殷怡

摘?要：電影《被告山杠爺》中，山杠爺解決糾紛的“程序”是適合鄉(xiāng)土的，但卻是違反現(xiàn)代法律的“程序”。鄉(xiāng)土社會正在發(fā)生陌生化和理性化的改變，糾紛解決呈現(xiàn)雙重空間結(jié)構(gòu)，但是熟人社會的基本形態(tài)仍然保留，無訟的法律文化傳統(tǒng)依舊存在，訴訟程序本身存在的高成本缺陷，使得現(xiàn)代意義上的程序正義難以滲入。

關(guān)鍵詞：程序正義;鄉(xiāng)土社會;無訟

中圖分類號：D901???文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A???文章編號：10017836（2015）10018003

影片將故事發(fā)生的地點設(shè)置在四川一個偏僻但是模范的村莊——堆堆坪，主角山杠爺是一位有效服眾但卻使用非法的方法治理村子的黨支部書記。影片主要為我們講述了山杠爺所做的五件事情，其中虐待婆婆的強(qiáng)英被山杠爺放電影，被捆游行，最終吊死在山杠爺門前是影片中最重大的事件。作為典型的鄉(xiāng)土社會的治理方式，山杠爺首先秘密請來強(qiáng)英的父母，當(dāng)著全村村民的面指出強(qiáng)英虐待婆婆，允許強(qiáng)英反駁，請出強(qiáng)英的婆婆作證（強(qiáng)英婆婆身上有不同程度的淤青），強(qiáng)英無話可說，被山杠爺罰放電影。強(qiáng)英回家之后，不僅不悔改，變本加厲對其婆婆拳打腳踢，故而山杠爺命令村中村民將強(qiáng)英捆綁游村，第二天強(qiáng)英吊死在山杠爺家門前。引發(fā)我們思考的是山杠爺處理此事時是否存在程序？這種程序能否給予山杠爺處理事務(wù)的合法性？這種程序與現(xiàn)代法意義上的程序存在哪些不同？現(xiàn)代法意義上的程序在鄉(xiāng)土社會中面臨哪些困境？又如何在鄉(xiāng)土社會中實現(xiàn)？

一、程序正義的提出及其現(xiàn)代意義上的特點

1971年羅爾斯在其《正義論》一書中提出了他的程序正義理論，他認(rèn)為程序正義包括三種：完善的程序正義[1]66—67、不完善的程序正義[1]67、純粹的程序正義[1]67。羅爾斯認(rèn)為，一個程序制度的設(shè)計需要達(dá)到的目標(biāo)是：無論最后的結(jié)果是什么，只要它在某種范圍以內(nèi)，就都是正義的[1]66。羅爾斯程序正義理論的來源追究其根源，按日本學(xué)者谷口安平的理論，對此有三點解釋[2]89：

一是當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)及其陪審團(tuán)制度。在這種制度中，當(dāng)事人雙方完全是在陪審團(tuán)（由一般市民組成）面前進(jìn)行辯論、質(zhì)證，最后由陪審團(tuán)作出裁決，而不提供判決理由，這樣就無從檢驗判決結(jié)果是否符合客觀真實，只能由程序的正當(dāng)性來間接支持結(jié)果的正義性。二是先例拘束原則。要求類似案件類似處理，其前提也是當(dāng)事人和律師盡量找出有利于己的先例，并通過先例說服法院予以適用。三是衡平法的發(fā)展。在缺乏普通法的救濟(jì)方法時，由衡平法官根據(jù)當(dāng)事人的申請并運(yùn)用其自由裁量權(quán)，對案件作出適當(dāng)?shù)臎Q定，依然需程序來保證其結(jié)果的正當(dāng)性。

美國學(xué)者羅伯特·S·薩默斯（Robert·S·Summers）以英美的普通法司法程序及其憲政民主體制為范型，概括了程序正義的十個方面的特征：（1）基于參與的治理;（2）程序合法;（ 3）程序和解;（4）人道與個人尊嚴(yán)的尊重;（5）個人隱私;（6）自愿主義;（7）程序公正;（8）

程序法治;（9）程序理性;（10）及時和終局[3]129—131。

然而，依據(jù)谷口安平先生的解釋，在中國孕育程序正義理論的三大基礎(chǔ)均不存在，因此，在中國的實踐中對應(yīng)的程序正義的特點也不盡相同，但中國對于西方程序正義理念的的移植至少應(yīng)當(dāng)包括以下三點：第一，合法性。一項程序的安排是否合法，在于人們是否同意或默許，是一種政治合法性，它同時應(yīng)當(dāng)包含對人道與個人尊嚴(yán)的尊重以及自愿參與的原則。第二，公正性，涵蓋中立性與平等性[4]103—104。公正意味著程序利益的公平分配，不僅是在原告與被告之間，也包括法官與這兩告之間。第三，理性。訴訟主體通過理性的對話、交涉、論證、辯論和說服影響裁判，得出法律上的事實[5]29。

