丁 偉

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042）

論民法典編纂對我國國際私法立法的影響

丁 偉

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042）

［摘 要］

民法典的編纂工作揭開了我國優(yōu)化民事法律體系的序幕，同時也對中國國際私法的法典化進(jìn)程產(chǎn)生了積極影響。本文擬從立法技術(shù)層面對中國國際私法面臨重新構(gòu)建的歷史性課題進(jìn)行理論辨析，并就中國國際私法法典化發(fā)展的現(xiàn)實需求、中國國際私法法典化的現(xiàn)實路徑進(jìn)行實證分析。

［關(guān)鍵詞］

民法典編纂；國際私法法典化；現(xiàn)實需求；實現(xiàn)路徑

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》將編纂民法典列為需要加強(qiáng)的重點(diǎn)領(lǐng)域的立法之一，為此，十二屆全國人大常委會近日對本屆人大五年立法規(guī)劃做出調(diào)整，增加了編纂民法典等34件立法項目。民法典的編纂工作揭開了我國優(yōu)化民事法律體系的序幕，同時也重新燃起了我國國際私法學(xué)界催生中國國際私法典的希望。

一、中國國際私法面臨重新構(gòu)建的歷史性課題

我國立法機(jī)關(guān)啟動編纂民法典這一項浩大的系統(tǒng)工程，預(yù)示著我國將著手對現(xiàn)有的民事法律體系進(jìn)行系統(tǒng)整合。值得關(guān)注的是，我國民法學(xué)界有關(guān)民法典編纂工作的研究進(jìn)入了由理論研究轉(zhuǎn)為向立法決策提供咨詢的應(yīng)用研究階段。筆者檢索了民法學(xué)界有關(guān)民法典編纂的相關(guān)研究狀況，相關(guān)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)傳遞出以下信息：

（1）民法學(xué)界的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)聚焦于民法典的立法體系，而有關(guān)民法典的框架體系中未納入“涉外民事法律關(guān)系適用法”的相關(guān)內(nèi)容。民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，分則以法律關(guān)系的內(nèi)容（即民事權(quán)利）為中心展開，包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。顯而易見，我國民法學(xué)界并未將《涉外民事法律關(guān)系適用法》列入此次民法典編纂的體系之內(nèi)，該領(lǐng)域迄今為止未落入民法學(xué)界的法眼。

（2）民法典編纂的頂層設(shè)計尚不清晰。應(yīng)該說，我國立法決策者對于民法典的編纂工作高度重視，慎之又慎，原因在于編纂民法典不僅僅是形式上的編纂，而要在實體上促進(jìn)現(xiàn)行法律的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，而我國民事法律是一個非常龐大的系統(tǒng)，對于產(chǎn)生于不同時代的民法領(lǐng)域的重要法律進(jìn)行編纂是一項非常艱巨而長期的工作。鑒于立法工程規(guī)模浩大，立法工作不可能一蹴而就，需要分階段推進(jìn)，首先進(jìn)行民法總則的起草。中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》已初步完成，向法學(xué)理論和法律實務(wù)工作者廣泛征求意見。民法學(xué)界對于民法典的編纂的工作路徑尚無一致的認(rèn)識在編纂方式上存在匯編式、體系化、延期派等不同的主張，現(xiàn)有的信息表明，全國人大法工委將首先啟動民法典總則部分的編纂，至于民法典的分則部分的編纂工作尚無清晰的頂層設(shè)計與具體的時間表。

