◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

《公約》和《承諾書》是在現(xiàn)有法律法規(guī)下的行業(yè)自我規(guī)制，是一種整頓亂象的自我完善，并無強(qiáng)制力，但可對行業(yè)健康發(fā)展起到引導(dǎo)作用，應(yīng)客觀看待其功效

智能手機(jī)以及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的發(fā)展催生了APP應(yīng)用成業(yè)的興起，然而，APP應(yīng)用者在享受這些便捷服務(wù)的同時，病毒、信息被竊取、頻收惡意廣告等問題也相繼發(fā)生，同時，APP應(yīng)用程序開發(fā)商之間軟件權(quán)益糾紛也日益凸顯。

2014年11月26日，北京市網(wǎng)信辦、首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會召集50多家移動客戶端、APP應(yīng)用商店、APP工場簽署了《北京市移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序公眾信息服務(wù)自律公約》（下稱《公約》）和《維護(hù)APP信息服務(wù)秩序、發(fā)揮APP積極社會作用承諾書》（下稱《承諾書》），在全國率先大力整治APP亂象。

《公約》以及《承諾書》中涉及互聯(lián)網(wǎng)移動應(yīng)用的進(jìn)一步要求，對于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)企業(yè)如何應(yīng)對這種局面，以及行業(yè)如何自律成為他們首先應(yīng)當(dāng)思考的問題。

行業(yè)自律整頓亂象

自2014年2月27日，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組宣告成立，習(xí)近平總書記親自擔(dān)任組長。

自6月起，北京市通信管理局、北京市公安局、北京市工商局、北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門，在國家主管部門的統(tǒng)一部署下，聯(lián)合開展打擊治理移動互聯(lián)網(wǎng)專項行動。

2014年8月28日，國務(wù)院發(fā)出通告，授權(quán)重新組建的國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室負(fù)責(zé)全國互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法。

互聯(lián)網(wǎng)的整頓是不可避免的趨勢，因此北京市網(wǎng)信辦、首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會根據(jù)現(xiàn)下的形式，召集各個APP應(yīng)用程序參與者，簽署了《公約》和《承諾書》。根據(jù)《公約》內(nèi)容，各簽約互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將通過推行真實身份信息認(rèn)證、確保技術(shù)安全、平臺安全、信息安全、應(yīng)用安全等，推動網(wǎng)絡(luò)信息安全有序流動，承諾并請求用戶不利用APP制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播違法違規(guī)不良信息，不給任何有害信息提供傳播空間。

此外，《公約》還要求各簽約互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)堅決抵制侵權(quán)盜版活動，反對不正當(dāng)競爭行為。作為行業(yè)自律的《自律公約》和《承諾書》可以說是國家進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)調(diào)整規(guī)制的一部分。

針對APP應(yīng)用的法律規(guī)制，上海大邦律師事務(wù)所律師游云庭在接受《法人》記者采訪時表示，可以適用互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)范對APP進(jìn)行規(guī)制，例如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行政投訴管理辦法》《侵權(quán)責(zé)任法》，這些都適用于APP應(yīng)用監(jiān)管，也就是對軟件的規(guī)制實際上是有相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的，但是因為執(zhí)行方面不嚴(yán)格或者受現(xiàn)在全社會侵權(quán)成本比較低的影響，這就導(dǎo)致現(xiàn)在違法的收益要比守法高很多?！豆s》和《承諾書》是在這些法律法規(guī)下的行業(yè)自我規(guī)制，是一種整頓亂象的自我完善。

北京東易律師事務(wù)所合伙人趙虎律師在接受《法人》記者采訪時表示，首先應(yīng)該明確行業(yè)自律公約并不是法律，被認(rèn)為是一種行業(yè)的商業(yè)道德，這也就意味著他沒有強(qiáng)制力，更多的是起到引導(dǎo)的作用。如果違反公約的話，可以被認(rèn)為是違反行規(guī)或者商業(yè)道德。同時根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條：“違反誠信原則、商業(yè)道德以及破壞經(jīng)濟(jì)秩序就可以被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的行為”，進(jìn)入反不正當(dāng)競爭法的領(lǐng)域，因此這兩個行業(yè)自律文件可以與法律結(jié)合，從而引起一定的法律后果。

誰運(yùn)營，誰負(fù)責(zé)

“法律規(guī)制的對象是人的行為，因此，APP應(yīng)用技術(shù)本身并不是規(guī)制對象，應(yīng)受規(guī)制的是利用技術(shù)所進(jìn)行的行為?！睂ν饨?jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授盧海君在接受《法人》記者的采訪時如是說，數(shù)字時代所出現(xiàn)的法律問題并非都是新問題。

例如，電子商務(wù)本質(zhì)上是一種買賣行為，應(yīng)受《民法通則》《合同法》的約束。同理，利用APP應(yīng)用程序所進(jìn)行的行為，大多數(shù)可以在現(xiàn)行法中找到依據(jù)，因此，并非說一旦出現(xiàn)一個新的APP應(yīng)用程序，就需要立新法來應(yīng)對這種問題。涉及APP應(yīng)用技術(shù)所進(jìn)行的行為的法律規(guī)制，首先要明確其應(yīng)用這種技術(shù)進(jìn)行了何種行為，技術(shù)本身并不具有可歸責(zé)性，其是中立、中性的。

