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        利用職權向管理對象借錢炒股的行為定性

        2015-11-28 17:00:49朱輝
        中國檢察官·經(jīng)典案例 2015年9期
        關鍵詞:挪用資金魏某受賄罪

        朱輝

        一、基本案情

        2015年3月份,犯罪嫌疑人某縣國家稅務局工作人員張某某找到轄區(qū)內(nèi)某大型民營企業(yè)總經(jīng)理魏某,稱“借20萬元給我,我看股市很好,掙點錢花花”。礙于情面和以后還要張某某幫忙的緣故,魏某安排財務處交給張某某一張面額20萬元的現(xiàn)金支票,張某某寫了借條,內(nèi)容為“今借金山集團現(xiàn)金20萬元(大寫貳拾萬元)整。張某某2015年3月6日”。后張某某用該筆資金投資股市,在20多天的時間內(nèi)從股市掙了8萬余元,后張某某將借的20萬元歸還給該企業(yè)并將借條抽回。

        二、分歧意見

        第一種意見認為,犯罪嫌疑人張某某利用私人關系到某大型民營企業(yè)借款,但其能及時歸還,沒有侵害任何法益,這就是一種典型的借貸關系,其行為沒有社會危害性,不構成犯罪。

        第二種意見認為,犯罪嫌疑人張某某的行為構成挪用資金罪。雖然張某某使用了借條這種形式,但其借款對象是大型民營企業(yè),該企業(yè)有嚴格的財經(jīng)紀律,犯罪嫌疑人魏某不經(jīng)董事會集體研究,私自將該筆款項借給張某某,其涉嫌挪用資金犯罪。作為該起犯罪的始發(fā)庸者,如果沒有張某某的提議,魏某也不會挪用企業(yè)資金,因此,作為共同犯罪,張某某應該被追究挪用資金罪的刑事責任。

        第三種意見認為,犯罪嫌疑人張某某的行為構成受賄罪。張某某作為國家機關工作人員,利用職務上的便利條件,“借用”他人資金炒股,實際上就是他人向其輸送“利益”,張某某既有主觀上的故意,也有客觀上的實際行動,因此構成受賄罪。

        第四種意見認為,犯罪嫌疑人張某某構成受賄罪、魏某構成挪用資金罪,應該分別受到刑事處罰。理由是魏某違反公司法的強制性規(guī)定,私自將公司資金借給個人炒股,構成挪用資金罪;犯罪嫌疑人張某某利用職務上的便利,“以借為名”炒股獲得利益,應該構成索賄型受賄罪。

        三、評析意見

        本案爭議的焦點是犯罪嫌疑人魏某作為大型民營企業(yè)的總經(jīng)理是否能構成挪用資金罪?犯罪嫌疑人張某某的行為與魏某的行為有前后的聯(lián)系,其行為是否也構成挪用資金罪?能否構成受賄罪?

        為解決上述疑問,必須首先明確挪用資金的行為在什么情形下才構成挪用資金罪?根據(jù)刑法規(guī)定,挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用,數(shù)額較大、超過3個月未還的,或者雖未超過3個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。根據(jù)通說,構成挪用資金罪存在三種情況:(1)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用,數(shù)額較大、超過3個月未還;(2)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用,雖未超過3個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的;(3)公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用,進行非法活動的。挪用資金罪的立案標準是“挪用單位資金超過3萬元的;數(shù)額巨大超過10萬元的;超過1萬元從事非法活動的;在案發(fā)前,將挪用資金及獲得的利潤全部歸還單位的,可以酌情從輕處罰”。

        從上述刑法規(guī)定分析,挪用資金罪的主體是非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。該罪侵犯的客體,是公司、企業(yè)或者其他單位的資金所有權,具體地說是一定時間內(nèi)公司、企業(yè)或者其他單位對資金的占有、使用和收益權。侵犯的對象是本單位資金。該罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意,并具有在一定期間內(nèi)非法占有使用本單位資金的目的,而不是以據(jù)為己有為目的。該罪在客觀方面,表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利,實施挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過3個月未還;或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。刑法將此罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”章中,意在保護公司、企業(yè)或者其他單位對本單位資金的占有、使用和收益權。