（3）民法學(xué)界的立法思路與長期以來民法典編纂的思路一脈相承。前文述及，我國民法學(xué)者設(shè)計的民法典體系中并未給“涉外民事關(guān)系法律適用法”留下一席之地，這與民法學(xué)界深受大陸法系國家尤其是德國式民法理論的影響不無關(guān)系。按照德國式的立法模式，民法典與國際私法典并行不悖?？v觀幾經(jīng)風(fēng)雨的我國民法典的編纂歷程，命運(yùn)多舛的“涉外民事關(guān)系法律適用法”始終處于漂浮不定的尷尬境地。我國曾先后四次啟動民法典的制定工作，但因種種原因，相關(guān)立法工作均無疾而終：1954年首次啟動民法典立法工作，1956年12月完成的民法草案借鑒了蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條；1962年啟動了第二次民法典編纂工作，1964年7月完成了第二次草案，包括：總則、所有權(quán)和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編，共262條；1979年啟動了第三次編纂工作，至1982年5月先后草擬了四個民法草案，其中第四個草案亦即民法學(xué)界通常所說的“民法典第四稿”，共分為“民法的任務(wù)和基本原則”、“民事主體”、“財產(chǎn)所有權(quán)”、“合同”、“智力成果權(quán)”、“財產(chǎn)繼承權(quán)”、“民事責(zé)任”、和“其他規(guī)定”八編，465條。嗣后，立法機(jī)關(guān)改變了“制定民法與制定單行法同時并進(jìn)”的思路，解散了民法起草小組，并在“民法總則”的基礎(chǔ)上形成了《民法通則》。2002年啟動了第四次民法典的制定工作，2002年12月九屆全國人大常委會第31次會議分組審議了《中華人民共和國民法（草案）》，其體例為：第一編“總則”、第二編“物權(quán)法”、第三編“合同法”、第四編“人格權(quán)法”、第五編“婚姻法”、第六編“收養(yǎng)法”、第七編“繼承法”，第八編“侵權(quán)責(zé)任法”、第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。鑒于該草案體系龐大，1200多條，編纂工作復(fù)雜，審議難度大，2002年初次審議后，全國人大及其常委會未再繼續(xù)審議，而是采用“批發(fā)改零售”的方法，將草案中的三編列出，先后審議并通過了《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

筆者認(rèn)為，民法典編纂中需要解決的問題很多，但首當(dāng)其沖的問題在于如何處理好民事法律資源中增量與存量的關(guān)系，換言之，是沿襲立法活動只著眼于增量的慣常思路，還是采用立、改、廢并重的方式，擺脫長期以來固有的窠臼，在著眼于增量變化的同時，著眼于存量的盤整，該問題牽一發(fā)動全身，如何處理涉及整個法律體系的平衡。值得關(guān)注的是，在九屆人大常委會醞釀《中華人民共和國民法（草案）》時，立法決策者確定的原則是：民法典不代替單行法，這樣做便于充實和補(bǔ)充民法典內(nèi)容，也可以避開一些有爭議的問題，留有立法空間。與此同時，2002年12月九屆全國人大常委會第31次會議分組審議的《中華人民共和國民法（草案）》的說明報告稱，“民法涉及面廣，內(nèi)容復(fù)雜，世界上沒有一部民法典可以囊括一切民事規(guī)范。未編入民法草案初稿的民事法律以及其他法律中有關(guān)民事規(guī)范的規(guī)定，繼續(xù)有效，已編入民法草案初稿的合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等法律，依法進(jìn)一步完善之前仍然有效。”簡而言之，按照13年前立法決策者設(shè)計的立法路徑，民法典的編纂不取代民事領(lǐng)域的單行法。

需要關(guān)注的是，13年后的今天，啟動新一輪的民法典編纂工作，立法決策者是否沿襲當(dāng)年的立法思路。倘若維持原先的立法思路，回到13年前《中華人民共和國民法（草案）》的立法體例，立法機(jī)關(guān)需要面對第九編“涉外民事關(guān)系法律適用法”與現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》的關(guān)系如何處理的問題；倘若改變原先的立法思路，將現(xiàn)行有效的民事領(lǐng)域的各單行法并入民法典，不再保留相關(guān)單行法，則涉及現(xiàn)行有效的《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及《民法通則》《合同法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等相關(guān)法律中有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用條款的如何整合的問題。有鑒于此，似可得出這樣的結(jié)論：無論采取何種立法思路，中國涉外民事關(guān)系法律適用制度都將面臨重新建構(gòu)的歷史性課題。

