歐陽稷 李清明 王熙程

西南政法大學應(yīng)用法學院，重慶 401120

一、民間借貸的定義與特征

馬克思主義哲學歷史觀認為，社會存在決定社會意識，社會意識是社會存在的反映，且社會意識會反作用于社會存在。隨著改革開放以來我國經(jīng)濟建設(shè)的成效不斷凸顯，社會經(jīng)濟活動的活力日益高漲，這一社會存在在不斷成長的態(tài)勢下，不斷影響著經(jīng)濟社會制度，從而催生了國家的經(jīng)濟體制改革。但是國家的經(jīng)濟體制改革畢竟是粗線條的改革，對于很多小規(guī)模的資金活動并不完全適用，也不必要，因此，一些僅需小規(guī)模資金流轉(zhuǎn)、資金的短時性信貸以及基于身份關(guān)系的資金周轉(zhuǎn)等信貸形式開始流行。這種資金較少、規(guī)模較小、可行次數(shù)不受限的信貸，正好迎合如今快節(jié)奏的經(jīng)濟社會形勢，其“短、平、快”的操作模式也為眾多市場經(jīng)濟參與者，特別是中小型企業(yè)所青睞。這種社會意識逐漸演化成型，并影響著經(jīng)濟社會，便形成了一種資金信貸形式:民間借貸。

(一)民間借貸的定義

民間借貸，作為一種自古以來就存在的民間資金流通方式，其本身的靈活性決定了很難對其下一個準確的定義，因此，國內(nèi)外學者也是眾說紛紜，觀點眾多。張書清就認為“民間借貸是相對正規(guī)金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場[1]?！睂O昌興的觀點是“所謂民間借貸是指正規(guī)金融體系之外的不受政府監(jiān)管和控制的，未受法律有效保護的各種投資和資金信貸活動[2]。”相比之下，戴建志則認為“民間借貸是指，公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或者許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為[3]。”這種私人間的借貸，即一方為另一方提供所需資金貨幣，雙方約定借款事項，待約定期限屆滿，借款人將所借取之款項返還借款人并支付相應(yīng)的利息。

普通的借貸在日常生活中非常常見，這樣的借貸行為并不屬于法律的規(guī)制范圍內(nèi)，而且，我國現(xiàn)在也沒有明確的法律法規(guī)來規(guī)制民間借貸。但是從民間借貸的定義上來看。它的運作都是游離在“國家金融體系和監(jiān)管”之外的，也就是說，它在實際上并不被國家所明確承認，只能說“法不明文禁止”罷了。這種在國家管控之外的經(jīng)濟活動，雖然建立在看似非常牢固的借貸關(guān)系人之間的相互信賴之上，但一旦逾越法定界限，對國家的經(jīng)濟秩序和金融體系會有些許侵犯，或有觸犯刑律之虞。

(二)民間借貸的特征

1.民間借貸其本質(zhì)是一種民事法律行為，必定會受民法的保護。作為平等主體之間形成的債權(quán)關(guān)系，債權(quán)人有根據(jù)書面或是口頭協(xié)議向借款人提供相應(yīng)金額的義務(wù)，債務(wù)人有在借貸期限屆滿后向債權(quán)人還款付息的義務(wù)，如果當事人一方有侵犯對方權(quán)利或者不履行義務(wù)的行為，則需承擔相應(yīng)的法律后果。這種民事法律關(guān)系，通常是建立在當事人之間的相互信任、信賴關(guān)系上的，借款人通常是出借人的親友，通過“人情”關(guān)系建立起橋梁，確定了借貸的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.民間借貸有非常大的自由度。民間借貸作為一種民事法律關(guān)系，秉承意思自治原則，當事人之間的自由度極高。對于借貸的數(shù)額、借貸的期限、利息的額度等相關(guān)事項，都由當事人雙方自行協(xié)商約定，且民間借貸沒有法律規(guī)定的明確方式，并不是一種要式法律行為。出借人和借款人之間的約定內(nèi)容，只要不違背國家法律規(guī)定，不違反國家政策精神，都是應(yīng)當允許的。只要雙方就約定達成合意，借貸合同則告成立。

