吳英姿

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210093)

不起訴契約不具有訴訟法上效力
——訴權契約原理

吳英姿

(南京大學 法學院，江蘇 南京 210093)

不起訴契約的核心問題是訴權是否可以放棄、什么情況下被消耗的問題，單從當事人合意行為是否屬于訴訟行為進行分析不足以解決問題。訴權的屬性是人權，因此具有絕對性，不可放棄。不起訴契約是私法上的民事契約，不具有訴訟法上的效力。訴權只能經當事人依法定程序行使而消耗。調解協(xié)議的司法確認和公證程序均不導致訴權的消耗。任何人不得剝奪當事人的訴權。

訴權；訴訟契約；訴權契約；不起訴契約；調解協(xié)議；公證債權文書；司法確認

［國際數(shù)字對象唯一標識符 DOI］10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2015.04.005

一、訴權契約問題

所謂訴權契約，是指當事人關于訴權行使達成的合意。典型的訴權契約如仲裁協(xié)議，即當事人就糾紛解決選擇通過仲裁方式處理達成的合意?！吨俨梅ā泛汀睹袷略V訟法》確立了“裁審擇一”和“一裁終局”規(guī)則，當事人達成仲裁協(xié)議即不能向法院起訴。雖然仲裁在性質上屬于民間組織解決糾紛，但因為法律賦予仲裁裁決與法院判決同等的法律效力，即既判力和強制執(zhí)行力，當事人申請仲裁產生訴權消耗的法律效果?？梢?，仲裁是當事人行使訴權的法定方式之一。當事人達成仲裁協(xié)議不是放棄訴權，而是民事主體選擇行使訴權方式的合意。存在爭議的是所謂“不起訴契約”，即當事人承諾特定事項不爭議、有爭議也不通過訴訟途徑解決的合意。調解協(xié)議司法確認程序和有強制執(zhí)行內容的公證債權文書也包含訴權契約內容?！睹袷略V訟法》第194條規(guī)定，經人民調解達成協(xié)議的當事人欲使其協(xié)議獲得司法確認的，應共同向人民法院提出申請?！肮餐暾垺本陀衅跫s之意。如果人民法院審查后認為調解協(xié)議符合法律規(guī)定的，裁定調解協(xié)議有效，該協(xié)議就具有了強制執(zhí)行力。問題是:獲得司法確認的調解協(xié)議是否發(fā)生排除當事人再爭議的效力?在沒有強制執(zhí)行的情況下，當事人是否有權通過訴訟重新獲得執(zhí)行名義?同樣的問題還出現(xiàn)在公證債權文書上?！豆C法》第37條規(guī)定，對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛嗳丝梢砸婪ㄏ蛴泄茌牂嗟娜嗣穹ㄔ荷暾垐?zhí)行。那么當事人是否可以不申請強制執(zhí)行而提起訴訟?如果回答是否定的，就意味著，當事人在共同申請調解協(xié)議司法確認和達成具有強制執(zhí)行內容的公證債權文書的同時，也達成了“不起訴契約”。