二、中國國際私法法典化發(fā)展的現(xiàn)實需求

1985年3月21日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，該法第五條對涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用做出了明確規(guī)定，標(biāo)志著成文的沖突規(guī)范正式登上中國的立法舞臺。三十年歲月流轉(zhuǎn)，三十度春華秋實，中國國際私法立法風(fēng)雨兼程、砥礪前行，已經(jīng)形成了由《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及《民法通則》《合同法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《票據(jù)法》《海商法》《民用航空法》等相關(guān)法律中有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用條款所組成的法律群。與此同時，中國國際私法學(xué)界同仁努力追隨國際私法法典化的世界潮流，矢志不移地致力于推動中國國際私法法典化的立法進(jìn)程，并于2000年正式出版了《中華人民共和國國際私法示范法》。2002年12月九屆全國人大常委會第31次會議分組審議的《中華人民共和國民法（草案）》將“涉外民事法律關(guān)系法律適用法”列為第九編，使得中國國際私法法典化的進(jìn)程戛然而止。2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，并同時保留相關(guān)單行法中的國際私法規(guī)定，進(jìn)一步固化了中國國際私法非法典化的立法模式，中國國際私法法典化之路似乎陷入山窮水盡的困境。新一輪民法典編纂工作的啟動，預(yù)示著中國國際私法法典化之路出現(xiàn)了峰回路轉(zhuǎn)、柳暗花明的契機(jī)。筆者認(rèn)為，在全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會主義法治體系、社會主義法治國家，形成完備的法律規(guī)范體系的新的歷史時期，需要審時度勢，重新審視中國國際私法的發(fā)展方向。應(yīng)該說，無論是遵循科學(xué)立法的現(xiàn)實要求，還是反映我國國際私法自身發(fā)展的客觀需求，抑或追隨國際私法法典化的國際潮流，無不顯示了法典化是中國國際私法立法的必由之路。

1．中國國際私法法典化是民法典編纂工作的應(yīng)有之義

民法典的編纂是一個漸進(jìn)的過程，新一輪的民法典編纂工作是2002年12月九屆全國人大常委會第31次會議分組審議《中華人民共和國民法（草案）》這一立法活動的延續(xù)，似乎不宜拋開2002年12月初審的《中華人民共和國民法（草案）》另起爐灶。既然作為2002年12月《中華人民共和國民法（草案）》中第二編、第八編的《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》將成為此次民法典編纂的重要內(nèi)容，同屬該草案第九編的《涉外民事關(guān)系法律適用法》不可能獨(dú)善其身，其何去何從，是否需要并入民法典，立法者需要做出正面回答。

筆者認(rèn)為，盡管新一輪的民法典編纂的立法思路尚未披露，但法律編纂是指對屬于某一法律部門的全部現(xiàn)行規(guī)范性法律文件進(jìn)行內(nèi)部的加工整理而使之成為一部系統(tǒng)化的新法典的活動。我國學(xué)者主張民法典編纂對既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行體系化整合，通過整合完善《合同法》《物權(quán)法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。倘若沿襲“民法典不代替單行法”的立法思路，顯然與民法典編纂的宗旨不符。為此，“民法典代替單行法”似乎勢在必行。

鑒于現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》在不觸及現(xiàn)行有關(guān)法律適用的各類法律的前提下對現(xiàn)行法律中的法律適用制度做出解釋性、補(bǔ)充性或擴(kuò)充性的規(guī)定，并未整合或取代任何包含涉外民事法律關(guān)系法律適用條款的相關(guān)單行法，且又不涵蓋所有領(lǐng)域法律適用制度，一旦《民法通則》《合同法》《繼承法》等相關(guān)單行法被整合進(jìn)民法典，其包含的法律適用條款如何取舍是民法典編纂過程中需要研究的問題，如果簡單地予以刪除，而被刪除的條款所規(guī)范的內(nèi)容是現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》未作出規(guī)定的，將出現(xiàn)法律真空。因此，對包括《涉外民事關(guān)系法律適用法》在內(nèi)的我國現(xiàn)行法律中所有有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化的整合，應(yīng)成為此輪民法典編纂工作不可分割的重要組成部分。

2．中國國際私法法典化發(fā)展順應(yīng)了新形勢下科學(xué)立法的新要求

我國國際私法的立法肇始于20世紀(jì)80年代中期，有關(guān)涉外民事法律適用的規(guī)定分散地規(guī)定在不同時期出臺的一系列法律中，而2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺，進(jìn)一步固化了中國國際私法“碎片化”的狀況。與此同時，現(xiàn)行國際私法的相關(guān)規(guī)定長期未做修改。近年來，我國致力于中國特色社會主義法律體系的建設(shè)，全國人大及其常委會高度重視法律體系的和諧發(fā)展。黨的十八屆四中全會《決定》提出了全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治中國的總目標(biāo)之一，是“形成完備的法律規(guī)范體系”?！稕Q定》同時要求，“堅持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性?！毙陆薷牡摹读⒎ǚā返谖迨l明確規(guī)定，要“提高立法的及時性、針對性和系統(tǒng)性”。為此，應(yīng)該以民法典編纂為契機(jī)，按照新形勢下科學(xué)立法的要求，對我國現(xiàn)行有效的國際私法規(guī)范作全面、系統(tǒng)的編纂，形成完備的中國國際私法法律規(guī)范體系。