3.民間借貸中的借款人所用于出借的標的必須是其擁有所有權(quán)或者是其有權(quán)占有、使用、收益的款項。資金來源的合法性是民間借貸合法有效的先行條件。民間借貸因其簡潔、易行的操作方式，流行于我國，簡潔、易行的特點是通過犧牲掉大量程序性環(huán)節(jié)來實現(xiàn)的，但同時也給了別有用心的人更多的可乘之機。正因此，對于民間借貸款項的合法性更需要明確。在實踐中，一些民間借貸人將自己管控的資金借貸予他人，如果還款期屆滿時出現(xiàn)不可預(yù)知的情況導(dǎo)致借款人無法按期履行義務(wù)，出借人無法按時收回款項，極有可能因此影響金融秩序的穩(wěn)定甚至觸犯刑法。

4.民間借貸具有有償性。民間借貸之所以能夠蓬勃發(fā)展，不僅因為其巨大的需求量，以及“人情”使然，還在于之中的確有利可圖。民間借貸訂立合同通常是有利息的，無利息或較低利息的民間借貸大多出現(xiàn)于親友之間。有較高利息產(chǎn)生的民間借貸大多是有中小企業(yè)參與的，這些企業(yè)因為生產(chǎn)、擴大再生產(chǎn)等需求資金，以獲取更多利益，出借人據(jù)此要求借款人分享利益也在情理之中，而分享利益最直接的方式便是為借款支付利息，對于雙方而言這是一條共贏的途徑，借款人通過借款獲得資金周轉(zhuǎn)解決資金鏈條上的困境或是用于擴大再生產(chǎn)，另一方面出借人通過自己的資金生產(chǎn)資料取得利息收益。民間借貸的有償性對于借貸的用途、數(shù)額和期限起著極大的調(diào)節(jié)作用，同時也在一定程度上促進了民間借貸的發(fā)展，因而也就成為研究民間借貸不可忽視的重要方面。

二、南充市、福建省兩地的實地調(diào)查分析

民間借貸作為經(jīng)濟高速發(fā)展的產(chǎn)物，其重要性不言而喻。規(guī)范化的民間借貸對于助力中小企業(yè)發(fā)展以及撬動民間資本，提高經(jīng)濟活力也都有著重要的作用。但民間借貸的背后隱藏著巨大的風險，資金鏈的斷裂，大量的“跳樓”和“跑路”事件，這些都警示我們整頓民間借貸行業(yè)迫在眉睫。2012年左右，我國政府提出民間借貸“陽光化”，期望使民間借貸從“地下暗流”變成“地上活水”。在政府的號召下，投資理財信息咨詢公司和小貸公司大量出現(xiàn)，據(jù)調(diào)查顯示，至2010年6月底，南充市僅有14家投資理財中介服務(wù)機構(gòu)登記注冊，但到2012年6月底，卻猛增至76家。福建省小額貸款公司從2011年的44家，迅速增至2014年的110家。與之相對應(yīng)的，民間借貸各類案件也在快速增多，福建省2012年、2013年、2014年，全省法院分別新收各類民間借貸糾紛案件49741件、57182件、74907件，結(jié)案標的總額分別為203.84 億元、271.00 億元、333.48 億元，新收案件數(shù)年均增長20%以上，詳情見圖1、圖2:

南充市兩級法院受理的民間借貸案件也呈總體上升趨勢，2011年新收1360件，2012年新收2121件，2013年第一季度新收563件;標的總額持續(xù)上升，2011年標的總額為24億余元，2012年標的總額為28億余元，2013年第一季度標的金額總和8億余元，詳情見圖3:

迅速的發(fā)展也使民間借貸市場顯得極為混亂，非法吸收公眾存款和民間借貸難以界定。對于此問題，我們對南充市、福建省兩地進行了實地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)并總結(jié)了以下觀點:

(一)政府及司法機關(guān)行為不當導(dǎo)致民間借貸危機影響擴大

在兩地的調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)，民間借貸危機爆發(fā)前后，出現(xiàn)了政府限制企業(yè)進行破產(chǎn)保護，迫使民間借貸公司繼續(xù)經(jīng)營，以及民間借貸企業(yè)主在監(jiān)獄辦公等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因有兩點，一是政府為了防止民間借貸公司被大量投資人擠兌，以延緩借貸危機的爆發(fā)，二是部分政府官員可以為減少自身損失爭取時間。但是政府的這些行為不但不能幫助企業(yè)進行自救，反而加重了危機爆發(fā)所帶來的企業(yè)和投資人的損失。在危機爆發(fā)后，司法機關(guān)為迅速結(jié)案、平息社會輿論，迅速查封并低價處理企業(yè)資產(chǎn)，使得投資人的損失進一步擴大;對于民間借貸公司則施以刑罰處罰，定以非法吸收公眾存款罪等罪名并從重量刑。這種現(xiàn)象，在中小城市政府控制力相對較強的地方較為常見，造成了一些冤假錯案。

(二)行業(yè)協(xié)會和政府是引導(dǎo)民間借貸陽光化的主力，但規(guī)范民間借貸仍然迫切需要法律規(guī)制

民間借貸由于其自身的松散性、盲目性和不規(guī)范性，依靠民間借貸主體自我凈化是難以真正使民間借貸有序發(fā)展的。在南充市，我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當?shù)卣{(diào)整民間借貸公司的主要手段有行業(yè)協(xié)會聯(lián)保和政府控制市場準入。行業(yè)協(xié)會聯(lián)保是由各協(xié)會成員平均出資一定金額交給相關(guān)監(jiān)管部門作為保證金，以確保某一成員的固定資產(chǎn)不夠賠付時，用保證金補足差額。行業(yè)協(xié)會聯(lián)保有利于增強民間借貸公司抵御風險的能力和民眾對民間借貸公司的信心，但是這種模式在面對市場大環(huán)境萎靡的情況下難以起到有效的作用。政府控制市場準入是一把雙刃劍，在一方面對于政府在整頓市場失靈時，有其獨特的優(yōu)勢，有利于對民間借貸公司進行合理整頓，而另一方面也會不利于市場調(diào)配資源的靈活性，造成市場壁壘和地方保護。在福建也有相類似的調(diào)整模式，但是近年來民間借貸案件的數(shù)量總體上呈快速增長的趨勢，說明僅靠行業(yè)協(xié)會和政府引導(dǎo)是難以真正使民間借貸完全陽光化的。2013年11月22日，中國首部民間借貸地方法律《溫州民間融資管理條例》獲通過，該條例及《實施細則》于2014年3月1號正式實施，讓民間借貸正式開始走上合法的軌道。調(diào)整民間借貸，打擊非法吸收公眾存款等違法行為，更加迫切地需要全國統(tǒng)一的法律進行規(guī)制。

(三)民眾眼中非法吸收公眾存款和合法的民間借貸界限模糊

民間借貸是投資行為，必然存在著相應(yīng)的風險，并且一般民間借貸的利率都高于銀行，所以其風險高于銀行也在情理之中。但是在兩地的實地調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)民眾往往面對民間借貸公司合法破產(chǎn)時沒有足夠的理性，常采取靜坐等極端手段迫使政府做出并無法律依據(jù)的保護行為，這也是政府在借貸危機爆發(fā)后作出一些不當行為的原因之一。民眾在危機爆發(fā)后往往寄希望于民間借貸公司的行為被司法機關(guān)認定為非法吸收公眾存款，借此來挽回自己的損失。要解決這一問題，要靠政府、司法機關(guān)和民間借貸行業(yè)進行大力宣傳，使民眾認清非法吸收公共存款和合法的民間借貸之間的界限。