傳統(tǒng)民事訴訟法理論以“訴權不可拋棄”為由，否定不起訴契約的訴訟法效力，認為訴訟契約性質上是“私法行為”，屬于私法上的契約，不能成為法院不予受理或駁回起訴的理由。①兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，北京:法律出版社，1995年，第109頁。在義務人不履行義務時，由權利人另行起訴請求損害賠償。②陳榮宗、林慶苗:《民事訴訟法(下)》(第二版)，臺北:三民書局，2001年，第566頁。有人質疑說，違反不起訴契約損害了對方當事人什么民事權利?法院依據(jù)哪項規(guī)定判定損害賠償?這些都缺乏法律規(guī)定(張蕓:《論不起訴合意》，《甘肅政法學院學報》2004年第4期)。近年來出現(xiàn)了不少反對的聲音。日本學者兼子一雖然肯定不起訴契約屬于私法契約，但認為這種合意在當事人之間產生了不作為義務和請求權。若一方違約提起訴訟，只要被告能夠證明存在這種合意，法院就應當駁回原告訴訟請求。三ケ月章則認為，這種合意是以產生訴訟法效果為目的的訴訟契約，只要當事人能夠證明合意存在，原告的訴就構成不合法的訴。法院應當予以駁回。二者分析進路不同，主要的差異在于不起訴契約合意行為是否屬于訴訟行為;結論大同小異，都承認不起訴契約對司法權和訴訟程序的影響。新堂幸司則回避了給這種合意行為定性的難題，主張區(qū)別不同情形判斷違約起訴的行為是否有訴的利益。如果合意中包含“避免在抱有誠意的解決糾紛之階段一方當事人直接向法院起訴”的意思，且法院能夠判斷雙方已經窮盡了解紛努力而未能成功時，應當肯定原告訴的利益;反之就應當以缺乏訴的利益為由駁回起訴。③林劍鋒:《新堂民訴理論的特色及解釋論方法的創(chuàng)新(代譯序)》，見新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京:法律出版社，2008年，第6-7頁。顯然，新堂幸司認為不起訴契約是一種效力待定的合同。判斷有效無效的標準是“是否窮盡解紛努力”。這個要件事實的證明似乎太強人所難。不過他至少保留了當事人起訴的可能性，否認不起訴契約有絕對排除當事人訴權的效果。我國臺灣學者姜世明的觀點類似，認為不予寬泛認定放棄訴權契約的效力，只有附前置程序條件的不起訴協(xié)議(如附其他機構調解先行的契約)方可承認其合法性。④姜世明:《訴訟契約研究》，《東吳法律學報》第19卷第1期(2007年3月)。我們不妨將之歸入“折中說”。還有的將不起訴契約納入訴訟契約范疇，認為這種契約在性質上屬于訴訟行為，但不以訴訟法有明文規(guī)定為限，只要是以發(fā)生訴訟上的效果為目的且其約定的內容與公益無害者，就可以產生訴訟法上的效力。⑤劉榮軍:《民事訴訟法律關系的再構筑》，載梁慧星主編:《民商法論叢》第9卷，北京:法律出版社，1998年，第301頁。守約方當事人可以雙方存在不起訴契約、對方起訴構成違約為由進行抗辯，如果能夠證實上述事實，法院應當判決駁回訴訟請求。⑥兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》，白綠鉉譯，第109頁;沈冠伶:《示范訴訟契約之研究》，載沈冠伶:《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，北京:北京大學出版社，2008年，第220頁。

在這個問題上，我國最高法院不同時期的態(tài)度并不一致。在2001年“中國工商銀行青海省分行營業(yè)部訴花園南街房管所借款合同糾紛”上訴案中⑦最高人民法院(2001)民二終字第172號判決書。，最高法院認為:具有強制執(zhí)行效力的債權文書是公證證明文書，法律賦予當事人可以享有憑生效債權文書向人民法院申請強制執(zhí)行的權利;同時并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向人民法院行使訴權。當事人是依公證書申請強制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴權。但2014年發(fā)布的《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規(guī)定》表達了相反觀點。該司法解釋第3條第二款:“當事人、公證事項的利害關系人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理。但是，公證債權文書被人民法院裁定不予執(zhí)行的除外?！边@個解釋有無理論和法律依據(jù)?

可見，不起訴契約是否具有訴訟法上效力是一個沒有解決的問題。近來有關討論局限于不起訴合意行為的性質之爭，在訴權契約原理層面挖掘不夠。因缺乏理論根基，有的觀點前后矛盾，如承認不起訴契約是訴訟行為，卻不遵循訴訟行為“法律有規(guī)定才有效”的原則;認為不起訴契約是私法契約，卻認為有訴訟法上的效果。最高法院司法解釋與判例自相矛盾，更是讓不起訴契約問題變得撲朔迷離。而認為不起訴契約效力待定的觀點則可能賦予法官過大的自由裁量權，危及程序正當性與可預見性。這些都透露出不起訴契約原理之不明晰、不透徹，削弱了理論對司法實踐的指導價值。

不起訴契約的客體是訴權，核心內容是訴權處分，即是否行使訴權，以什么方式行使訴權。不起訴契約效力問題的本質是訴權是否可以放棄、什么情況下被消耗的問題。因此，有關討論非但不能繞過訴權理論，而且應該以訴權的屬性及其不同于民事權利的特質為討論的出發(fā)點。

