吳逸凡

【摘 要】2008年來世界范圍內金融仲裁發(fā)展快速，但高效臨時措施制度的缺失制約了金融仲裁進一步發(fā)展。2014年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》確立了緊急仲裁員制度，在臨時措施領域有諸多創(chuàng)新。緊急仲裁員制度快速高效，可引入金融仲裁中彌補不足；緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施可根據(jù)《國際商事仲裁示范法》承認與執(zhí)行；在具有高效經(jīng)濟等優(yōu)點的同時，緊急仲裁員制度中仲裁員選定、單方面臨時措施等問題需要進一步研究；緊急仲裁員制度有助于金融仲裁發(fā)展，我國仲裁立法應相應改進，支持緊急仲裁員制度。

【關鍵詞】金融仲裁；緊急仲裁員；臨時措施；立法

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-067-03

與傳統(tǒng)的民商事糾紛不同，金融糾紛一般具有專業(yè)性強、標的額大、法律關系復雜等特點。伴隨著我國金融產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，金融爭議越來越多，案件也越來越復雜。金融訴訟、金融仲裁等應根據(jù)金融爭議解決的需要，對傳統(tǒng)的糾紛解決方式進行完善發(fā)展。

一、金融仲裁中緊急仲裁員制度的產(chǎn)生和背景

（一）金融仲裁對緊急仲裁員制度的需求

2008年世界金融危機以來，金融界對金融仲裁的需求與日俱增。根據(jù)國際商會（International Chamber of Commerce，ICC）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在金融和保險類糾紛案件中，金融仲裁案件所占的比例從2008年的7.2%上升至2010年的15%。①在金融仲裁快速發(fā)展的背景下，金融仲裁中的一些不足逐漸暴露，其中的問題之一是低效的臨時措施程序影響了金融仲裁的高效性。

臨時措施是由裁判機構在案件裁判期間發(fā)布的判決、裁決或命令，目的在于保護糾紛中一方或多方當事人的利益不受損害。在大多數(shù)情況下，臨時措施是用來維持、保護一種事實或法律狀態(tài)，以保護待裁判機構確認的權利。②實踐表明，而對金融行業(yè)內快速流動的資金，為保證自身利益不受損害，大多數(shù)金融糾紛當事人會提出針對糾紛對方的臨時措施申請。@現(xiàn)存的國際商事仲裁制度中，當事人只有向法院或在仲裁庭正式組建之后向仲裁庭提出臨時保全措施申請，但是法院臨時措施程序效率較低，而仲裁庭的正式組建往往需要耗費較多的時間。④對于強調時效的金融業(yè)來說，糾紛中的任何遲延都會直接影響商業(yè)運行，造成欠款無法按時收回或企業(yè)利潤的損失。⑥

近年新出現(xiàn)的緊急仲裁員制度大大提高了臨時措施的效率。白2006年美國仲裁協(xié)會國際商事爭議解決中心確立緊急仲裁員制度以來，斯德哥爾摩商會仲裁院、國際商會國際仲裁院等國際商事仲裁機構相繼在世界范圍內規(guī)定了緊急仲裁員制度。2014年4月，我國新成立的上海國際仲裁中心也確立了該制度。引入緊急仲裁員制度，改善目前低效率的臨時措施程序，是金融仲裁的改革方向。

（二）緊急仲裁員制度的誕生背景

如上文所述，財產(chǎn)轉移在現(xiàn)代社會變得越來越容易。而在一個仲裁機構的國際商事仲裁案件中，仲裁庭的組成可能需要很長時間。在這段時間內，重要的證據(jù)或財產(chǎn)都可能消失，最終仲裁裁決因無法執(zhí)行而沒有任何實際意義。正因如此，臨時措施一直是國際商事仲裁的熱點問題。

在緊急仲裁員制度出現(xiàn)之前，某些國際著名仲裁機構就已經(jīng)創(chuàng)設了一類特殊制度，試圖解決這類臨時措施問題，如1990年《國際商會仲裁前公斷程序規(guī)則》，1998年《世界知識產(chǎn)權組織緊急救濟規(guī)則草案》，以及1999年《美國仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》中有關選擇性緊急保全措施的規(guī)定。雖然不同仲裁機構此類規(guī)則的名稱并不一樣，但都采用了選擇性并入（opt-in）的適用方式，即當事人必須在書而仲裁協(xié)議中明確約定適用此類規(guī)則，否則不予適用。但是實踐證明，適用這類規(guī)則的案件并不多。因此人們開始重新審視這類規(guī)定。

（三）緊急仲裁員制度的概念和特征

緊急仲裁員，就是指在國際商事仲裁中，在仲裁庭正式組建之前根據(jù)當事人提出的臨時措施申請，由仲裁機構在仲裁員名單中指定的專門處理臨時措施問題的仲裁員。⑥緊急仲裁員制度作為國際商事仲裁領域中的新制度，具有其他有關臨時保全措施制度所不具有的特征。

1職能上的專門性。緊急仲裁員制度為解決臨時措施問題提供了專門的渠道，可以更好地維護仲裁當事人在仲裁庭組成之前尋求臨時保全措施救濟的權利，對于更具有緊迫性的金融糾紛臨時措施而言，也能更好地實現(xiàn)其作用。

2.時間上的高效性。緊急仲裁員的指定必須在兩天之內完成。而且，緊急仲裁員必須在兩周之內作出做出臨時措施裁決或命令。⑦這些規(guī)定都體現(xiàn)了緊急仲裁員制度的高效性。