3．中國國際私法法典化是國際私法制度自身發(fā)展的客觀需要

中國國際私法立法的完善是一個漸進(jìn)的過程，在充分肯定各時期出臺的國際私法法規(guī)的重要作用，尤其是《涉外民事關(guān)系法律適用法》“里程碑意義”的同時，應(yīng)當(dāng)坦承，就總體而言，中國國際私法立法中長期存在的一些問題未能采取有效措施予以消除。事實上，只要前述只著眼于增量變化，不考慮存量優(yōu)化的立法路子不變，立法中存在的固有問題只能有增無減。目前，最為特出的問題表現(xiàn)在以下兩方面：

一是立法體系“支離破碎”。鑒于我國現(xiàn)行國際私法立法模式不拘于單一形式，其顯著特征是立法體系的多層次，既有《民法通則》第八章的專章規(guī)定，又有《合同法》《繼承法》《票據(jù)法》《收養(yǎng)法》《民用航空法》《海商法》等單行法律中相關(guān)規(guī)定，同時還有《涉外民事關(guān)系法律適用法》這類專門立法。分散立法是特定歷史時期中國國際私法立法的必由之路，在國際私法的立法體系不完善，立法缺乏規(guī)劃的情況下，客觀上有助于及時填補(bǔ)國際私法立法上的空白。然而，時至今日，分散立法的局限性日益顯現(xiàn)，這一立法模式導(dǎo)致了現(xiàn)行我國國際私法立法體系支離破碎，致使一些領(lǐng)域國際私法的規(guī)定顧此失彼，前后矛盾，出現(xiàn)了一些立法上掛一漏萬的現(xiàn)象。

二是立法內(nèi)容“百孔千瘡”。鑒于《涉外民事關(guān)系法律適用法》未能畢其功于一役整合分散在其他法律、法規(guī)中的法律適用規(guī)范，該法實施后，在中國國際私法立法體系中存在多部不同時期出臺的同時有效的法律、行政法規(guī)及相應(yīng)的司法解釋，其中一些法律、法規(guī)出臺于20世紀(jì)80年代，且長期未作修改，明顯屬于超期服役，從其內(nèi)容看，明顯陳舊、嚴(yán)重老化，與具有鮮明時代特征、全新立法理念的《涉外民事關(guān)系法律適用法》格格不入，這些基因不同的異體組織如不及時清理出國際私法的機(jī)體，將出現(xiàn)排異反應(yīng)，使機(jī)體喪失功能。

筆者認(rèn)為，中國國際私法的發(fā)展需要反映時代要求，盡快擺脫妨礙自身發(fā)展的羈絆，而國際私法法典化顯然是擺脫這一羈絆的不二選擇。

4．中國國際私法法典化的發(fā)展方向符合世界立法潮流

法典化具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和和諧性等優(yōu)點(diǎn)，反映了當(dāng)代世界的立法潮流。盡管中國是個成文法占主導(dǎo)的國家，但立法機(jī)關(guān)對“法典”一詞采取了審慎的態(tài)度。此次啟動新一輪的民法典編纂工作，是新中國成立以來首次制定“法典”的嘗試，標(biāo)志著中國民事立法厚積薄發(fā)，編纂民法典已水到渠成，同時也顯示了立法決策者披堅執(zhí)銳、攻堅克難的勇氣和決心。

在國際私法領(lǐng)域，過去的一百年被視為國際法法典化的一個世紀(jì)。尤其是進(jìn)入20世紀(jì)60年代以來，國際私法的立法形式進(jìn)一步趨于法典化，越來越多的國家采用了法典化的立法方式，制定單行的沖突法或國際私法，使之從民商法典或民事訴訟法典中分離出來。在國際私法趨同化不斷加劇的背景下，反映時代特征的中國國際私法立法應(yīng)該進(jìn)一步開拓創(chuàng)新、積極進(jìn)取、博采眾長、兼收并蓄，在適合中國國情的前提下，在充分吸收各國國際私法先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過法典化的編纂實現(xiàn)中國國際私法立法跨越式的發(fā)展。值此新一輪民法典編纂啟動之際，中國國際私法學(xué)界的有識之士呼吁制定一部具有中國特色的、繼承人類現(xiàn)代文明成果的、富有精氣神的獨(dú)立的國際私法法典，這一真知灼見反映了中國國際私法學(xué)界共同的心聲。