二、從程序正義角度審視山杠爺?shù)募m紛處理“程序”

影片中，山杠爺處理糾紛可以劃分為三個步驟。首先，由山杠爺決定利用何種“程序

”處理村中糾紛。其次，山杠爺作為村中權(quán)威，控訴其中一方，同時由他作出最終決定。最后，執(zhí)行最終決定。從上文總結(jié)的程序正義的三點要素——合法性，公正性和理性來看，第一，“審判”與“執(zhí)行”的“程序”是由山杠爺一人決定的，至少形式上不是代表全體村民的共同意志上的表達(dá)，“審判”的程序和施加的懲處未考慮對個人尊嚴(yán)的尊重;第二，山杠爺既擔(dān)任法官也擔(dān)任公訴人，甚至還有立法者的角色，公正的利益分配無法劃分;第三，被執(zhí)行者面對壓力，未能完全說明原因，也未被最終決定說服。

然而，根據(jù)馬修的尊嚴(yán)價值理論，獲得勝訴與獲得公正對待是被裁判者的雙重愿望，兩者是完全獨立的——一個人無論在訴訟中處于原告還是被告的地位，一方面會要求裁判者作出公正且符合其自身利益的裁判結(jié)論;另一方面也有著強(qiáng)烈獲得平等參與、平等影響裁判結(jié)局的機(jī)會[6]151。一方面山杠爺?shù)奶幚矸绞斤@然不符合現(xiàn)代程序正義的要求，但在鄉(xiāng)土社會中也是廣泛存在，有其合理之處;另一方面，需要反思程序正義為什么難以介入鄉(xiāng)土社會糾紛解決機(jī)制中。

三、程序正義在鄉(xiāng)土社會面臨的困境與原因分析

1鄉(xiāng)土社會雖然正在發(fā)生陌生化和理性化的轉(zhuǎn)變，但是民間理性尚未被個人理性和國家理性完全取代，熟人社會的基本狀態(tài)仍然保留，因此形成糾紛解決的雙重空間格局，程序正義不被重視

1949年后，新中國加大對鄉(xiāng)村社會的滲透與控制，這種做法反而加強(qiáng)了鄉(xiāng)土社會的特質(zhì)，無論這個集體的形式如何，家族制度的基本內(nèi)容總是被大致地保留下來，鄉(xiāng)村仍然是閉塞的、貧窮的，各種現(xiàn)存的、經(jīng)驗的做法被保持下去，也促使這些作法變得頑強(qiáng)而不可去除[7]79。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“家族的解體，姻親關(guān)系的重視，朋友關(guān)系圈的擴(kuò)大，生育子女的理性思考，父母與子女分家，血緣關(guān)系日漸讓位于利益關(guān)系，人們之間原有的關(guān)聯(lián)度降低，這些變化都使鄉(xiāng)村緩慢地由‘熟人社會向‘半熟人社會過渡”[8]149—150

，甚至是從“半熟人社會”向“陌生人社會”轉(zhuǎn)變。村民之間的陌生化與理性化升華了訴訟作為糾紛解決機(jī)制的地位和作用，村民的法律意識逐漸增強(qiáng)。面對與“生人”的糾紛時，沒有臉面和人情的顧忌，利用訴訟方式解決糾紛是理性的選擇[9]150—151?！胺ㄖ巍甭钛a(bǔ)“禮治”退讓的空白。從中國已經(jīng)形成的法律文化傳統(tǒng)與法學(xué)實踐來看，國家希冀利用強(qiáng)制力移植外生的法律制度——實質(zhì)法或者程序法，“人為地、有計劃地打造一種社會秩序模式的問題”[10]21—23，而訴訟中的程序正義是企圖建立擺脫其他社會關(guān)系的獨立而純粹的“當(dāng)事人”身份：當(dāng)事人之間權(quán)利平等，身份與地位對等[9]150。立法不是回應(yīng)社會需要，而是建立嶄新模式。鄉(xiāng)土社會因此成為一種混合的社會：作為鄉(xiāng)土社會基本狀態(tài)的熟人社會和與陌生人之間的交際的淺層社會。

