張宇航 周 彬 劉桂蘭 劉 萍 田靜怡

西南政法大學(xué)，重慶 401120

一、“知假買假”概述

(一)“知假買假”釋義

所謂“知假買假”，是指買方明知商品或服務(wù)存在瑕疵仍然購買或接受的行為。不過純粹的知假買假無可厚非，關(guān)鍵在于知假買假后的索賠行為，因此本文將“知假買假”擴大解釋為“買方知假買假后依據(jù)消法的懲罰性賠償條款向賣方索要懲罰性賠償?shù)男袨椤薄?/p>

(二)“知假買假”的爭議聚焦

王海們的索賠路并非一帆風(fēng)順。隨著“王海現(xiàn)象”①愈演愈烈，“知假買假”的支持者和反對者也開始了漫長的拉鋸戰(zhàn)，對“知假買假”的爭議集中在:一、王海們是否為消費者;二、知假買假是否成立欺詐。反對者認為，①王海們購買商品的目的是為了索要加倍賠償，并非“為生活消費需要”，因此不是消法所保護的“消費者”;②買假行為并不是因欺詐陷入錯誤認識而做出的處分行為，不符合第49條②的索賠條件;③知假買假的行為是以牟利為目的的，有敲詐勒索或惡意訴訟之嫌，是在浪費司法資源。支持者認為，①法律不應(yīng)該限制購買者的目的和動機，否則是對自由的干涉，購買者就是消費者;②消法不屬于民法，對“欺詐行為”的解釋不能照搬民法的理論③，不能因為消費者知假就抵銷經(jīng)營者的過錯責(zé)任;③消法是一部保護處于弱勢地位的消費者的法律，經(jīng)營者制假售假行為本身就是非法行為，王海等人揭發(fā)不法商家的售假行為，是在維護廣大消費者的權(quán)益，也符合懲罰性賠償動員消費者打假的初衷。此番爭論不相上下。由于各地法院、法官對知假買假行為有著不同的認識，同案不同判時常發(fā)生。

(三)“知假買假”立法新動態(tài)

知假買假的法律屬性一直沒有定論，社會各界都希望消法能對此給出明確的態(tài)度，以維持司法的統(tǒng)一。新消法于2014年3月15日正式實施，那么新消法對“知假買假”是支持還是反對?首先，新消法并沒有對“消費者”的含義進行修改，“法律委員會經(jīng)研究認為‘生活消費需要’的表述涵蓋范圍較寬，可為法律適用留有余地?！雹芗热弧跋M者”的含義沒有得到修改，那么知假買假者是否為“消費者”仍是個謎。其次，第55條增大了懲罰賠償程度，設(shè)定了500元起準額和三倍賠償，但對于“欺詐行為”的認定同樣做出了保留。所以新消法實際上回避了知假買假。爾后通過了《最高人民法院關(guān)于審理食品、藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下面簡稱“食品藥品的司法解釋”)。其中第三條規(guī)定在食品藥品買賣中即使消費者知假，也不阻卻欺詐行為的成立，也能索要加倍賠償，從而否認了以往認為消費者在知假情況下進行購買就不構(gòu)成欺詐的觀點，沒有采用傳統(tǒng)民法理論中“欺詐”的“四要件說”，確立了消法中的“欺詐行為”。但是該規(guī)定僅適用于食品、藥品、化妝品和保健品四個領(lǐng)域⑤，此外的商品買賣，認定“欺詐行為”仍按照“四要件”。

(四)立法探析

食品藥品司法解釋出臺后，知假買假現(xiàn)象激增。但要獲得懲罰性賠償，前提是必須具備消費者的主體身份。如果嚴格按照“為生活消費”的標準進行判斷，知假買假者不是消費者，這在理論上是分得清的。在訴訟中，被告證明原告不是消費者很難，正如最高法新聞發(fā)言人孫軍工所言，“知假買假”行為不影響消費者維護自身利益，通常情況下，購買者應(yīng)當認定為消費者⑥。只要被告商品質(zhì)量存在瑕疵，其從購買數(shù)量、求償頻率等客觀行為佐證原告不是消費者的證據(jù)往往不被法官采納。王海在接受采訪時就表示“新法出臺之前，大概在95%，現(xiàn)在是100%贏”[4]。