(四)非法吸收公眾存款類型日趨復(fù)雜與多樣，出現(xiàn)眾多新動向

近年來，非法吸收公眾存款案件的發(fā)案情況日益復(fù)雜，形式更加多樣，手段更加隱蔽，欺騙性不斷增強。一般非法吸收公眾存款是采用如種植、工程項目、投資入股、消費返利、投資辦學、出售商鋪、發(fā)行股票認購保險等方式，但現(xiàn)在出現(xiàn)了很多新的手段類型，如以投資養(yǎng)老公寓、異地聯(lián)合安養(yǎng)為名，引誘老年群眾投入資金;設(shè)立假的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以高利息為誘餌，采取虛構(gòu)借款人及項目、發(fā)布虛假信息吸收公眾存款，最后關(guān)閉網(wǎng)站攜款潛逃;以毫無價值或價格低廉的紀念幣、紀念鈔、郵票、勛章等所謂的收藏品為工具，聲稱有巨大升值空間，并且承諾在約定時間后高價回購，引誘群眾購買，然后攜款潛逃等。從這些新的類型看，非法吸收公眾存款的類型呈現(xiàn)了利用高科技手段、網(wǎng)絡(luò)平臺、境外資料、養(yǎng)老等公眾需要等新特點，使得對其的識別和追討贓款更加艱難。

三、非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸的理論界定

當民間借貸在高額利潤的驅(qū)使下開始不良發(fā)展，不可避免地有觸犯刑法的風險。民間借貸行為在現(xiàn)行法律中并未明確說明，更沒有一部專門規(guī)制民間借貸問題的法律。對于導(dǎo)致民間借貸行為的罪與非罪問題難以確定，何為合法的民間借貸何為非法的民間借貸難以區(qū)分，特別是合法的民間借貸和非法吸收公眾存款罪更加難以區(qū)分，讓人民法院在審理有關(guān)案件時難以抉擇[4]。因此，我們對民間借貸和非法吸收公眾存款罪做了以下分析:

(一)非法吸收公眾存款罪具有非法性

非法吸收公眾存款罪具有非法性即未經(jīng)國家有關(guān)機關(guān)批準，以多種手段吸收他人存款，為非法之事，并造成了擾亂了國家經(jīng)融秩序的后果。體現(xiàn)非法性的關(guān)鍵點在于:未經(jīng)國家批準、借款是為非法目的、給國家經(jīng)融秩序造成了損害后果。然而合法的民間借貸形式往往是多樣的。從南充、福建兩地調(diào)查所得結(jié)果可知絕大多數(shù)民間借貸公司是在國家有關(guān)機關(guān)依照法定程序登記注冊的，其借貸活動受國家有關(guān)機關(guān)監(jiān)督管理，而且公司的運作也是根據(jù)各個地方政府制定的法規(guī)進行。另外，公司實施借貸行為所用的資金來源亦是合法，所用于的借貸目的也未進入法律禁止的范圍，這所有的合法性特質(zhì)，足以和非法吸收公眾存款罪相區(qū)分。

(二)非法吸收公眾存款罪具有公開性

非法吸收公眾存款罪具有公開性即通過推介會、傳單、手機短信等途徑向社會不特定公眾宣傳。這一特點主要突出兩者在傳播對象上的區(qū)別。“公眾”其實是一個非常模糊的詞?！肮姟卑男┤?應(yīng)該如何界定?“公眾”的數(shù)量標準是多少?“公眾”中的特定對象又該怎樣理解?對于這些問題，2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》(以下簡稱《解釋》)中作了明確規(guī)定:“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象達150人以上”。雖然《解釋》對人數(shù)以及對象規(guī)定得比較細致，但是仍有疑問可尋。比如“親友”的范圍又變得模糊不清了。如今社會人際關(guān)系十分復(fù)雜。親戚關(guān)系還能比較清楚地界定，即血親和姻親。但是同樣存在“親戚的親戚是否還是本人的親戚?”的問題，這點上的認定，依然對認定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪有影響。更加難以認定的是“友”這個問題。到底怎樣的關(guān)系才算是“友”呢?這是個非常難以認定的范疇。是見過多少次面以上算是“友”?還是一起吃過多少次飯以上就算是“友”?如果這樣界定顯然是滑稽可笑而且不嚴肅的。因此，對于這點，筆者認為對于“友人”應(yīng)當給予一個更加穩(wěn)定的范疇加以界定，從關(guān)系緣起、共同相處的時間和頻率以及相互之間的評價等多方面綜合考量，較為適當。最后，“向公眾宣傳”這一行為也并不十分明晰。比如說，本身行為人只是向自己的親戚借款，但親戚通過向他人轉(zhuǎn)述，使他人得知并讓行為人得到了此人的錢款，是否屬于“宣傳”的范疇呢?在《解釋》中同樣沒有做出相應(yīng)規(guī)定。筆者認為，“宣傳”的效力，應(yīng)當止于第一次的信息傳播，也就是說，信息的再傳遞不應(yīng)屬于行為人的“宣傳”。相比較來說，民間借貸在對象范圍上相對較窄，多數(shù)為基于“親友”之間的信賴關(guān)系而建立的，也剛好是《解釋》中非法吸收公眾存款罪犯罪形態(tài)中排除的這一部分。同時，在信息的再傳播上應(yīng)該認定地較廣一些。也就是說就算是非“親友”之間，若屬“親友”轉(zhuǎn)述和信息再傳播知曉而提供借款的，應(yīng)當認定為是民間借貸的范疇。