二、訴權的本質屬性

學界關于訴權屬性的爭議已經跨越了三個世紀。將訴權觀念的演化與訴訟制度變遷一起觀察可以發(fā)現(xiàn)，不同時代關于訴權的主流觀點反映的是同時代權利法哲學的核心觀念。因此可以推論:當代訴權觀必然要與現(xiàn)時代的權利觀相契合。

(一)走向人權的訴權理論

將訴權置于權利哲學領域，以訴訟制度歷史發(fā)展為線索，結合正義觀的時代內涵，可以透視訴權的發(fā)展軌跡，把握當代訴權的本質屬性與時代內涵。訴權被認為來自羅馬法上的“Actio”。但古羅馬法上的“訴權”并非現(xiàn)代意義上的權利，其實質是類型化了的訴訟程序，是特定主體在特定條件下被許可運用的特權。不同的訴權是實現(xiàn)不同訴求的程式(儀式)。①參見谷口安平:《程序的正義與訴訟》(增補本)，王亞新等譯，北京:中國政法大學出版社，2002年，第65頁。羅馬時代的訴訟制度，經歷了法定訴訟、程式訴訟和非常訴訟的發(fā)展過程，其突出的變化是權利的救濟方式從純粹的私力救濟，到一定范圍的公力救濟，再到國家全面干預糾紛解決、公力救濟取代私力救濟的歷史發(fā)展過程。17、18世紀的歐洲，國家逐步實現(xiàn)對司法權的控制與獨占。在啟蒙運動影響下，歷史法學派對羅馬法上的訴權進行了權利化改造，植入現(xiàn)代權利概念——“請求權”，提出私法訴權說。該說主要觀點是:私法上的權利因受到侵害而轉化為要求排除侵害的權利——請求權，當這種請求權不能直接從侵害人處得到滿足時，便可以轉化為訴權。權利人得藉此向法院提出要求作出排除侵害的判決的訴求。這一觀念的出現(xiàn)與訴訟制度的變遷是契合的。

18世紀中后期，現(xiàn)代歐洲法治國思想催生了公法訴權說。學者批判《普魯士訴訟條例》規(guī)定法官審查當事人訴權、導致當事人訴權常常被無理剝奪的現(xiàn)實，從強調訴訟法獨立性角度，質疑訴權僅僅是實體權利的實現(xiàn)手段的觀念，主張法院和當事人在民事訴訟中發(fā)生的法律關系不是私法性質的關系，而是當事人對國家發(fā)生的公法性質的關系，而引起這種公法關系發(fā)生的依據(jù)就是當事人對國家的公法上的請求權即訴權。該學說將訴權從私人之間的關系上升為公民與國家之間的關系，是訴權觀念的一場革命。行政訴訟、憲法訴訟制度的確立進一步強化了訴權的公法權利屬性，并出現(xiàn)了行政訴權、憲法訴權、刑事訴權的概念。

納粹的司法實踐卻讓公法訴權說——尤其是抽象訴權說——蒙羞。因為抽象訴權說維護國家秩序的主張與標榜整體主義的納粹的意識形態(tài)相適應，而成為納粹時期德國的支配性學說。而整體主義發(fā)展到極致是一種“元首即是法律”的納粹主義，其中保障公民獲得司法救濟的內容被淡化甚至遮蔽了。訴訟完全成為納粹控制社會的工具。穆勒一針見血地指出，納粹法官與其說是嚴格執(zhí)行法律，不如說是向元首效忠，奉行的是“納粹的實用主義”。①英戈·穆勒:《恐怖的法官——納粹時期的司法》，王勇譯，北京:中國政法大學出版社，2000年，第203頁。二戰(zhàn)后，公法訴權說因人們對納粹主義的憎恨而衰落，新自然法學與人權理論繁榮起來，并為訴權人權論的浮現(xiàn)提供了理論基礎。程序正義理論，特別是哈貝馬斯的“法律程序主義”讓訴權人權論走向成熟。該理論立足通過程序實現(xiàn)正義的基本思路，設計了以公民的交往理性在公共領域對法律和權利等基本問題的溝通達成共識為基礎的法律程序，以此保障司法的公共理性和司法裁判的正當性。②參見尤爾根·哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第244頁。而以此為理論基礎構建的司法結構，是一個要求充分尊重訴權的主體地位，包含訴權與審判權商談機制的結構。它要求判決結論是訴訟主體商談過程的結果;在涉及法律爭議或公共利益的問題上，還要求充分的社會參與。而這種充分尊重當事人的參與及其意見的司法正義觀，是一種“目中有人”的正義觀，一種要求把訴權作為人應當具有的權利來看待的正義觀。