在某種程度上，食品藥品的司法解釋在知假買假者是否是消費者的問題上起到了定爭止紛的作用，無形中已經(jīng)突破消法對“消費者”的界定，消法中“生活消費需要”實際上已無法進行客觀判斷，因此我們認為沒有必要再在知假買假者是否為消費者這一問題上繼續(xù)爭論了，唯有期待盡快完善對“消費者”的立法。

參與消法修訂工作的河山先生曾道出了新消法回避知假買假的原因，他認為知假買假這個問題不可能通過這次修改得以解決，因為反對懲罰性賠償?shù)拇笥腥嗽?。全國人大法工委民法室副主任杜濤也同樣表示，因為在知假買假這個問題上沒有達成共識，所以此次消法的修改只好回避知假買假。但是新消法加大了懲罰性賠償程度，食品藥品的司法解釋將懲罰性賠償制度有限制地承認了知假買假。這種立法轉(zhuǎn)變，再次表明了法律對消費者打假的肯定。但在知假買假問題上為何立法者的分歧如此之大?立法者為何會出現(xiàn)這種保守矛盾的狀態(tài)?筆者認為，這與消法中的懲罰性賠償制度研究不足密切相關(guān)。

二、中外懲罰性賠償制度探析

(一)大陸法系中懲罰性賠償制度的消失

“在歐洲羅馬法復(fù)興的過程中，以及隨后以此為基礎(chǔ)建立的歐洲近代法律體系中，曾經(jīng)在古代羅馬法以及隨后的日耳曼習(xí)慣法中存在的懲罰性賠償制度，并沒有得到繼承和發(fā)展，反而在近代歐洲大陸法中徹底消滅了?！盵5]懲罰性賠償制度在大陸法系中并不受重視，以法國、德國、意大利為參考，我們大概可窺見該制度在大陸法系的地位。

懲罰性賠償金沒有正式地寫進法國法中，在法院審判中，最高法院始終堅持“完全賠償”的原則，即授予原告的損失賠償必須是所遭受的可證明的損害，而且只能是損害，原告不能因此變窮或變富，但懲罰性賠償金被認為是一種超過原告所遭受損害而授予的賠償金，因此它在法國民法中無法立足。“在德國損害賠償法中，有一種普遍的認識，即受害方不能通過被授予的賠償金而獲得利益”[6]，這與法國法對損害賠償?shù)挠^點如出一轍，德國法認為，對不法行為人進行懲罰應(yīng)該是刑法的分內(nèi)事，懲罰性賠償制度混淆了民法和刑法的功能，因此也被德國法拒之門外。意大利法律對懲罰性賠償制度也是排斥的，最高法院就明確指出懲罰性賠償具有的懲罰與制裁的目的對于本國的法律來說就是不相容的。懲罰性賠償制度在法、德、意三國中的現(xiàn)狀成為了這一制度在整個大陸法系中的縮影。為何在大陸法系國家懲罰性賠償制度不被接受?從這一制度的特點與大陸法系的結(jié)構(gòu)來看，這種結(jié)果實屬必然。大陸法系繼承了羅馬法中公私法的劃分，私法旨在維護私人利益，公法旨在維護公共利益和公共秩序。但是懲罰性賠償制度是一種兼具公法和私法屬性的法律制度，與嚴格劃分公私法的大陸法系形成了不可調(diào)和的矛盾，因此它無法被大陸法系接受。