然而，城市居民（不包括城市郊區(qū)居民）借助民間理性進(jìn)行糾紛解決的比例也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過通過國家理性路徑解決糾紛[11]25。熟人社會作為鄉(xiāng)土社會的根本沒有被動搖。在解決婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛等“熟人”之間的糾紛時，“人情規(guī)范”仍起著主要作用[8]149—150。人們更傾向于借助符合自身文化、貼近自身經(jīng)驗、能夠徹底解決矛盾糾紛而不至于對人倫關(guān)系造成過度沖擊的方式和手段，而不是通過權(quán)威性、強(qiáng)制性以及程序剛性化的國家法律途徑[11]26。即使進(jìn)入訴訟程序中，程序正義的理念也不會得到重視，因為此時程序正義中的理性特點不被接受和適用，熟人之間，人情、面子、輿論等非理性規(guī)范主導(dǎo)著村民言行。

鄉(xiāng)土社會的個人是關(guān)系網(wǎng)絡(luò)上的節(jié)點，而不是現(xiàn)代化所要獨立的個人原子，他們之間建立了一種情感預(yù)期[10]21—23。他們解決糾紛時，面對的不是糾紛本身，而是糾紛中的“人”;需要獲得的不是糾紛利益，而是修復(fù)被損壞的家庭生活關(guān)系[9]152。

“因而，那種以陌生人為前提假設(shè)，希望嚴(yán)格而明確地界定個體權(quán)利和義務(wù)的‘理想型的現(xiàn)代法律就很難發(fā)揮其預(yù)期的作用?！盵10]21—23

2鄉(xiāng)土社會中無訟的傳統(tǒng)依然根深蒂固，國家治理方式的滲入并未注入現(xiàn)代意義上的程序正義

儒家思想的“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”是“無訟”思想的根源，封建社會對秩序和穩(wěn)定的追求而施加以政治上的“無訟”強(qiáng)制，以血緣為基礎(chǔ)的宗法制度的發(fā)展加深了

“無訟”的思想意識[12]35—37。正如費(fèi)孝通先生在鄉(xiāng)土中國中所描述的，中國鄉(xiāng)土社會對原有的訴訟觀念仍然堅固地留存在廣大的民間，現(xiàn)代司法難以滲入。原因有二：一是現(xiàn)行法中很多原則與理念移植于西方，與本土的倫理觀念相差甚遠(yuǎn);二是現(xiàn)行的司法制度破壞了原有的禮治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序[13]188—189。因此，我們也發(fā)現(xiàn)鄉(xiāng)土社會中糾紛解決機(jī)制在實際運(yùn)作中的偏離：一方面各種糾紛在一個更深層的新的經(jīng)濟(jì)背景下愈演愈烈，鄉(xiāng)土社會為訴訟提供了有效市場需求;而另一方面現(xiàn)代法律話語的訴訟卻無法提供有效的市場供給[14]22。

原因在于，鄉(xiāng)土社會中，已有的生活秩序是建立在對鄉(xiāng)村生產(chǎn)關(guān)系和交際網(wǎng)絡(luò)的清晰理解和準(zhǔn)確把握上的，一旦出現(xiàn)糾紛，首先的目的不是對糾紛利益的獲取，而是對破壞了的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的修復(fù)與生存結(jié)構(gòu)的重組，以保證日后的長遠(yuǎn)利益[9]152。然而，現(xiàn)代法律訴訟的糾紛解決機(jī)制在于保護(hù)個人的權(quán)利和社會的安全，法官不以考慮道德問題、倫理觀念為主，不進(jìn)行教化工作，不進(jìn)行事實真實的判斷，法官的責(zé)任在于厘定權(quán)利，進(jìn)行法律真實的判斷[13]188。

雖然因舊的經(jīng)濟(jì)體制瓦解帶來村規(guī)民約解決糾紛作用的式微，因人際關(guān)系的陌生化與家庭經(jīng)濟(jì)獨立而消減了“鄉(xiāng)紳”作為調(diào)解人的作用，民間自我調(diào)節(jié)的方式趨于單一化，集中于調(diào)解與和解[9]152。村委會干部作為國家治理的代言人，因其掌握村落生活的方方面面，對鄉(xiāng)土邏輯與國家政策都極為熟悉，其調(diào)解的方式與策略也能結(jié)合本地實際，因此，其調(diào)解的效果與威望還是值得肯定的。但也應(yīng)當(dāng)看到，在調(diào)解的過程中，村干部所適用的手段與方法并非遵從法治的標(biāo)準(zhǔn)與要求，經(jīng)常為了達(dá)到村落整體秩序的和諧安寧而利用各種手法勸說、誘惑或者逼迫村民接受某種妥協(xié)方案，模糊其中的利益分配，消耗雙方的斗志，瓦解對糾紛價值追求的信念，強(qiáng)調(diào)服從村委會的統(tǒng)一安排，否則就以長久的生活不安與未來村委會的不配合工作為要挾，明顯缺乏說服的合理性與正當(dāng)性。這是村干部調(diào)解方式所引發(fā)的一個悖論性話題[9]152。即使是在當(dāng)今社會，鄉(xiāng)土社會處于轉(zhuǎn)型時期，對于糾紛，非訟方式依舊是一種常規(guī)解決手段。