三、中國國際私法法典化的現(xiàn)實路徑

中國國際私法的法典化這一理論命題由來已久，中國國際私法學(xué)界三十年的理論積淀已經(jīng)足以在短時間內(nèi)完成對中國國際私法典的編纂。與民法典編纂相比，現(xiàn)行國際私法規(guī)范已經(jīng)基本齊全，不存在需要彌補(bǔ)諸如“人格權(quán)法”等立法缺門的問題，亦不存在民法編纂中需要面對的“民商合一”還是“民商分立”的難題，因此，立法難度相對較小。當(dāng)然，筆者并不奢望短期內(nèi)制定一部與《中華人民共和國民法典》并駕齊驅(qū)的《中華人民共和國國際私法典》。但是，中國國際私法同仁有責(zé)任緊緊抓住民法典編纂的歷史性機(jī)遇，趁勢而上，以更大的熱情積極推動國際私法法典化的進(jìn)程，使得中國特色的國際私法典早日水到渠成，瓜熟蒂落。

中國國際私法的法典化是個浩大的系統(tǒng)工程，需要采用立、改、廢、釋并重的立法路徑，循序漸進(jìn)，分階段實施。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)、認(rèn)識階段，可以設(shè)定下列近期、中期、遠(yuǎn)期的立法目標(biāo)：

1．近期目標(biāo)

以民法典編纂為契機(jī)，對民法領(lǐng)域的各單行法中涉及的法律適用規(guī)范、各類行政法規(guī)中涉及的法律適用規(guī)范及相關(guān)司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)的清理、整合，在此基礎(chǔ)上，將其融入現(xiàn)行《涉外民事法律關(guān)系適用法》之中，形成內(nèi)容更為完備、體系更為完整的法典化的《涉外民事法律關(guān)系適用法》。

2．中期目標(biāo)

民法典的編纂工作量大，目前僅啟動民法典總則的編纂，國際私法學(xué)界應(yīng)密切關(guān)注、積極跟蹤民法典分則編纂的立法動向。倘若立法決策者采取“民商合一”的編纂目標(biāo)，應(yīng)對現(xiàn)行《民用航空法》《海商法》《票據(jù)法》等單行商事法律中的法律適用規(guī)范整合、融入《涉外民事法律關(guān)系適用法》之中。倘若立法決策者采取“民商分立”的編纂目標(biāo)，也不影響將現(xiàn)行單行商事法律中的法律適用規(guī)范整合、融入《涉外民事法律關(guān)系適用法》之中。

鑒于民法典分則中是否包括“涉外民事法律關(guān)系適用法”尚無定論，中國國際私法學(xué)界應(yīng)當(dāng)積極建言獻(xiàn)策，為立法者科學(xué)決策提供理論依據(jù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)積極爭取保留《涉外民事法律關(guān)系適用法》作為單行法的獨(dú)立法律地位，具有獨(dú)立法律地位的《涉外民事法律關(guān)系適用法》不啻是未來《中華人民共和國國際私法典》的雛形。即使現(xiàn)行《涉外民事法律關(guān)系適用法》并入民法典，單獨(dú)成編的“涉外民事法律關(guān)系適用法”改變了分散立法的狀況，也意味著向法典化方向邁出了一大步。

3．遠(yuǎn)期目標(biāo)

適時整合《民事訴訟法》涉外編，形成《中華人民共和國國際私法典》，完成中國國際私法法典化的終極目標(biāo)。毋庸諱言，要跨越這一步，立法難度很大，但這一難度很大程度上是認(rèn)識層面的。目前困擾立法部門的難題主要是：如果采用法典化的國際私法立法模式，將有關(guān)管轄權(quán)、判決／裁決承認(rèn)與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入國際私法典后，將面臨如何處理《民事訴訟法》第四編（涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）的難題，如果去除第四編，那么缺乏涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定的《民事訴訟法》還算不算完整的法律？如果保留第四編，那么中國國際私法立法體系中將存在國際私法典和《民事訴訟法》兩套規(guī)范并存的現(xiàn)象，兩套規(guī)范的內(nèi)容相同，是否具有實際意義？是否立法技術(shù)成熟的表現(xiàn)？兩套規(guī)范的內(nèi)容不同，則將發(fā)生法律效力的沖突。其實，現(xiàn)行《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法實踐已經(jīng)回答了這一問題：《民法通則》第八章、《海商法》第十四章、《票據(jù)法》第五章同樣采用專章的方式對法律適用問題作出規(guī)定，似乎未見立法機(jī)關(guān)擔(dān)心《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺后難以處理該法與《民法通則》《海商法》《票據(jù)法》等相關(guān)法律的關(guān)系。