        那么魏某作為民營企業(yè)的總經(jīng)理安排財務人員將公司資金20萬元挪用給張某某用于股市投資,其行為存有挪用資金的嫌疑,是否存在嫌疑就構成犯罪呢?為此,我們必須進一步考察魏某所在民營企業(yè)的刑法地位及其性質。一般情況下,我國民營企業(yè)的刑法地位應當分為兩種情況:一種是個人的形式,如獨資企業(yè);另外一種是單位形式,如合伙企業(yè)、有限責任公司。在民營企業(yè)的上述兩種組織形式中,由于獨資企業(yè)在刑法地位上等同于個人,企業(yè)主對企業(yè)財產(chǎn)具有完全的支配權,如果企業(yè)主挪用企業(yè)資金,不存在構成犯罪的問題。但對于獨資企業(yè)聘任的工作人員,如經(jīng)理、出納、會計或者其他管理人員挪用企業(yè)資金,情節(jié)嚴重的應當構成挪用資金罪。在合伙企業(yè)和公司中,由于其刑法地位等同于單位,企業(yè)董事、經(jīng)理與企業(yè)一般員工一樣同屬于單位工作人員,無論是企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他管理人員,只要是挪用企業(yè)資金情節(jié)嚴重的,都應當以挪用資金罪追究其刑事責任。為什么呢?根據(jù)我國《公司法》第148條規(guī)定,“董事、高級管理人員不得有下列行為:(一)挪用公司資金;(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(三)違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;(五)未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)違反對公司忠實義務的其他行為?!薄岸隆⒏呒壒芾砣藛T違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?!?/p>

        至此,我們應該認定作為民營企業(yè)總經(jīng)理的魏某的行為構成挪用資金罪。這是因為:本案中公司總經(jīng)理魏某在犯罪嫌疑人張某某的指使下,利用自己負責公司的職務便利條件,違反《公司法》的強制性規(guī)定,“違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人”,其行為明顯符合挪用資金罪的構成要件:一是魏某是企業(yè)的總經(jīng)理,其總經(jīng)理是該企業(yè)聘用;二是客觀上魏某利用自己負責企業(yè)經(jīng)營的職務上的便利條件,并將單位20萬元資金未經(jīng)授權擅自“借”給他人用于投資股票;三是在主觀上,魏某明知20萬元是其主管公司的資金而非法使用。其犯罪行為符合挪用資金罪的第二種情形,魏某構成挪用資金罪。

        那么,魏某構成挪用資金罪,是否意味著犯罪嫌疑人張某某也構成挪用資金罪的共犯呢?筆者認為,犯罪嫌疑人張某某構成受賄罪,而不是挪用資金罪的共犯。理由如下:

        根據(jù)我國《公司法》第148條第2款規(guī)定,“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。”即本案魏某挪用20萬元公司資金交給張某某使用,但張某某從股市獲得的收益8萬余元應該歸“金山集團”所有。犯罪嫌疑人魏某明知自己挪用單位資金給個人使用是犯罪行為,但仍繼續(xù)實施;明知挪用資金獲利應該歸其所在公司所有,仍將其獲利“送給”張某某,應該是“行賄”行為,但不能追究其“行賄罪”的刑事責任,魏某的行為是一個行為觸犯兩個刑法條文,屬于競合犯。根據(jù)通說,兩罪擇一重處的原則,挪用資金罪和行賄罪相比,對挪用資金罪的處罰要重;第二魏某的行為是在“逼迫”下進行的,不應該追究其“行賄”的刑事責任。故此,只能追究其挪用資金罪的刑事責任。

        犯罪嫌疑人張某某則構成受賄罪。第一,其是國家稅務機關工作人員,利用職務上的便利,指使魏某挪用單位資金給自己使用,其行為侵害了國家公職人員職務上的廉潔性;第二,主觀上,其作為國家稅務機關工作人員,對《公司法》的強制性規(guī)定是明知的——明知這種“以借為名”的行為是違法的,仍繼續(xù)實施;第三,客觀上其將應當歸還企業(yè)的利潤8萬余元仍占為己有,是為收受他人給予財物;第四,其行為是強制他人給予該筆財物,是一種索要行為。因此其行為構成索賄型受賄罪。

        所以,本案中,犯罪嫌疑人魏某的行為構成挪用資金罪,而犯罪嫌疑人張某某的行為構成受賄罪。

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