李曉婧

摘 要 通過歷年司法考試“中法史”真題可以發(fā)現(xiàn)，司法考試強(qiáng)調(diào)對歷代法制及指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識、對專題性法制史、對貫概古今能力的考查。在《中國法制史》教學(xué)過程中存在很多問題，主要包括學(xué)生掌握知識的碎片化，缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)注。這不但不能使學(xué)生滿足司法考試的需要，更不能為解決現(xiàn)實(shí)問題提供歷史視角和借鑒。中國法制史教學(xué)應(yīng)該側(cè)重法制思想和法律制度演變過程的系統(tǒng)考察，應(yīng)該關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題，培養(yǎng)學(xué)生古為今用的意識和能力。

關(guān)鍵詞 中國法制史 司法考試 本科教學(xué)改革

一、歷年司法考試《中國法制史》真題的特點(diǎn)

中國法制史自2003年首次列入司法考試大綱以來，大概占卷一總分值的8%左右（卷一總分值150分），即10分左右，題型主要集中在選擇題部分。其中，中法史試題的分值主要介于6～8分之間，當(dāng)然也有例外，2003年和2005年的分值分別為10和11分。綜觀歷年司法考試“中法史”真題，其主要特點(diǎn)如下所述：

（一）強(qiáng)調(diào)對歷代法制及指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識

歷年司考“中法史”真題中，占據(jù)題數(shù)比例最大的不是哪朝哪代，而是對中國歷代法制的總體認(rèn)識，高達(dá)16題之多（表1）。在這16題當(dāng)中，對歷代法制指導(dǎo)思想的總體考查有4題（2005年卷1第63、64題、2009年卷1第57題、2014年卷1第56題）；對中國古代法典總體演進(jìn)歷程的考查有3題（2008年卷1第9題、2012年卷1第18題、2013年卷1第18題）。可見，司法考試“中法史”真題側(cè)重對歷代法制及其指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識，而不局限于單獨(dú)的知識點(diǎn)。在制度及其指導(dǎo)思想總體認(rèn)識和發(fā)展脈絡(luò)之中學(xué)習(xí)中法史，是司考“中法史”題目的重點(diǎn)。

（二）注重對專題性法制史的考查

中國法制史傳統(tǒng)教學(xué)中主要以時間序列為線索向?qū)W生講述法制歷史的源流，法制的時代特性較為顯著，但與部門法教學(xué)不能相對應(yīng)，致使教學(xué)內(nèi)容的體系性方面常有缺憾。如果能以部門法史對之作補(bǔ)充，則有利于通過縱橫結(jié)合，使學(xué)生對知識的定位更加準(zhǔn)確，加強(qiáng)和深化與現(xiàn)代部門法之間對比了解。以選拔實(shí)務(wù)性法律人才為宗旨的司法考試，已開始注重對專題性法制史的考查，如對中國憲法發(fā)展史的考查（2005年卷1第94題），對中國古代刑罰制度史的考查（2010年卷1第15題），對中國古代民事法制史的考查（2007年卷1第10題），對中國古代訴訟制度史的考查（2009年卷1第58題）。部門法史的發(fā)展是上世紀(jì)九十年代以來中法史研究深化的重要表現(xiàn)之一，這說明中國法史學(xué)界已經(jīng)開始突破中國古代的法律就是刑法的陳舊觀念而以一種更加開闊的視野來考察中國傳統(tǒng)法制，大量憲政、經(jīng)濟(jì)、民事、行政法史等研究成果問世?？梢钥闯?，專題性法制史既是學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點(diǎn)之一，也是實(shí)務(wù)界所親睞的對象。

