）損害事實

代言產(chǎn)品侵權責任中的損害事實是指虛假代言客觀上致使消費者利益受到損害，主要是指在使用代言的虛假產(chǎn)品造成消費者人身、財產(chǎn)、精神等其他重大損失。損害的范圍不僅僅包括人身損害，應該包括因為虛假代言所導致的一系列損害結果。

（四）因果關系

代言人的虛假廣告代言行為與損害事實之間的因果關系的判斷及是否承擔責任主要按照代言人所代言的虛假廣告對消費者購買決策的影響力。代言人的身份越知名、自稱體驗越好影響力越大，承擔的責任也就越大。同時還要看虛假廣告被宣傳傳播的廣度和深度等因素。顯而易見，損害事實與虛假代言之間具有明顯的因果關系，或直接或間接。正是存在這種因果關系，廣告代言人承擔相應的責任也就理所當然。代言人利用了自身的示范影響力或是公眾對其的信任，促成了問題商品的銷售，引起了對消費者合法權益遭到損害的事實。

四、民事責任研究和規(guī)制建議

（一）民事責任

經(jīng)過對虛假廣告代言的危害性、成因及承擔責任的構成要件研究，可以明確代言虛假廣告必須依法負有連帶責任。而且，無論是個人還是團體組織進行虛假廣告，只要導致消費者權益遭受損害，均應當承擔連帶責任?！?/p>

（二）規(guī)制建議

為了減少甚至杜絕虛假廣告代言行為發(fā)生就要從代言人、監(jiān)管部門、執(zhí)法部門、行業(yè)組織、法律體系多方面協(xié)同作業(yè)，建立起完備的廣告行業(yè)管理的法律和制度體系。

1.嚴格執(zhí)行代言人親身體驗原則。強制要求代言人必須是代言商品或服務的使用者、受益者，并能夠提供相應的具有法律效力的證明材料。在美國等多家，如果名人未進行代言產(chǎn)品親身體驗就夸大宣傳，代言人則將受到非常嚴厲的處罰，社會公眾也會對該代言人進行輿論和道德上進行譴責，并不在信任該名人。

2.建立完整的事前、事中、事后的審查制度。廣告內容的申請、資料審查、制作發(fā)行具有明顯的時間階段性，必須確保不同階段的一致性，不會期間被惡意修改。制作好廣告宣傳具有長期性和持續(xù)性，期間的監(jiān)管也是不可或缺，特別是廣告審查監(jiān)督機制尚未建立完善前，加大事前、事中、事后的審查力度是創(chuàng)造良好的廣告營商環(huán)境的必經(jīng)階段。

3.依法嚴格執(zhí)行并嚴厲的制裁。由于高額代言費和相對較少的罰金形成不對等，始終擁有穩(wěn)固收益，使得代言人樂于鋌而走險，最多只是受到良心的譴責。所以對虛假廣告代言人依法嚴格執(zhí)行相關法律的同時，還要加大制裁的力度，代言人一旦代言了虛假廣告，不僅要承擔高額的罰金，承擔民事責任，甚至還有依據(jù)具體情況承擔相應的刑事責任。

4.禁止某些特殊商品代言行為。有些特殊商品必須由國家相關權威機構進行發(fā)布其性質、適用對象的信息，代言人無法代表其權威性，應命令禁止代言。同時，煙類等特殊商品不宜通過廣告等形式進行宣傳，代言人應自覺遵守社會公德，不去代言該類商品。

5.建立行業(yè)自律制度體系。某類虛假廣告會導致消費者對相應行業(yè)產(chǎn)生質疑，也對廣告業(yè)本身造成極大的負面影響，影響到該類商品或服務企業(yè)和廣告企業(yè)。所以各行各業(yè)可以建立自律組織進行行業(yè)內監(jiān)督，共同維護所在行業(yè)的整體利益，從而避免虛假廣告給自身帶來的負面影響，使得行業(yè)企業(yè)健康發(fā)展。

6.大力推進公益訴訟制度。公益訴訟是指任何組織或個人，包括有關國家機關、企業(yè)、組織及個人，對違法行為、侵害國家利益或社會公共利益行為有權進行起訴，追究違法者的法律責任。鑒于國情，降低消費者訴訟成本是推進消費者維權的重要手段，可以參照國際成功經(jīng)驗，建立公益訴訟制度。

[參 考 文 獻]

[1]呂蓉.廣告法規(guī)管理[M].上海：復旦大學出版社，2005

[2]陳演.虛假廣告的認定及法律責任問題[J].東南傳播，2007（1）

[3]黃偉儀.淺析明星代言虛假廣告的成因及其治理[J].社科縱橫，2008（6）

[4]馬慧鵑，于林洋.論虛假廣告侵權的歸責原則[J].中國律師，2006（6）

[5]閆曉敏.明星代言虛假廣告民事責任研究[J].法制與社會，2012（1）

[責任編輯：潘洪志]endprint