作為國家治理方式滲入鄉(xiāng)土的村委會干部，他們解決糾紛的方式雖不再采用傳統(tǒng)“長老 ”式的程序，但也并未采用現(xiàn)代意義上的程序。

3鄉(xiāng)土社會中程序相對于糾紛本身更為復(fù)雜，程序正義基礎(chǔ)不存在

在糾紛解決機(jī)制中引入程序的正義的理念在于，經(jīng)過這個程序后，無論最后的結(jié)果是什么，都是正義的[1]66。然而，在鄉(xiāng)土社會中，程序正義的基礎(chǔ)不存在。首先，正如上文介紹的，在鄉(xiāng)土社會中，解決糾紛的方式主要有干部調(diào)解、長者和解、私了、訴訟等幾種。在選擇以何種方式能夠既便捷迅速又經(jīng)濟(jì)節(jié)約地解決糾紛時，人們會作出一番權(quán)衡。對于訴訟，往往是萬不得已，非訴諸法律不可時，才會采用。因為訴訟具有高成本——時間成本、經(jīng)濟(jì)成本和社會心理成本[10]21—23。在時間成本和經(jīng)濟(jì)成本中，有相當(dāng)大一部分的成本是耗費(fèi)在程序上的，包括繁瑣的時效限制和訴訟費(fèi)、代理費(fèi)等。其次，鄉(xiāng)土社會中糾紛多是關(guān)于婚姻家庭、鄰里之間的糾紛，相比通過復(fù)雜的訴訟程序而得出的法律事實，真實事實簡單清楚，需要解決的是如何適用法律，但法律的適用又往往具有僵硬性，鄉(xiāng)土社會人們真正需要得到的是修復(fù)破壞的“關(guān)系”，而不是法律適用后的簡單厘定的權(quán)利義務(wù)。最后，鄉(xiāng)土的熟人社會中，人們大多是非理性地處理糾紛，村民可以完全拋開現(xiàn)行司法的運(yùn)作體制，以特定的關(guān)系緩和與修復(fù)的非正式的糾紛解決方式化解生活境遇中的“自己人”之間的矛盾更容易得到村民的支持和認(rèn)可，

表現(xiàn)為尋求安全、溫和的調(diào)解或者和解的方法，而利用訴訟解決糾紛被視之“下下策”[9]150—151。這與程序正義的理性要求存在沖突，對于通過程序正義的理性結(jié)果，存在不適應(yīng)。

三、總結(jié)

鄉(xiāng)土社會中，熟人社會作為其基本形態(tài)仍舊保留，民間理性能夠更靈活高效地處理民間糾紛，講求程序與形式的訴訟方式缺乏全面應(yīng)對的能力，面對糾紛人們首先想到的是修復(fù)破壞的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，而非厘清各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，作為過渡階段的糾紛解決的雙重空間結(jié)構(gòu)無法立即改變訴訟程序正義不被重視的現(xiàn)狀;無訟作為長久以來的法律文化傳統(tǒng)是隨著熟人社會、政治強(qiáng)制等而緩慢形成，因此，程序正義的理念也只能緩慢滲入;訴訟程序本身存在的繁復(fù)、瑣碎、成本高等缺陷也成為程序正義在鄉(xiāng)土社會中實現(xiàn)的壁壘。

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Village Elder SHAN Gang：The Difficulties of Realizing

Procedural Justice in Customary Society and the Causes

YIN Yi

（China University of Political Science and Law， Beijing 102249，

China）

Abstract：In the movie Village Elder SHAN Gang， the dispute resolution “procedure” used by elder SHAN Gang was suitable for local villagers， which yet was a violation of the laws of the modern legal procedure. Relationship between villagers in a customary society is transforming from defamiliarization to rationalization， which is embodied in a dualstructure where the basic form of social acquaintances is still retained. Villagers still prefer nolitigation dispute resolutions mostly and the high cost of litigation to achieve procedural justice is an inherent defect， making procedural justice

in the contemporary sense hard to penetrate into their daily lives.

Key

words：procedural justice; customary society; nolitigation

（責(zé)任編輯：陳?樹） ?2015年10月第34卷第10期

黑龍江教育學(xué)院學(xué)報Journal of Heilongjiang College of Education