（三）貫概古今

值得一提的是，在2007年和2009年司法考試卷4中，有涉及到中國法制史的分析論述題，分值在20～25之間。如2007年卷4第7題，即要求根據(jù)題目中所提供的素材，從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)剬υ搯栴}的看法。該題是一道理論聯(lián)系實(shí)際的典型，它告訴我們，學(xué)習(xí)中法史不僅僅是對歷史的回顧，更重要的是以史為鑒，如何服務(wù)于當(dāng)下社會。中國“無訟”的價(jià)值觀念乃是在道、儒、法等中國哲學(xué)思想的長期影響下，形成的“和為貴”、“讓為賢”等根深蒂固的法律思想，老百姓“以訟為恥”，認(rèn)為“對簿公堂”是極不光彩的事。統(tǒng)治者也力行“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德倫理教化，不重視運(yùn)用訴訟方式解決爭議。在中國快速發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中，人們似乎又走上另一個極端，將訴訟當(dāng)作解決糾紛的唯一或者最主要的方式，動不動就訴諸法院。這是歷史發(fā)展的必然，是國家民主法制建設(shè)進(jìn)程加快，公民法律意識、維權(quán)意識的增強(qiáng)以及司法解決爭端的有效性、權(quán)威性和終極性特點(diǎn)的基本反映。但我們也要清醒地看到，訴訟也有其自身的局限性，如程序繁瑣、費(fèi)用昂貴，時間持久，特別是難以做到當(dāng)事人之間不傷和氣與維持原有和睦關(guān)系。因此，在實(shí)踐中盡可能減少訴訟，引導(dǎo)、鼓勵當(dāng)事人把訴訟作為最后的救濟(jì)手段，大部分案件盡量通過和解、調(diào)解、仲裁等方式解決?？傊?，要根據(jù)實(shí)際情況，均衡得失，采取一種更為恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。隨著改革開放的進(jìn)一步深入，告別無訟是歷史的必然趨勢，是社會進(jìn)步的體現(xiàn)。但過于強(qiáng)調(diào)訴訟的作用，也非法制建設(shè)的本意?！昂迷A”盛行之下，大量的司法資源被無謂地浪費(fèi)，當(dāng)事人也為之付出了代價(jià)。所以，“厭訟”固不可取，“好訟”的負(fù)面效應(yīng)也必須正視。這就是歷史帶給我們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

二、《中國法制史》本科教學(xué)中存在的問題

現(xiàn)在法學(xué)專業(yè)學(xué)生對《中國法制史》的學(xué)習(xí)興趣不大，動力不足，效果不好。現(xiàn)在法學(xué)教學(xué)觀念和方式不但無法滿足司法考試的需要，更遑論為解決現(xiàn)實(shí)問題提供歷史視角和歷史借鑒。

（一）掌握知識的碎片化

在中國法制史這門課的教學(xué)過程中，很多學(xué)生都反映這門課體系雜亂、知識點(diǎn)零散，因而學(xué)起來難度大，考試不容易拿到高分甚至不好通過。實(shí)際上，中法史兼具史學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì)，同時也具有法學(xué)和史學(xué)的雙重難度。古代法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都與當(dāng)時的社會背景密切聯(lián)系，要想理解某一制度必須對當(dāng)時的社會狀況與文化有一定程度的了解。如果單純用法律語言去解釋，只能使內(nèi)容更加晦澀難懂。

中國歷史上有很多各具特色的法律制度，學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中，很容易把心思傾注到對各個知識點(diǎn)的記憶，而忽視了從整個歷史長河的視角來把握法律制度的流變。比如說，明清時期“三司會審”中的刑部，其職能是國家最高審判機(jī)關(guān)，總掌“天下諸刑獄”；大理寺的職能是國家慎刑機(jī)關(guān)，“掌審讞平反刑獄之政令”。有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了明清的司法制度后，忽略了對之前唐宋時期刑部和大理寺職能的回顧，而這一時期，大理寺主管審判，對應(yīng)的是明清的刑部；刑部主管復(fù)核和司法行政，對應(yīng)的是明清的大理寺。如果學(xué)生只是單純記憶各個時期的司法機(jī)關(guān)及其職能，而沒能將整個歷史時期的司法機(jī)關(guān)集中起來加以對比學(xué)習(xí)，那么知識的掌握就比較碎片化了。