人權理論視域下的訴權觀認為:在法治國家，公民相互間的社會生活關系不受人的支配，而是受法的支配。為了解決公民相互之間因社會生活關系引起的法的糾紛，即為了保障任何人的權利或利益不受非法侵害，法院應通過訴訟程序解決民事權益糾紛，這是法治國家承擔的保護每個人自由和權利的基本義務。訴權的人權屬性不僅具有權利哲學思想支撐，而且已在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際公約和很多國家憲法中成為法定權利，也正在通過各個國家的法律與司法實踐成為實在權利。在國際社會的推動下，人們關于人權的司法保障要求日益強烈，驅使各國立法不斷擴大基本權利的可訴性范圍。③任瑞興:《在價值與技術之間:一種訴權的法理分析》，北京:法律出版社，2012年，第115、131頁。

可見，訴權發(fā)展的軌跡是:從少數(shù)社會成員的特權演進為所有社會成員的私權利，再發(fā)展為公民對國家的公權利，目今已經走向人權，成為公民的基本權利。訴權人權觀表達的是“任何人都可以自主決定是否提起訴訟”的觀念。訴權因此可以定義為:當事人發(fā)動訴訟、要求法院公正裁判的基本權能。訴權的功能是救濟性質的，但是它的本體卻是原權利、主權利。實體權利受到侵害或發(fā)生糾紛是訴權啟動的原因，但訴權的存在不以實體權利的存在為前提。④周永坤:《訴權法理論綱》，《中國法學》2004年第5期。

(二)訴權的絕對性

人權從反對特權和不平等出發(fā)，以維護人之為人的尊嚴與自由為終點，具有與生俱來性、不可或缺性、不可取代性、不可轉讓性等特質，還是衍生其他權利的母體，是公民基本權利的源泉。⑤徐顯明主編:《人權法原理》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第79-81頁。訴權的人權性質決定了其不同于一般權利的特質，即訴權的絕對性。訴權的絕對性是指訴權具有與生俱來性、不可或缺性、不可取代性、不可轉讓性，且其實現(xiàn)不得附加條件。具體有兩層含義:一是訴權的存在具有絕對性。訴權是每個人生來就具備的，不以國家授權為前提。換句話說，訴權的權利主體和義務主體相分離。權利主體是公民個人，義務主體是國家。同時，權利人有權要求國家保障其權利的實現(xiàn)，而義務主體即國家(公權力機關)卻絕對無權拒絕或者否定這些權利要求，也不能為權利的實現(xiàn)附加條件或要求回報。①姚建宗:《人權的歷史和哲學基礎》，載高鴻鈞主編:《清華法治論衡》(第二輯)，北京:清華大學出版社，2002年，第408-409頁。二是訴權的內容具有絕對性。公民請求司法機關受理其訴訟請求并作出公正裁判的權利具有絕對性，不允許司法機關以任何理由——包括案件事實真?zhèn)尾幻骰蚍o明文規(guī)定——拒絕作出裁判。此乃司法權對訴權的應答性。從這個角度說，司法機關的審判活動與其說是在行使權力，毋寧說是在履行救濟義務。權力行使的出發(fā)點是對權利實施必要的救濟。當權力行使偏離此目標時，就可能變異成對權利的侵害。②劉作翔主編:《多向度的法理學研究》，北京:北京大學出版社，2006年，第209頁。

在不得為訴權的行使附件任何條件這個意義上，訴權絕對性的內涵與公法訴權說特別是抽象訴權說很相似。其實二者有本質區(qū)別:訴權屬于人權，而公法上的權利屬于公民權，以權利人具有公民身份為資格要件。馬克思專門論述過資本主義社會人權與公民權的差異。他首先區(qū)分了政治國家與市民社會。認為資產階級政治國家造成人權與公民權之間的二分與對立。認為公民權是政治權利，是只有同別人一起才能行使的權利，其內容就是參加政治共同體，參加國家。這些權利屬于政治自由的范疇。而人權“無非是市民社會成員的權利，即脫離了人的本質和共同體的利己主義的人的權利”。它是由自由、平等、私有財產和安全構成的，是人類普遍的權利。③《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京:人民出版社，1995年，第436-437頁。馬克思認為只有通過“政治解放”，即把市民從資產階級國家的政治工具中解放出來，改變以私有財產為國家存在的基礎，而讓市民真正成為國家的自然基礎，才能讓人與公民、人權與公民權合二為一。④公丕祥:《權利現(xiàn)象的邏輯》，濟南:山東人民出版社，2002年，第235頁。