(二)英美法中懲罰性賠償制度的延續(xù)與發(fā)展

與大陸法系國家不同，懲罰性賠償制度在近代英美法系國家得到了發(fā)展。但和大陸法系一樣，懲罰性賠償制度也備受爭議，因此其存在的價值和意義更值得我們思考和借鑒。

1.英國的懲罰性賠償制度

在英國十八世紀的判例法中懲罰性或懲戒性賠償金，確立了近代意義上的懲罰性賠償制度，其發(fā)展也伴隨著諸多非議。面對諸如亨利·福特“不論深淺，反正都是黑色”之類的反對，英國的懲罰性賠償制度并不適用所有的侵權(quán)案件，其適用范圍僅限于以下三種類型:(1)由政府雇員所實施的壓迫的、恣意的或違憲的行為;(2)由被告設(shè)計的行為，這種行為使得他自己可以獲得超出賠償給原告的利益;(3)法律明確規(guī)定的其他情況。[7]并且，法官和陪審團在授予懲罰性賠償金時，需要考慮一些要素以確保其適用的合理性，例如授予懲罰性賠償金是否符合適度原則，即這種賠償金應(yīng)該達到其懲罰和預(yù)防的公共目的;“當且僅當”的檢驗，即“在懲罰性賠償是合適的案件中，應(yīng)當對陪審團作這樣的指導(dǎo)，即當且僅當他們有意判決賠償?shù)臄?shù)額并不足以對被告令人不可容忍的行為進行懲罰，以及彰顯陪審團對這種行為的否定和預(yù)防行為人重復(fù)實施這種行為，那么他們就可以授予一筆更大的數(shù)額。”[1]被告的不法行為已經(jīng)通過罰金、沒收財產(chǎn)等程序得到懲罰，懲罰性賠償就不應(yīng)該適用，否則構(gòu)成雙重處罰。

2.美國的懲罰性賠償制度

美國的懲罰性賠償制度經(jīng)歷了三個階段，每個階段都擴充了這一制度的適用范圍。第一階段(十八、十九世紀):針對的是人身侵辱、殘酷且具有壓迫性的行為或者是非法侵入行為;第二階段(二十世紀伊始):懲罰性賠償金適用在“濫用權(quán)力”的情形，這種“濫用權(quán)力”的情形包括兩個方面，一是指鐵路和電車公司不法驅(qū)逐乘客、侵辱乘客、允許侵辱和斗毆、拒絕搭載盲人、未能照顧好已知的生病乘客的行為，另一種主要是指賣方對買方實施欺詐的侵權(quán)行為;第三階段(二十世紀六七十年代):懲罰性賠償金的請求在產(chǎn)品責(zé)任和商業(yè)侵權(quán)訴訟中得到支持，前者涉及的是產(chǎn)品設(shè)計或警告標簽方面的產(chǎn)品缺陷問題，后者則針對保險、雇傭、不動產(chǎn)、合同以及商業(yè)和消費者買賣。

隨著懲罰性賠償制度適用范圍的擴大，對其爭議也越來越多。美國的法官們也在探究此制度的價值以及在社會中的地位，這在各州立法、判例及學(xué)說研究中都可以體現(xiàn)出來，(1)認為懲罰性賠償制度是對原告私權(quán)的救濟，如密歇根州最高法院在底特律戴利郵報訴麥克阿瑟案[8]中提到，所授予的賠償金是對受害人感情傷害上的彌補，但這種賠償金不具有懲罰的性質(zhì)，這種認識仍然保留在私法補償理論的基礎(chǔ)之上;(2)認為賠償金是對被告不法獲利行為的懲罰，是為了報復(fù)對國家的侮辱，但為了避免原告獲得意外之財或者增加財政收入，罰金并不完全由原告享有，大部分會收歸國庫;(3)威懾在當代學(xué)說中成為了懲罰性賠償制度的基本原理，它認為懲罰性賠償一方面阻止被告往后實施同樣的不法行為，另一方面在社會上產(chǎn)生一種以儆效尤的作用?；谶@些認識，在現(xiàn)今美國的法律中，懲罰性賠償金被認為“并不是一種具有賠償性質(zhì)或者象征性質(zhì)的損害賠償金，它的授予是因某人不可容忍的行為而對他進行懲罰，并預(yù)防他以及其他人在將來實施類似的行為”[3]。

與此同時，為保證懲罰性賠償制度嚴謹性，美國法官也研制了一套確定懲罰性賠償金額的方法，一看被告的富裕程度，美國大部分州都將其作為確定賠償金額的一個重要因素，二控制賠償比例和上限，盡管有些州認為對被告的懲罰與原告所受損害沒有必然聯(lián)系，但有些州在裁量賠償時也會考慮“被告在實施不法行為時的主觀意圖以及原告所遭受的或者其他人可能會遭受的損害”[9]，保持與補償性賠償一定的比例關(guān)系或者明確最高額。