（二）缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)注

中國法制史課程的教學(xué)目的是要幫助學(xué)生認(rèn)識中國法制的歷史演進(jìn)過程，認(rèn)識歷史上法制的成功與失誤，認(rèn)識當(dāng)代中國顯性和隱性法制的本土淵源，認(rèn)識中國法律傳統(tǒng)的基本特征，認(rèn)識在西方法制沖擊下中國法制近現(xiàn)代化的得失利弊，認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律文化遺產(chǎn)對當(dāng)今法制建設(shè)的正負(fù)作用和意義。但在授課過程中，有些老師忽視了對現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，只講課本知識，同時，學(xué)生也沒有意識將古今聯(lián)系起來加以對比分析，導(dǎo)致很多學(xué)生在學(xué)完這門課之后便很快忘記了各色各類的知識點(diǎn)，將中法史知識扔進(jìn)了歷史的海洋。歷史只有跟現(xiàn)實(shí)聯(lián)系起來加以分析才具有永恒的魅力，如果單單學(xué)習(xí)歷史而忽略其傳承性，缺乏足夠的現(xiàn)實(shí)關(guān)注，那么歷史只能是空中樓閣，毫無任何生命力可言。比如說，在講授漢代“親親得相首匿”法律原則時，切勿就事論事。具體來說，在法律儒家化的歷史背景下，除謀反、謀叛和謀大逆等嚴(yán)重危害皇權(quán)的十惡不赦罪行外，親屬間互相隱瞞罪行，即同居相隱不為罪。而在現(xiàn)行《刑法》中，親屬之間相互隱瞞罪行就會構(gòu)成包庇罪。比較之后，教師提出問題：我國現(xiàn)在有無必要實(shí)行“親親得相首匿”原則？如有必要，哪些犯罪可以適用，怎樣界定親屬的范圍。進(jìn)而讓學(xué)生思考：自清末變法至今，我國引進(jìn)大量法律制度，建立了較為完善的法律體系，由于在某種程度上忽視了對自身法律傳統(tǒng)的總結(jié)、理解，導(dǎo)致在法律實(shí)踐中出現(xiàn)天理、國法與人情的現(xiàn)實(shí)矛盾沖突，作為法學(xué)學(xué)生，應(yīng)該怎樣做到古為今用，洋為中用。

三、《中國法制史》本科教學(xué)改革的方向

在對中國法制史本科教學(xué)過程中存在的問題加以分析之后，筆者結(jié)合歷年司考“中法史”真題的特點(diǎn)，并以此為視角，認(rèn)為有必要對中法史課程進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革，以達(dá)到中法史教學(xué)的目的。

（一）對歷代法制指導(dǎo)思想發(fā)展歷程的梳理

學(xué)習(xí)中國法制史必然離不開對歷朝歷代法制指導(dǎo)思想的深刻領(lǐng)悟?？v觀中國古代法律思想的發(fā)展歷程，從中我們可以尋找出其基本發(fā)展脈絡(luò)：中國早在商、周兩個朝代就已經(jīng)形成了相當(dāng)完整的法律，也開始形成有系統(tǒng)的法律思想。西周統(tǒng)治者提出的“明德慎罰”思想，對于后世產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。春秋戰(zhàn)國時期，文化領(lǐng)域出現(xiàn)了“百家爭鳴”，“百家爭鳴”時代的學(xué)說奠定了以后兩千多年法律思想的基本面貌。自秦朝后大一統(tǒng)政治局面形成，如何更好地維護(hù)和鞏固這種君主專制中央集權(quán)，成為以后兩千多年中國思想界討論問題的出發(fā)點(diǎn)和中心任務(wù)。兩漢時經(jīng)改造的儒家禮教逐漸成為一種正統(tǒng)的官方理論，其對法律的定位和論斷也就成為指導(dǎo)立法和司法實(shí)踐的重要因素。思想的爭鳴已經(jīng)過時，不能再被統(tǒng)治者所容忍，只是在若干的具體問題上后世的思想家有一定的發(fā)展。鴉片戰(zhàn)爭開始打破中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)，隨著空前的統(tǒng)治危機(jī)以及民族危機(jī)的加劇，反映在思想界也再次出現(xiàn)了爭鳴的局面。維新運(yùn)動時期，歐美的法律學(xué)說開始傳入，猛烈地沖擊中國思想界，這一趨勢在20世紀(jì)初依舊存在。然而由于20世紀(jì)初中國處在長期的戰(zhàn)亂之中，并沒有具備建設(shè)近代化法制所需要的穩(wěn)定的社會條件，也沒有給思想界充分吸收消化匆忙引進(jìn)的歐美各類法學(xué)流派的機(jī)會，更沒有創(chuàng)立本土法學(xué)學(xué)派的可能。尤其是引進(jìn)的法律制度、法學(xué)學(xué)說和中國社會脫節(jié)，形成了西化的社會精英階層法律思想和保留傳統(tǒng)觀念的民間法律意識的巨大鴻溝。