三、訴權的不可放棄性

訴權的人權本質使之具有不可放棄性。換句話說，訴權與主體的關系具有穩(wěn)定性。訴權屬于公民具有完整人格的人所不可或缺的一項基本人權。訴權乃是與作為社會主體的人的自我意識和自主地位緊密相連的，是社會主體的價值確認方式，也是人的自主性的權能表現(xiàn)之一。⑤程燎原、王人博:《權利及其救濟》，濟南:山東人民出版社，1998年，第317頁。在一般民事權利情形，主體對自己的權利有處分權，這是私法上的基本原則之一。但是，凡涉及公民基本權利、公共利益和公法性質的法律關系，處分權是受到限制的。如同公民不能以契約的方式放棄生命權等基本權利一樣，訴權也不能以當事人合意的方式放棄。

訴權的不可放棄性，決定了“不起訴契約”沒有公法上的效力。不起訴契約在本質上是對訴權的處分。而作為公權利的訴權，其義務主體是國家。因此，不起訴契約處分的法律關系不僅僅是當事人之間的權利義務關系。無論當事人的目的是什么，這種契約必然介入到公法領域中，其有效性問題必須納入訴訟法的范疇來加以考量。訴訟法針對訴訟行為的相互性特征，從保障當事人平等對抗、訴權與審判權充分對話、防止訴訟突襲的要求出發(fā)，確立訴訟上的誠實信用原則。該原則的核心是“禁反言”，是對當事人意思自由的必要限制。訴訟法同樣認可處分權原則，但要求當事人“在法律的范圍內”行使處分權?？梢?，訴訟行為遵循“法律有規(guī)定的才有效”的基本準則。不起訴契約發(fā)生在訴訟程序之前，以當事人放棄訴權為核心內容，這意味著否定了司法權判斷、評價的可能性。而這是在司法權沒有介入的情況下的私法行為，訴訟法是不可能承認其效力的，只有在當事人自愿履行的情況下有意義，不得主張對法院的約束力。一方當事人向法院起訴的，法院不得以存在訴訟契約為由拒絕受理。德國學者Baumg?rtel從契約公平原則出發(fā)，主張從可預見性層面考察訴訟契約的公平性。他認為，由于在訴訟系屬前很難預見訴訟的具體形態(tài)，為真正保護當事人行使處分權的自由，避免在信息不充分情況下輕率地作出決定，應當否認諸如對特定事項不得爭議、不得起訴之類的訴訟契約。①沈冠伶:《示范訴訟契約之研究》，載沈冠伶:《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，第213頁。法國學者也認為，訴權不能一般地、絕對地放棄。法國最高司法法院的判例也拒絕“先行放棄訴權”，至少在放棄訴權的理由含混不清的情況下，不得事先放棄訴權。歐洲人權法院的態(tài)度也是這樣。②讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義》，羅結珍譯，北京:中國法制出版社，2001年，第123頁。

肯定不起訴契約有訴訟法上效力的學者雖然承認起訴權是民事主體最基本、最重要的權利，但把訴權等同于一般民事權利而納入處分權范疇，并以契約對等限制雙方訴權來論證其正當性。認為只有一方當事人用欺詐手段達成不起訴的契約才沒有法律效力。③張衛(wèi)平:《論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)》，《中國法學》2004年第3期。其中的硬傷是套用私法原理解釋公法領域的契約。

