■文/汪婕

代孕合同效力分析及我國立法建議

■文/汪婕

摘要代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)引起了人們的廣泛關(guān)注，在現(xiàn)實社會中已發(fā)展至存在大量商業(yè)代孕中介服務(wù)機構(gòu)，然而我國對代孕行為的立法空白顯不符合時代需求。如何定性代孕行為，代孕合同的效力是關(guān)鍵。本文從代孕合同的概念入手，從法律法規(guī)、人身權(quán)利處分、公序良俗原則三個方面分析代孕合同能否適用《合同法》，得出代孕合同的主要法律關(guān)系為委托關(guān)系，代孕合同中親權(quán)轉(zhuǎn)移條款無法可依，但確有必要開放無償?shù)耐耆泻贤?，進(jìn)而提出對其進(jìn)行立法并給出個人建議。文中拋開實務(wù)中代孕引起的種種糾紛，僅以個人視角分析代孕合同的效力，以期為實務(wù)中解決代孕問題有所助益。

關(guān)鍵詞代孕合同法律效力立法建議

一、代孕合同概念界定

本文所指代孕合同僅指規(guī)定合法夫妻與具有完全行為能力的代孕母親經(jīng)協(xié)商一致而確定的將委托方丈夫提供的精子和代孕母親提供的卵子進(jìn)行人工授精或?qū)⑽蟹椒蚱薜木?、卵子?jīng)體外受精后形成的受精卵植入代孕母親體內(nèi)，待代孕母親生產(chǎn)后由委托方夫妻以嬰兒法定父母身份撫養(yǎng)子女這一過程中雙方權(quán)利義務(wù)合法有效的合同。大多數(shù)國家對有償代孕都是禁止的，所以本文所指代孕合同僅指無償代孕合同。

二、代孕合同的法律效力

（一）從代孕相關(guān)法律法規(guī)分析

1、我國相關(guān)法律法規(guī)評析

（1）衛(wèi)生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的第3條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！?/p>

從該辦法的調(diào)整對象來看。該辦法的法律性質(zhì)屬于部門規(guī)章，無普遍約束力，僅在醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)內(nèi)有法律效力，適用對象僅限于合法醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，不能調(diào)整合法醫(yī)療機構(gòu)以外的組織和個人進(jìn)行代孕或選擇在國外醫(yī)療機構(gòu)實施代孕手術(shù)。就該辦法實施以來的實際效果而言，現(xiàn)行規(guī)定仍難以落實，容易出現(xiàn)法律規(guī)避，代孕行為并沒有得到有效的遏制，商業(yè)化代孕頻繁出現(xiàn)，更有甚者發(fā)生親屬間代孕，可見該辦法的頒行與實施并沒有達(dá)到立法目的。

從該辦法的法律效力來看。該辦法通過限制人的生育權(quán)來達(dá)到禁止實施代孕行為的目的，而生育權(quán)屬于人的基本權(quán)，也即采取部門規(guī)章來限制人的基本權(quán)。然而根據(jù)法律保留原則，對人的基本權(quán)利的限制必須采用法律的形式，也就是說采用部門規(guī)章的形式來限制生育權(quán)是不合法的。

（2）《合同法》適用可行性分析

關(guān)于《合同法》的適用?！逗贤ā返?條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定?！庇懻摯行袨槟芊襁m用《合同法》也即探討代孕合同是否是有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。筆者認(rèn)為，雖然代孕合同存在較為復(fù)雜的多種標(biāo)的，且存在特殊的標(biāo)的——代孕母親提供的身體利益并轉(zhuǎn)移對孩子的親權(quán)，但代孕合同的主要法律關(guān)系乃是代孕人幫助委托人完成代孕這樣一種委托關(guān)系，也即代孕合同的標(biāo)的主要是代孕行為，而該行為表現(xiàn)為一種委托關(guān)系。《合同法》規(guī)定對于無名合同可以比照最為相近的有名合同或者依《合同法》總則中的基本原則來處理。因此，對于代孕合同的主要部分可以比照委托合同來處理。

綜上，代孕合同是個效力欠缺的合同，合同中的委托關(guān)系可適用《合同法》有關(guān)規(guī)定，但關(guān)于親權(quán)轉(zhuǎn)移問題的條款不能適用《收養(yǎng)法》，故陷入無法可依之境。這也是目前大量代孕網(wǎng)站存在但代孕事務(wù)陷入地下的原因。