(三)我國消法中的懲罰性賠償制度

1.立法背景

1993年，國家工商局將消法審稿報國務(wù)院審批，懲罰性賠償條款(審稿中稱為“額外賠償”)被刪除，盡管受到很多知名學(xué)者的極力推薦，但由于對懲罰性賠償?shù)恼J識不夠，這一條款在消法通過前一個月仍未被接納，后來在以曹天玷等工商局同志感人肺腑的游說下，懲罰性賠償條款最終被寫進草案并得以通過。它被認為是對消費者最有力保護的一種制度。

2.懲罰性賠償制度的內(nèi)容

懲罰性賠償制度的主要內(nèi)容包括兩部分:一是懲罰性賠償金的確定，有人說一倍，有人說五倍，最終以一倍達成共識，這畢竟是個開創(chuàng)，究竟幾倍為好只能依靠未來對懲罰性賠償制度的完善了。二是懲罰性賠償條款的適用范圍，立法者對此也進行了思考，河山認為懲罰性賠償僅限于制假售假和某些惡意行為，一般的損害還是屬于傳統(tǒng)民事賠償，立法最終定為“欺詐行為”。

3.懲罰性賠償制度的目的

懲罰性賠償制度遭遇非議，很多支持者以該制度所具有的重要意義和價值據(jù)理力爭。上世紀九十年代，市場上存在大量假冒偽劣產(chǎn)品，處于弱勢地位的消費者常常遭受不法經(jīng)營者的欺詐。懲罰性賠償制度鼓勵消費者與商家的不法行為作斗爭，懲罰充斥市場的欺詐行為，達到凈化市場、穩(wěn)定市場秩序的作用。

4.懲罰性賠償制度的爭議

懲罰性賠償制度在適用過程中引起了很大的爭議，主要包括兩個方面:一是懲罰性賠償制度正當性的問題，懲罰性賠償是一種懲罰和制裁不法行為的法律責(zé)任，這與以補償受害人所受損害為目的的民事責(zé)任不同，其正當性受到挑戰(zhàn)。二是關(guān)于“知假買假行為”是否適用懲罰性賠償條款的爭議。這兩個爭議構(gòu)成了懲罰性賠償制度最大的威脅，決定這一制度完善的方向。

三、對我國懲罰性賠償制度的思考與完善

在消法出臺之前，市場中假冒偽劣甚多，欺詐行為甚囂塵上，懲罰性賠償制度才應(yīng)運而生。盡管20年前它是為滿足社會需要才被規(guī)定，但是其體現(xiàn)的法律精神卻與英美法系中有兩三百年歷史的懲罰性賠償制度不謀而合。我國自成一體的中華法系有其包容性，具有對這種新制度具有融合的能力，比如對于懲罰性賠償責(zé)任是否屬于民事責(zé)任的爭議，金福海博士就認為，經(jīng)濟法以社會為本位，維護著社會經(jīng)濟活動中的公共利益，懲罰性賠償完全符合經(jīng)濟法的立法目的，所以“消法規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任更多屬于經(jīng)濟法責(zé)任或社會法上的責(zé)任”[10]，這也應(yīng)該是我國理論上對懲罰性賠償制度的一種創(chuàng)新的思考和完善。