有學者主張比照仲裁協(xié)議來處理訴權契約問題，認為不起訴契約涉及起訴合法性問題，屬于當事人妨訴抗辯權的范疇，適用辯論主義由被告提出抗辯，不適用職權探知主義。如果當事人違反不起訴契約而提起訴訟，被告以存在不起訴契約為抗辯的，法院應當以原告的起訴欠缺訴的利益而駁回。④邱聯(lián)恭:《爭點整理方法論》，臺北:三民書局，2001年，第107頁;沈冠伶:《不起訴契約》，《月旦法學教室》2002年第2期。該觀點用訴訟契約作為判斷當事人的起訴是否有訴的利益的依據(jù)，缺乏法律依據(jù)，何況“訴的利益”理論本身因對訴權行使附加實質條件而備受質疑，其正當性顯得不足。

還有學者試圖從二元訴權學說中尋找解決問題的出路，主張程序意義上的訴權是公法性質的權利，不可以契約的形式放棄，但實體意義上的訴權是私法性質的權利，屬于當事人處分的范圍。于是，對于當事人約定不起訴后又提起訴訟的，法院應當受理，但由于其已經通過約定放棄了實體意義上的訴權，所以法院應當判決駁回當事人的實體請求。⑤劉晴輝:《訴權約定的效力與公民訴訟權的保護》，《社會科學研究》2002年第5期。照這樣的邏輯，“程序意義上的訴權”不過是“形式意義上訴權”的另一種說法，其意義僅限于發(fā)動一次訴訟程序，而對當事人糾紛的解決毫無實際意義。不知道有沒有當事人明知起訴只是“走過場”還愿意做這種賠本賺吆喝的事情?此觀點顯然經不起推敲。從中也可以深窺二元訴權論的理論缺陷:在實體法和程序法層面給訴權定性，很難把訴權與實體權利和程序權利做本質區(qū)別?！俺绦蛞饬x上的訴權”很容易與程序權利上的起訴權混同;而“實體意義上的訴權”則很容易滑向以現(xiàn)行實體法律的規(guī)定考察當事人適格條件、限定訴權范圍，這與私權訴權說把訴權視為實體請求權的另一表現(xiàn)形式、及具體訴權說關于訴權的實體法要件如出一轍。該學說更明顯的問題是:把本來是一個整體的訴權人為地劃分為兩個層面，結果在一些根本問題的討論上陷入概念的割裂和思路的混亂，以至于得出自相矛盾的結論。

不起訴契約無公法上效力的另一面是，如果當事人對法律不允許訴訟的事項達成“起訴契約”的，也沒有法律效力。如當事人在執(zhí)行過程中達成和解協(xié)議，約定一方當事人違反和解協(xié)議的，另一方可以據(jù)協(xié)議提起訴訟;或者在勞動合同中約定，發(fā)生勞動爭議的可以不經仲裁直接起訴等等。這些協(xié)議因違反訴訟法和相關法律的規(guī)定而無效，不能約束法院審判權。

四、訴權的不可剝奪性與訴權消耗

訴權的人權本質還使之具有不可剝奪性或不可否定性。國家不能以任何理由否定訴權。相反，國家還有義務采取積極行動切實保障和促進訴權的實現(xiàn)，排除妨礙和侵害訴權的行為。

訴權不可剝奪，但會因主體行使而消耗。當事人行使訴權的目的是請求司法機關公正解決糾紛。為達至定紛止爭的效果，訴訟法規(guī)定生效裁判發(fā)生既判力。既判力即“既判事項權威”，指已經為生效裁判判斷過的事項排除當事人再次爭議的效果。而裁判發(fā)生既判力的前提是程序保障，即完整的訴訟程序過程。

訴權只能經行使而消耗，意味著沒有經過法定的程序，訴權不能被消耗。任何機關、社會團體和個人無權否認當事人的訴權。比如，公證行為和調解協(xié)議的司法確認程序均不導致訴權的消耗。

首先，法律沒有明文規(guī)定當事人的訴權因司法確認程序或公證而消耗。否定公證債權文書的債權人享有訴權者的一個主要論據(jù)是:法律沒有明文賦予當事人在申請執(zhí)行公證債權文書與向法院起訴之間的“選擇權”。①顧其榮、葛榮貴:《持賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書的債權人是否有訴權》，《審判研究》2004年第4期。其實恰恰應當反過來理解:法律沒有明文規(guī)定持公證債權文書的當事人不可以起訴，當事人就有訴權。