（二）對歷代法典更迭與演進(jìn)的梳理

歷朝歷代的法典編纂及其演進(jìn)歷程是中國法制史課程的重中之重。宏觀地掌握整個歷史時期的立法動態(tài)，是我們學(xué)習(xí)中法史的基本任務(wù)。中國法制文明起源于炎黃時代，自那時起至今，已經(jīng)歷了五千年漫長的進(jìn)化。在這一漫長的法制發(fā)展歷程當(dāng)中，法典的編纂代表了中國法律文化的基本走向。但由于中國古代朝代眾多，且每朝每代的法典也存在不同程度的更迭，這就造成了學(xué)生在掌握這一知識點(diǎn)時存在困難。為了方便大家掌握該知識點(diǎn)，我們不妨將其演進(jìn)歷程做成一張圖表，以便更加形象地加以對比分析（圖1）。

（三）注重古為今用

在中國法制史教學(xué)過程中，教師應(yīng)該讓學(xué)生從比較法的視野來思考古今中外的法律制度。比如說：（1）在2008年刑法的修訂過程中，對于年滿75周歲的老人的刑罰適用，可以聯(lián)系中國古代尊老恤幼的法律原則加以探討。（2）在講授中國古代的直訴制度，即登聞鼓制度時，可以把擊登聞鼓這種古代進(jìn)京上訪的主要形式與當(dāng)今存在的進(jìn)京上訪進(jìn)行比較，使學(xué)生認(rèn)識古代的“越訴”和“京控”與今天的上訪從歷史根源上是一致的，進(jìn)而認(rèn)識到現(xiàn)今上訪形成的原因并深入理解法律文化的傳承性。（3）在談到明代朱元璋“重典治吏”這個知識點(diǎn)時，可以聯(lián)系當(dāng)下大力打擊貪污腐敗的現(xiàn)象，體味傳統(tǒng)與現(xiàn)今中央對治理貪腐的決心?？偠灾?，通過聯(lián)系當(dāng)前法律實(shí)踐，能夠賦予中法史教學(xué)以更多的活力，必然能夠大大激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，在引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注現(xiàn)實(shí)法律問題的同時，強(qiáng)化了對中法史知識的理解，提高透過表象從深層次把握法律問題的能力。

四、結(jié)語

博登海默曾言：“攻讀法律的學(xué)生如果對其本國的歷史很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機(jī)構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系?！雹賹W(xué)好中國法制史的重要性不言而喻。但是，現(xiàn)代大學(xué)生在學(xué)習(xí)中法史過程中暴露出很多問題，比如學(xué)習(xí)法制史缺乏系統(tǒng)，不能從古今中外比較的角度去認(rèn)識中國法制史中的概念、法律制度和法律思想。從司法考試的趨勢來看，從法律制度和法律思想的源流過程來理解具體的法律制度，是考試的方向。那么，無論是提高學(xué)生學(xué)習(xí)中法史的興趣，還是提高學(xué)生中法史的理論素養(yǎng)，還是應(yīng)對司法考試，都需要在教學(xué)方面有所改變。教師在教授中法史課程時，應(yīng)該在我國法律制度和法律思想源流和脈絡(luò)的背景下去講授某個具體法律制度，應(yīng)該在古今比較的視野下去講授中國古代法律制度。這樣有助于提高學(xué)生學(xué)習(xí)中法史的興趣，有助于為學(xué)生分析問題和解決問題提供歷史思維。

注釋：

①博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法.鄧正來，姬敬武譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：22.

（作者單位：安徽師范大學(xué)法學(xué)院）