(一)“欺詐行為”的認定

消法實施20年，最大的爭議點在于“知假買假”能否索求懲罰性賠償，也即“知假買假”是否阻卻欺詐。筆者認為，我們應(yīng)該先從懲罰性制度的目的和價值出發(fā)，去剖析怎樣的“欺詐行為”是法律所要禁止的。從各國的懲罰性賠償制度的宗旨來看，支持賠償是要對某些行為進行懲罰，同時對他或社會第三人以后實行同樣行為起到威懾預(yù)防的作用。正如美國“每個承認懲罰性賠償金的州都在它們的制定法或者普通法框架中包含了表示惡意、應(yīng)受譴責(zé)的行為以及有意的漠不關(guān)心的一些變化形式”[11]，這些行為多表現(xiàn)出惡意性或者利用自身優(yōu)勢地位的壓迫性，具有較為突出的反社會性和受譴責(zé)性。我們不妨從這個角度對“欺詐行為”進行解釋。第一，消法懲罰的“欺詐行為”是不法經(jīng)營者侵害消費者權(quán)益而謀取非法利潤的行為，主觀上的惡性及對整個社會造成的破壞是我們對此進行加重評價的初衷，因此在認定“欺詐行為”時我們更應(yīng)該考慮的是施害人主觀上的惡意和行為客觀上的不可容忍性，而無須關(guān)注受害人的行為。第二，懲罰性賠償制度本身就同時具備民事責(zé)任和刑事責(zé)任的性質(zhì)，我們不能完全依靠民法的理論對這一制度的內(nèi)容進行解釋，“欺詐行為”無須完全符合民法的“四要件”。第三，我們應(yīng)該認可受害者從懲罰性賠償獲利的行為。人具有理性冷漠，基于理性人的假設(shè)，人們通常尋求自我利益最大化，當人們預(yù)測維權(quán)的花費超過所得到的補償時，人們最終會選擇放棄維權(quán)。懲罰性賠償金不但能彌補維權(quán)費用，還可以增加受害人的收益，從而對受害人起到了激勵作用。因此我們應(yīng)該理解并支持因起訴欺詐行為人而獲益的原告的行為。

我們認為，“欺詐行為”無須符合我國傳統(tǒng)民法中“欺詐”“四要件”(在不符合“四要件”時，經(jīng)營者的售假行為不會受到法律消極的評價)，而應(yīng)認定為不法經(jīng)營者在惡意支配下實施的制假售假行為。只有這樣才能發(fā)揮懲罰性賠償制度的預(yù)防震懾功能?！爸儋I假”行為充分地發(fā)揮了這一制度的功能，應(yīng)該得到支持。既然懲罰性賠償條款的適用必然會造成起訴人獲利的結(jié)果，我們就無須詬病知假買假者獲取了利益。因此，我們認為知假買假行為應(yīng)該得到支持，關(guān)于食品藥品的司法解釋也體現(xiàn)了這樣的法律思想。

(二)懲罰性賠償數(shù)額的計算

英美法系中懲罰性賠償數(shù)額的確定在很大程度上是由法官或者陪審團自由裁量，但是在制定法和判例法中提供了確定數(shù)額的標準和方法，這為確立更為合理的賠償金提供了保障。而我國的懲罰性賠償制度中賠償比例或數(shù)額是固定的。在消法制定過程中，雙倍賠償、500元或三倍賠償都是在毫無依據(jù)的前提下隨意提出的，到底有多大的科學(xué)性和合理性我們無從可知。懲罰性賠償制度的進一步完善是消法未來的一個重要使命，而加強確定懲罰性賠償數(shù)額的科學(xué)性和合理性，是立法者努力的方向之一。那么，懲罰性賠償，到底賠多少才更為合理?

法與經(jīng)濟相互交融，立法很多時候需要借助經(jīng)濟學(xué)的觀點解決立法技術(shù)問題?！皩τ诮?jīng)濟學(xué)家來說，制裁就像是價格，并假設(shè)人們對于制裁作出的反應(yīng)與對價格的反應(yīng)相同。人們通過減少消費對較高價格做出回應(yīng)。因此可以假設(shè)人們對于較為嚴厲的法律制裁的反應(yīng)是從事更少的會被制裁的行為”[12]。通過對懲罰性賠償金進行經(jīng)濟學(xué)上的分析，我們希望可以找到一個更為合理的確定賠償數(shù)額的方法。

在商家實施欺詐行為時，假設(shè)有10個消費者受害，但是并不是所有的消費者都愿意提起損害賠償訴訟，假設(shè)只有1個消費者提起了訴訟并得到了補償性賠償，我們把得到賠償?shù)南M者占全部受欺詐的消費者的比例稱為“履行誤差”即1/10，此時商家謀取的非法利潤在于那9/10的消費者未得到賠償?shù)目傤~。為了減少商家的違法所得，我們設(shè)置了懲罰性賠償，那么賠償倍數(shù)則應(yīng)該為“履行誤差”的倒數(shù)。則:

假設(shè)在實行一般補償性賠償時商家的違法成本為L，履行誤差為e，全部受欺詐消費者提起訴訟獲得的補償總額額為A，

懲罰性賠償制度下懲罰性賠償倍數(shù)為m，則商家違法成本L變成，

而m為e的倒數(shù)，

此時，

此時商家實質(zhì)上承受了所有受欺詐消費者受到的損害，他們也就沒有了從中獲利的空間。

因此，要確定較為合理的懲罰倍數(shù)，應(yīng)該先確定履行誤差，即實際得到賠償?shù)南M者在所有受損害消費者中的比重。知假買假者的存在不會破壞這種平衡，無須擔(dān)心他們有破壞市場秩序的負面作用。

四、小結(jié)

通過研究外國的懲罰性賠償制度，我們對我國的懲罰性賠償制度有了更加深刻的認識，更加清晰地了解了這一制度所具有的價值和意義。知假買假符合懲罰性賠償制度的價值，符合消法的宗旨，應(yīng)該得到支持。為發(fā)揮這一制度的積極作用，我們對完善這一制度提出了設(shè)想，從經(jīng)濟學(xué)的角度分析“履行誤差”從而確定賠償倍數(shù)，使得經(jīng)營者無法實現(xiàn)預(yù)期違法收益，這樣賠償數(shù)額就更具有合理性?！捌墼p行為”是懲罰性賠償制度的調(diào)整范圍，賠償金額是懲罰性制度的調(diào)整手段，只有明確“欺詐行為”的真正涵義，確定合理的懲罰性賠償金，兩者結(jié)合才能真正發(fā)揮這一制度的功能與價值，才能打破人們觀念中知假買假行為破壞市場秩序的誤區(qū)，從而規(guī)范知假買假，使消費者的利益得到更好的維護。

[ 注 釋 ]

①以王海為代表的購假索賠之風(fēng)在全國各地盛行，此種現(xiàn)象被稱為“王?，F(xiàn)象”.

②現(xiàn)為第55條.

③民法傳統(tǒng)理論認為構(gòu)成欺詐須具備以下要件:第一，須有欺詐人的欺詐行為，如捏造虛偽事實、隱匿真實事實、歪曲真實事實等;第二，欺詐人必須有欺詐的故意;第三，表意人因相對人的欺詐而陷入錯誤，應(yīng)從有利于消費者的角度進行闡釋，經(jīng)營者制假售假本身;第四，對方因陷入錯誤意思而為意思表示.

④引用出自2013年全國人大法律委員會在關(guān)于<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法修正案(草案)修改情況>的匯報內(nèi)容.

⑤<最高認人民法院關(guān)于審理食品、藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>第十七條規(guī)定:“消費者與化妝品、保健品等產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、推薦者、檢驗機構(gòu)等主體之間的糾紛，參照適用本規(guī)定.”

⑥<食品藥品司法解釋>出臺后，最高法新聞發(fā)言人孫軍工談“規(guī)定”出臺的相關(guān)問題時提到.

[1]Thompson v Commissioner of Police of the Metropolis[1998]QB498，517.

[2]A.J.Sebok，Punitive Damages:From Myth to Theory，Iowa L.Rev.92(2007)957.

[3]Restatement(Second)of Torts § 908(1979).

[4]楊鳳臨，袁國禮.京城職業(yè)打假人年獲賠百萬新規(guī)后知假買假案全贏[N].京華時報，2015-03-16.

[5]金福海.懲罰性賠償制度研究[M].北京:法律出版社，2008:9-10.

[6]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國法制出版社，2012.87.

[7]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國法制出版社，2012.5，

[8]16 Mich.447(1868).

[9]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國法制出版社，2012:234.

[10]金福海.懲罰性賠償制度研究[M].北京:法律出版社，2008:138.

[11]考茨歐，威爾科克斯.懲罰性賠償金:普通法與大陸法的視野[M].北京:中國法制出版社，2012:226.

[12]考特，尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)[M].上海:上海人民出版社，2012.3.