（二）從人身權(quán)利角度分析

首先我們必須明確的是，代孕行為與普通勞務(wù)行為在實質(zhì)上是無差異的，均是以提供行為為標(biāo)的的勞務(wù)提供。我們應(yīng)該看到任何一項勞務(wù)行為或者代孕行為都必然是經(jīng)過大腦指揮通過人的行為表現(xiàn)出來的，均是利用身體的本能所進(jìn)行的活動。

人們反對代孕合同的合法性抑或猶豫代孕合同是否合法，本質(zhì)上是對生育權(quán)的處分自由產(chǎn)生懷疑。隨著科技的發(fā)展、生活觀念的變化，法律理論、法律倫理呈現(xiàn)出相適應(yīng)的進(jìn)化，法律規(guī)范已經(jīng)允許自然人對自己身體部分組成部分進(jìn)行利益處分，如將自身血液、皮膚甚至器官轉(zhuǎn)移給他人，而這種組織器官的轉(zhuǎn)移正是自然人對其身體組成部分的支配權(quán)的體現(xiàn)。這種身體組織器官與自然人身體主體部分分離后的轉(zhuǎn)移都可以被允許，那么自然人利用自身妊娠功能和處分子宮利益的代孕行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的容忍。因此，代孕母親正確行使其生育權(quán)的行為、依法處分其身體利益的行為應(yīng)得到法律的保護(hù)。

另一方面，生命權(quán)是人身權(quán)中最重要的權(quán)利，在某些情況下自然人可以處分自己的生命。比如法律雖不提倡自殺行為，但事實上卻也無法對該種行為進(jìn)行處罰，筆者認(rèn)為自殺行為無疑也是一種處分自己生命的行為。所以處分生命權(quán)在自然法意義上是被允許的，而作為最重要的人格權(quán)的生命權(quán)都可被自然人自己處分，生育權(quán)的處分自由更應(yīng)當(dāng)沒有障礙。

綜上，一個具有完全民事行為能力的自然人有處分自身生育權(quán)的自由，即代孕合同不會因代孕母親處分了生育權(quán)而被劃歸為無效合同。

（三）從公序良俗原則分析

以“廈門一老板20萬元請人代孕生子引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛——‘代孕合同’有違公序良俗被判無效”為我國人民法院對于代孕合同的典型判決，我國大多數(shù)人民法院對代孕合同依然持否定態(tài)度，而拒絕代孕合法化的理由則不謀而合，均是“代孕合同不符合我國民事法律‘公序良俗’原則”。

公序良俗即公共秩序和善良風(fēng)俗，意指民事活動不得違反現(xiàn)存社會秩序，不得違反由全體社會成員普遍認(rèn)可、遵循的道德準(zhǔn)則。

下文選取在公序良俗原則下代孕合同的兩個較為突出的問題進(jìn)行分析。

1、親子關(guān)系的認(rèn)定

公序良俗原則其實是道德基本準(zhǔn)則的法律化，而對于人的道德準(zhǔn)則的要求則已經(jīng)完成從“勿害他人”到現(xiàn)在的“適當(dāng)?shù)年P(guān)愛他人”的轉(zhuǎn)變。無償代孕是符合人性的要求的，是符合現(xiàn)在人類道德準(zhǔn)則的，固然是符合民事法律公序良俗原則的。實際上，真正的問題是，在局部代孕中代孕母

親不僅需要提供子宮進(jìn)行孕育行為，而且需要提供自身卵子進(jìn)行受精，此行為顛覆了人們傳統(tǒng)的“母親”的觀念，造成了親子認(rèn)定的混亂。另一方面則是局部代孕所產(chǎn)生的血緣關(guān)系與委托方期望的生下與自己有自然血緣關(guān)系的子女的中國傳統(tǒng)文化不相符，是有違民事活動應(yīng)遵循的公序良俗原則的，容易產(chǎn)生糾紛。但是完全代孕排除了代孕母親與所產(chǎn)嬰兒在遺傳生物學(xué)上基因問題的干擾，也就是代孕者所生嬰兒是與委托方夫妻有自然血緣關(guān)系的嬰兒，可以由委托方夫妻作為該嬰兒法律上的父母，這一點并不違反我國民事法律公序良俗原則，也就是說無償?shù)耐耆惺墙^對可行的。

2、家庭關(guān)系穩(wěn)定與子女的利益保護(hù)