其次，司法確認裁定和公證債權文書沒有既判力。既判力的前提是經過法定程序并實現(xiàn)了程序保障。就解決糾紛的程序而言，只有審判程序和仲裁程序具備程序保障的基本要素。因此，法律只賦予法院判決和仲裁裁決具有既判力。公證機關不是司法裁判機關，公證活動的目的也不是解決爭議，公證文書不是對爭議作出有法律效力的裁決。公證只是一種證明活動，是從法律上向人們宣示:某種法律行為真實合法、沒有損害國家或者其他第三人的利益，從而為以后該法律行為雙方當事人發(fā)生爭執(zhí)時提供一個雙方當事人都承認的證據(jù)?！睹袷略V訟法》賦予法院審查公證債權文書的權力，規(guī)定:“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，……”《公證法》第40條也規(guī)定:“當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。”這些規(guī)定都說明公證債權文書沒有既判力。司法確認程序也是如此。而且，執(zhí)行力和既判力是可以分離的。國家立法承認公證債權文書系執(zhí)行名義之一，是基于公證債權文書較通過訴訟方式獲得執(zhí)行名義方便快捷，同時可體現(xiàn)當事人意思自治原則。但是，公證債權文書畢竟是基于當事人的自愿，沒有經過審判程序，不能排除當事人通過訴訟獲得救濟的權利。對于經過公證的債權，是直接申請執(zhí)行，還是進行訴訟，屬于當事人的處分權(程序選擇權)范圍。無論申請執(zhí)行還是起訴都是當事人尋求公力救濟的途徑實現(xiàn)債權的表現(xiàn)。因此，經司法確認的調解協(xié)議和有強制執(zhí)行內容的公證債權文書僅有執(zhí)行力，放棄公證債權文書申請執(zhí)行權不等于放棄訴權。

第三，訴訟標的不同于公證事項，否定當事人訴權將剝奪當事人獲得司法救濟的可能。否定公證債權文書當事人有訴權的人的一個重要理由是:公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備的條件之一是當事人對所公證的債權債務關系沒有爭議。這就意味著當事人已經一致認可雙方的債權債務不具有爭議性，就是一致放棄了通過訴訟途徑裁判雙方爭議的可能性。②顧其榮、葛榮貴:《持賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書的債權人是否有訴權》，《審判研究》2004年第4期。這個觀點混淆了“公證標的”(即當事人要求公證機關公證的債權債務關系及其履行等事項)和訴訟標的兩個概念。當事人在請求公證機關公證時，對債權文書中涉及的債權債務內容、給付時間、給付方式等等應當沒有爭議。但是當債權人向法院提起訴訟時，當事人爭議標的可能是“債務人應不應當履行債務”，或者“債務人還應當履行多少債務”。可見，訴訟標的不一定與公證標的完全相同，公證時的“無爭議”與訴訟時的“爭議”是不矛盾的。

因此，公證和申請司法確認行為都不是行使訴權的行為，公證書和司法確認裁定均無既判力。最高人民法院《關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規(guī)定》第3條第二款規(guī)定:“當事人、公證事項的利害關系人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理”，顯然不符合《公證法》第40條“當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”的規(guī)定，有剝奪當事人訴權之嫌，值得商榷。

The Contract of Not to Sue Having No Legal Effect of Procedural Law——A Theory of Action Right Contract

WU Ying-zi
(School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，China)

The core issue of the contracts of not to sue is whether the right of action can be given up，and under which situation it can be consumed.The question can’t be answered only by analyzing whether the desirable behavior is litigation actions.The right of action belongs to human rights，so it is absolute and cannot be given up.The contract of not to sue is a civil contract on private law，and has no legal effect on procedural law.The right of action cannot be consumed until the litigant engages in a lawsuit.Neither notary debt instruments nor judicial confirmation on mediation agreement shall make the right of action deplete.The right to appeal can’t be deprived by anyone.

the right of action;the contract of not to sue;notary debt instruments;mediation agreement;judicial confirmation

D 915.2

A

1002-3194(2015)04-0039-08

［責任編輯:趙守江］

2015-01-09

吳英姿(1968-)，女，海南文昌人，法學博士，南京大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向為民事訴訟法、司法制度。

國家社科基金項目“作為人權的訴權理論——從民事訴訟程序運作的實證研究展開”(08BFX062)階段性研究成果;南京大學法學院985三期項目“社會轉型與法制發(fā)展”。