就立法機(jī)關(guān)關(guān)注的這一問題，筆者曾進(jìn)行過分析，提出過解決這一難題的方案，得出的結(jié)論是：中國國際私法法典化不存在不可逾越的障礙。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，不同法律之中相關(guān)立法規(guī)定重疊、交叉的問題并非國際私法領(lǐng)域獨(dú)有的問題，而是目前我國立法中普遍存在的問題，解決這一問題技術(shù)上并不困難，不妨采用“功能導(dǎo)向”的方法，對相關(guān)法律中重疊、交叉的法律規(guī)范進(jìn)行甄別、界定。就前述國際私法法典與《民事訴訟法》第四編的關(guān)系而言，有關(guān)管轄權(quán)、判決／裁決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范與法律適用規(guī)范三位一體，構(gòu)成了國際私法典的三大基石，缺了管轄權(quán)、判決／裁決承認(rèn)與執(zhí)行這兩塊基石，勢必影響國際私法典解決涉外民事爭議的整體功能。而《民事訴訟法》第四編屬于涉外民事訴訟程序的“特別規(guī)定”，缺了“特別規(guī)定”，并不影響“一般規(guī)定”的功能。為此，根據(jù)“功能導(dǎo)向”的方法，應(yīng)該去除《民事訴訟法》第四編的規(guī)定，將該部分的規(guī)定納入國際私法典中。具體的法條處理方式是：在國際私法典中設(shè)立“涉外民事訴訟程序”的專編，同時規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的其他有關(guān)規(guī)定；在《民事訴訟法》中規(guī)定：有關(guān)涉外民事訴訟程序的規(guī)定，適用《中華人民共和國國際私法典》“涉外民事訴訟程序”的專編規(guī)定。這一“功能導(dǎo)向”的方法可以有效解決目前我國立法中普遍存在的相關(guān)法律之間不一致、不協(xié)調(diào)的問題。

值得關(guān)注的是，2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，完成了對該法的第二次修正。此次《民事訴訟法》涉外編的修改對涉外民事訴訟管轄權(quán)制度進(jìn)行了調(diào)整處理，對于管轄權(quán)制度乃至中國國際私法立法模式的未來發(fā)展產(chǎn)生了積極的影響。經(jīng)過此次修法過程中相關(guān)法條的調(diào)整處理，涉外管轄權(quán)制度與總則編管轄權(quán)的一般制度之間呈現(xiàn)出此消彼長的發(fā)展趨勢。鑒于涉外編碩果僅存的第二百四十一條、第二百四十四條已明顯不適應(yīng)國際民事訴訟程序的發(fā)展潮流，其存廢將成為下一次修法的熱點(diǎn)問題，一俟取消這兩條，《民事訴訟法》涉外編中將不再存在有關(guān)管轄權(quán)的專章規(guī)定，這與多數(shù)國家民事訴訟法的立法體系是吻合的。隨著《民事訴訟法》涉外編管轄權(quán)制度的專章規(guī)定趨于消亡，阻礙中國國際私法立法向法典化發(fā)展的技術(shù)性障礙有望消除。

中國民法典編纂的大幕已經(jīng)拉開，我們期待著中國國際私法學(xué)界在立法舞臺上扮演更加積極的角色，以更加積極有為的姿態(tài)，進(jìn)一步推動國際私法法典化的進(jìn)程，共同催生一部體現(xiàn)時代特征、中國特色的國際私法典。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

［作者簡介］

丁 偉（1958—），男，上海人，上海市立法研究所所長，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事國際私法研究。

［收稿日期］

2015－06－20

［中圖分類號］

D997．1

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］

A

［文章編號］

1000－5072（2015）09－0125－07