局部代孕不但不利于親子關(guān)系的認(rèn)定，而且嚴(yán)重混亂家庭倫理和社會道德，倘若發(fā)生糾紛極易影響代孕母親的家庭關(guān)系穩(wěn)定和損害代孕子女的各方面的利益。但對于無償?shù)耐耆卸?，無償代孕可緩解委托方夫妻的經(jīng)濟(jì)壓力，完全代孕的自然血緣關(guān)系清楚，由委托方夫妻獲得對代孕嬰兒的親權(quán)可以穩(wěn)定不孕家庭的夫妻關(guān)系，代孕嬰兒因此成為了緩和家庭矛盾的保障。而委托方夫妻耗費極大的精力、時間、財物，必定對來之不易的子女寵愛有加，這樣更加有利于子女利益的維護(hù)，更加有利于子女的成長。

綜上，代孕合同并未違反我國民事法律的公序良俗原則。

三、關(guān)于我國代孕合同的立法建議

我國代孕合同立法宜以《合同法》為基礎(chǔ)，對親權(quán)等問題提出創(chuàng)造性的解決方案。下文為本人為無償?shù)耐耆泻贤岢龅牧⒎ńㄗh。

（一）明確代孕子女的親子關(guān)系

代孕的目的是借代孕母親的生育能力孕育委托方夫妻有血緣關(guān)系的代孕子女，因此，代孕子女的親權(quán)歸委托方夫妻行使。

（二）明確委托方夫妻、代孕母親的資格

1、委托方夫妻資格限制

（1）委托方夫妻系合法夫妻關(guān)系：主要通過夫妻雙方經(jīng)國家民政部門頒發(fā)的結(jié)婚證來證明委托方夫妻的夫妻關(guān)系的合法性。

（2）委托方夫妻的生殖細(xì)胞至少有一方為健康且可用于實施代孕手術(shù)并能成功孕育出健康嬰兒：衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)專門指定特定的有檢測能力的醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行委托前委托方夫妻生殖細(xì)胞健康的檢測，并進(jìn)行專業(yè)的健康評估、出具相關(guān)醫(yī)學(xué)證明。

（3）經(jīng)權(quán)威機構(gòu)體檢證明確實患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不可能孕育的疾病或其他原因?qū)е虏荒茉杏?、不適合孕育：衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)專門指定權(quán)威機構(gòu)進(jìn)行委托方夫妻不能生育的鑒定并出具相關(guān)醫(yī)學(xué)證明。

2、代孕母親資格限制

（1）代孕母親年齡限制：代孕母親的年齡應(yīng)當(dāng)限制在25～35歲之間。代孕母親年紀(jì)過小，涉世未深，生活經(jīng)驗不足，恐怕難以勝任代孕母親的重?fù)?dān)；代孕母親年紀(jì)過大，雖社會閱歷已經(jīng)足夠，但是身體狀況則日漸下滑，恐怕也難以作為最佳的代孕母親的選擇。

（2）代孕母親的身體適合孕育胎兒的證明。

（3）代孕母親與委托方夫妻無血緣關(guān)系的證明。

（三）建立合同核準(zhǔn)審批機構(gòu)和審批程序

代孕技術(shù)管理現(xiàn)在依然處在起步階段，故宜在省級衛(wèi)生行政部門下新設(shè)代孕技術(shù)管理局，專門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)代孕合同的初審工作、代孕技術(shù)其他相關(guān)問題的處理。對于這種關(guān)系到嚴(yán)格人身關(guān)系、關(guān)系到一個未知的生命的合同，適用較為嚴(yán)格的謹(jǐn)慎的合同核準(zhǔn)審批程序較為合適。同時可由該代孕技術(shù)管理局對代孕合同的有償性以及代孕合同合同雙方當(dāng)事人資格進(jìn)行口頭核對和書面審閱檢查，并在其主持下由專業(yè)的心理醫(yī)生、律師等組成的專業(yè)評審小組當(dāng)場進(jìn)行必要詢問并進(jìn)行公證，最后由代孕技術(shù)管理局提出初審意見并報衛(wèi)生部審核批準(zhǔn)

（四）代孕合同的雙方義務(wù)