他進(jìn)一步解釋道，APP應(yīng)用程序，確實可能涉及觸犯個人隱私、侵犯他人版權(quán)的問題，但APP的開發(fā)往往代表了一種新的商業(yè)模式，利用這種模式，可以進(jìn)行合法的商業(yè)行為，相信大多數(shù)APP運(yùn)營商是為了合法營利。當(dāng)違法行為出現(xiàn)或可能出現(xiàn)時，APP運(yùn)營商應(yīng)該積極同權(quán)利人協(xié)商，進(jìn)行商業(yè)模式的創(chuàng)新，達(dá)到合作共贏。

在計算機(jī)的運(yùn)作過程中，由于APP的功能所致，將個人信息存儲到電子商務(wù)服務(wù)器中，這種行為是一種技術(shù)中性的行為，不應(yīng)該對其進(jìn)行法律上的制裁。向用戶推送信息，如果是為了促進(jìn)交易，增多更多的交易機(jī)會，這樣運(yùn)用合法；但是將收集的個人信息用于非法用途或者售賣，這樣的行為是應(yīng)該反對的。

“‘誰運(yùn)營、誰負(fù)責(zé)’對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及技術(shù)服務(wù)提供商而言，要求其承擔(dān)一定的監(jiān)管責(zé)任，這是合情合理的；但如果要求其每時每刻進(jìn)行監(jiān)控，我個人認(rèn)為過于嚴(yán)格?！北R海君對《法人》記者說。

APP運(yùn)營商也屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，應(yīng)適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)》中有關(guān)避風(fēng)港原則的規(guī)定，同時，對于APP應(yīng)用程序中比較明顯的違法行為，其可以進(jìn)行一定的篩選、過濾，應(yīng)該進(jìn)行篩選與過濾。避風(fēng)港原則在整頓網(wǎng)絡(luò)亂象的同時，也給APP運(yùn)營商留下了廣闊的發(fā)展空間。

游云庭亦認(rèn)為，現(xiàn)在對于應(yīng)用侵權(quán)整治的難度是相關(guān)部門管理的人數(shù)較少，同時移動游戲的聯(lián)合運(yùn)營方因為利益捆綁不愿意下架，這種情況下，對權(quán)益人來說損失則會增大?！皩PP的侵權(quán)與市場的相關(guān)資質(zhì)掛鉤，我個人認(rèn)為會起到一定作用?！?/p>

理性看待行業(yè)自律

盧海君認(rèn)為，“糾紛的解決上，協(xié)商是首要的選擇方式”。對于爭議的出現(xiàn)，還是鼓勵協(xié)商解決，因為對于新的商業(yè)模式，公平的利益分享才是首要的解決目的。對于不同的利益群體、不同的行業(yè)之間利益的沖突，在沒有得到很好的解決的時候，政府的作用就是把他們組織起來，推動達(dá)成一個各方較為接受的解決方案。

相對于“你死我活”的斗爭，協(xié)商解決這是一個比較好的解決方案，這是一種共贏、一種正和博弈的結(jié)果。

他同時說，這兩個文件確實對建構(gòu)健康的網(wǎng)絡(luò)秩序起到一定的指導(dǎo)、調(diào)整作用。一種新的APP應(yīng)用程序的開發(fā)運(yùn)營，實際上就是代表一種新的商業(yè)模式，這種新的商業(yè)模式在發(fā)展的過程中難免會觸及傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的利益，當(dāng)然還有國家公益、公共利益、個人隱私權(quán)保護(hù)的考慮，這里最重要的一點是這一種商業(yè)模式出現(xiàn)之后，各種利益重新協(xié)調(diào)和新的利益格局的打造的問題。

“所以，我認(rèn)為網(wǎng)新辦制定出這個公約，根本目的是推動我國互聯(lián)網(wǎng)向更加健康的方向發(fā)展，積極打造互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域和諧共生的環(huán)境?！北R海君表示。

此外，互聯(lián)網(wǎng)APP運(yùn)營往往代表一種新的商業(yè)模式，在大多數(shù)情況下肯定會觸動傳統(tǒng)利益的格局，但互聯(lián)網(wǎng)是未來發(fā)展的趨勢如果對APP運(yùn)營商賦予一種較為嚴(yán)苛的審核責(zé)任，很可能導(dǎo)致一種新的商業(yè)模式的死亡，這樣可能會導(dǎo)致我們中國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在國際競爭中處于劣勢地位。

《公約》中讓開發(fā)者實現(xiàn)實名制，被認(rèn)為是規(guī)范很重要的一點，可以有效避免因開發(fā)者匿名而規(guī)避相關(guān)責(zé)任。

“另外，對開發(fā)市場也有必要適用嚴(yán)格的責(zé)任，因為只有應(yīng)用商店、市場做到規(guī)范了，其應(yīng)用才能夠做到規(guī)范?！庇卧仆ジ嬖V《法人》記者。