(三)非法吸收公眾存款罪具有破壞性

非法吸收公眾存款罪具有破壞性即非法吸收公眾存款這一行為會破壞金融市場，擾亂金融秩序。非法吸收公眾存款以破壞國家金融秩序為目的，而民間借貸的行為目的是為生產(chǎn)經(jīng)營提供資金，兩者行為主體的主觀目的大相徑庭。因此，在考量一個行為到底是非法吸收公眾存款還是民間借貸的時候，應(yīng)當充分考慮行為人的行為目的，簡而言之，考量他的主觀目的到底是為了“破壞”，還是為了“生產(chǎn)”。從可以感知的客觀方面去揣摩其主觀意圖，這樣在實踐中才具有可操作性，才不會使通過行為人的主觀目的來判斷其行為是否擾亂金融秩序這一構(gòu)想成為空想[5]。作為兩者區(qū)分最為關(guān)鍵的一點，把握住行為人的主觀目的，才是抓住了辨析二者的法門。

四、結(jié)語

通過對南充、福建兩地的實地調(diào)查分析，不難看出，民間借貸“陽光化”過程仍然存在著諸多問題。第一，政府對于民間借貸的規(guī)制不夠謹慎，采取了“一刀切”的方式。這樣不僅會影響其自身優(yōu)勢的發(fā)揮，還將給金融體制改革釋放錯誤訊息[6]。第二，民眾的法律意識也較為單薄，多數(shù)上當受騙的民眾懷著投機心理，這才讓不法分子有機可趁。第三，非法吸收公眾存款類型日趨復(fù)雜與多樣，欺騙性不斷增強。第四，對民間借貸行為缺乏全國統(tǒng)一的法律規(guī)制。就目前來看，我們所發(fā)現(xiàn)的問題只是冰山一角，但足以看出民間借貸急需受到合理規(guī)制。民間借貸作為一種民間資金流通方式，對于中小企業(yè)的發(fā)展有重大影響，對于推動社會主義生產(chǎn)力的發(fā)展有著重要作用。我們不能因為民間借貸行為存在一些問題而全面禁止民間借貸行為，加強宣傳教育力度，引導(dǎo)居民理性投資才是當務(wù)之急，特別是加強政府對民間借貸的教育宣傳力度[7]是重中之重。并且，國家還應(yīng)當盡快出臺一系列有關(guān)民間借貸行為的法律法規(guī)，讓民間借貸行為更加規(guī)范化、合法化，從法律的層面上為司法機關(guān)在實踐中如何界定民間借貸與非法吸收公眾存款罪提供借鑒。

[1]張書清.民間借貸法律價值體系的重構(gòu)[J].上海金融，2009(2):69.

[2]孫昌興，鐘金仟.經(jīng)濟危機下民間借貸難題的金融私法創(chuàng)新思考[J].法治研究，2009(7):25-29.

[3]戴建志.民間借貸法律實務(wù)[M].北京:法律出版社，1997(11):13-14.

[4]司雪俠，劉飛琴.非法吸收公眾存款罪的司法認定—從神木縣民間借貸危機談起[J].榆林學院學報，2014，9(1):18.

[5]劉健，李辰辰.非法吸收公眾存款罪之辨析—兼評<最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>[J].法治研究，2012(3):78-79.

[6]劉中杰.論民間借貸的組織模式與法律規(guī)制[J].河北法學，2014(4):169.

[7]溫驚雷.論我國民間借貸法律監(jiān)管制度的完善[D].江南大學，2013:54.