1、委托方夫妻的義務(wù)：

（1）在權(quán)威體檢機構(gòu)進(jìn)行不能生育的體檢并出具醫(yī)學(xué)證明。

（2）委托方夫妻心理健康且有充足經(jīng)濟(jì)來源撫養(yǎng)代孕子女的能力的證明。

（3）由律師對委托方夫妻代孕結(jié)果和義務(wù)進(jìn)行充分的說明，并出具律師已履行說明義務(wù)的證明。

（4）委托方夫妻應(yīng)當(dāng)為代孕母親支付必要代孕費用，如代孕母親代孕前進(jìn)行心理咨詢、身體健康體檢、相關(guān)法律問題咨詢等費用，代孕母親生產(chǎn)過程中必要的身體檢查、營養(yǎng)供給、住院生產(chǎn)等費用，代孕母親產(chǎn)后護(hù)理、調(diào)理等費用。

2、代孕母親的義務(wù)：

（1）在權(quán)威體檢機構(gòu)進(jìn)行能正常生育的體檢。

（2）代孕母親心理健康、已做好進(jìn)行代孕的準(zhǔn)備的證明：代孕母親的心理健康及進(jìn)行代孕的心理準(zhǔn)備問題當(dāng)然由專業(yè)的心理學(xué)醫(yī)師通過心理學(xué)測量以及對代孕母親身邊家人同事進(jìn)行詢問等方式進(jìn)行綜合評判并出具相應(yīng)證明。

（3）經(jīng)專業(yè)律師證明代孕母親已經(jīng)充分理解代孕結(jié)果和義務(wù)：可由律師對代孕母親的義務(wù)和代孕結(jié)果進(jìn)行必要的說明，并向代孕母親就其義務(wù)和代孕結(jié)果相關(guān)問題進(jìn)行詢問以確保代孕母親真正理解。

（4）代孕母親在孕育過程中必要的主要義務(wù)，如按時體檢、注意飲食。

（5）代孕母親在生產(chǎn)后自動放棄對代孕子女的親權(quán)。

（五）對實施手術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行嚴(yán)格篩選并監(jiān)管其工作

建立嚴(yán)格的核準(zhǔn)制度，要求各地區(qū)實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員經(jīng)過必要的許可條件、申請程序、醫(yī)師特殊執(zhí)業(yè)資格等的嚴(yán)格篩選，并定期和不定期開展由衛(wèi)生監(jiān)督部門進(jìn)行的醫(yī)師技術(shù)、醫(yī)療機構(gòu)實施手術(shù)條件的監(jiān)督檢查工作。

四、結(jié)語

目前，我國適孕年齡男女不孕患者一直呈上升趨勢，但迫于我國一脈相承傳統(tǒng)觀念的影響，現(xiàn)實生活中代孕現(xiàn)象頻現(xiàn)，代孕行為并未因法律法規(guī)的禁止而偃旗息鼓反而在夾縫中呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的姿態(tài)。對因法律的缺失而引發(fā)的損害代孕母親、代孕子女權(quán)益的多種案例進(jìn)行總結(jié)，不難得出對于代孕一概禁止的做法顯然弊大于利，固然出臺代孕相關(guān)法律予以規(guī)制是時代必然要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]李璐,魏明燦.論代孕合同的效力[J].法制與社會,2011,3(上).

[2]馬天柱.代孕合同標(biāo)的界定及有條件的合法化[J].公民與法，2011（10）.

[3]羅滿景.代孕合同合法性之立法比較研究-兼評中國現(xiàn)行規(guī)定[J].內(nèi)江師范學(xué)院學(xué)報，2009（1）.

[4]張云.代孕合同適法性與適用性之重述[J].三明學(xué)院學(xué)報，2011.

[5]劉浩，陶輝.代孕相關(guān)法律問題研究-兼評我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條[J].新余高專學(xué)報,2005(2).

[6]張燕玲.論代孕母的合法化基礎(chǔ)[J].河北法學(xué),2006(5).

[7]劉萃、張卓婭.商業(yè)性代孕合同性質(zhì)探究[J].學(xué)理論,2012(6).

[8]徐繼響、楊文心：“試析代孕的合理使用及其法律調(diào)控[J].浙江大學(xué)學(xué)報, 2012(2).

[9]羅滿景.中國代孕制度之立法重構(gòu)-以無償?shù)耐耆袨閷ο骩J].時代法學(xué), 2009,7(4).

[10]吳亞東.廈門一老板20萬元請人代孕生子引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛“代孕合同”有違公序良俗被判無效[N].法制日報，2012.

（作者單位：湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院）