3.適用上的自動性。根據(jù)國際商會仲裁院的仲裁規(guī)則，在緊急仲裁員制度上，除非當事人另有不適用緊急仲裁員制度的約定（opt-out），只要當事人選擇了國際商會仲裁院仲裁規(guī)則，而且仲裁協(xié)議是在2012年1月1日之后簽訂的，緊急仲裁員制度就予以適用。這種適用方式有利于提高緊急仲裁員制度的普適性。

4.人員上的獨立性。《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》附件五第2條規(guī)定，每一位緊急仲裁員必須保持中立，獨立于爭議涉案當事人。緊急仲裁員候選人在得到任命前，需簽署一份有關中立性和獨立性的聲明；緊急仲裁員不得在任何與所涉臨時措施有關爭議的仲裁中擔任仲裁員。這樣的規(guī)定保證了緊急仲裁員制度的獨立價值。

二、緊急仲裁員制度的運行機制

ICDR確立緊急仲裁員制度以來，已有數(shù)十個仲裁案件使用了緊急仲裁員制度。在緊急仲裁員剛剛確立的2006、2007兩年，就有4個案件中的當事人申請緊急仲裁。其中較有代表性的是ICDR受理的第2個案例。該案中，一家美國投資公司向ICDR提出仲裁申請，聲稱一家歐洲公司違反了兩公司之間的貨物買賣合同及技術咨詢合同。仲裁庭成立前，申請人美國公司請求ICDR發(fā)布緊急保全措施，具體的請求是：1.確認某項財產(chǎn)屬于申請人所有；2.要求被申請人盡快交付該項財產(chǎn)；3.請求ICDR發(fā)布禁令，禁止被申請人毀滅或抽逃財產(chǎn)；4.請求建立一個代管賬戶，以防止被申請人抽逃財產(chǎn)；5要求被申請人披露和爭議相關的信息。

從該案中可以看出，在國際商事仲裁案件中，緊急仲裁有顯著意義。緊急臨時措施可有效地保證合同的繼續(xù)履行，以及防止被申請人抽逃資產(chǎn)。因此歸納總結緊急仲裁員制度的運行機制，從而有效利用該機制保障當事人權益十分必要。

（一）緊急仲裁申請的提出、緊急仲裁員的指定以及初期審查

各主要仲裁機構均規(guī)定，當事人可在案件移交仲裁庭之前向仲裁機構書而提出緊急仲裁申請。而根據(jù)《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》的規(guī)定，當事人甚至能在提出仲裁申請前就先提出緊急仲裁申請。

根據(jù)緊急仲裁員的制度設計，接到申請后，仲裁機構需要審查是否可在案件中適用緊急仲裁員程序，并應當2-3天內完成獨任緊急仲裁員的指定。這一較短的審查時限體現(xiàn)了緊急仲裁員制度的高效性。

（二）緊急仲裁員的回避

出于仲裁獨立性和公正性的要求，緊急仲裁員同樣需適用回避制度。根據(jù)程序要求，在接到緊急仲裁員任命通知后，緊急仲裁員應立即主動“向仲裁中心披露任何可能對其獨立性和公正性產(chǎn)生合理懷疑的情況?！倍鵀榱吮ＷC程序的快速進行，當事人也應當在盡可能短的時間內申請緊急仲裁員回避。如《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》則以小時計算時間，要求當事人在得知異議情形后24小時內，當事人應提出申請，且理事會應作出異議決定。

另外，各大仲裁機構均規(guī)定，除非當事人另有約定，緊急仲裁員不再擔任與臨時措施申請有關的爭議案件的仲裁員。這避免了仲裁員先入為主，保證了仲裁的公平公正。

（三）緊急臨時措施決定的作出和變更

緊急臨時措施的作出是緊急仲裁員制度的核心內容。根據(jù)各大仲裁機構的規(guī)定，緊急仲裁員應該在盡量短的時間內作出結論，以滿足當事人在仲裁庭組成前尋求臨時措施救濟的需求。各大仲裁機構對緊急臨時措施作出的時間要求都比較嚴格。

（四）緊急臨時措施的效力

緊急臨時措施對當事人具有效力，但緊急仲裁庭的決定對正式仲裁庭沒有約束力。仲裁協(xié)議是當事人真實的意思表示，所以當事人一經(jīng)選擇適用緊急仲裁員制度，對于緊急仲裁員作出的緊急措施命令就應該毫不遲延地遵守。但緊急仲裁程序本身并不能夠決定案件的實體爭議問題，只是專門的臨時措施程序，因此，正式仲裁庭可以對緊急仲裁員的裁令予以復審、修改或廢止。

三、緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施的執(zhí)行力

執(zhí)行力是臨時措施的生命力保證，意義重大。作為民間性機構，仲裁庭、仲裁機構的權力主要來源于當事人的授權，故在臨時措施程序方而，仲裁機構缺乏法院等國家公權力機關所具有的強制執(zhí)行力。正如一些學者指出的那樣，仲裁庭發(fā)布的臨時措施的一項顯而易見的缺陷就是仲裁庭本身沒有權力執(zhí)行臨時措施。緊急仲裁員發(fā)布的緊急臨時措施具有特殊性，但仍是仲裁庭臨時措施的一種，同樣需要解決執(zhí)行力問題。

（一）仲裁機構發(fā)布的臨時措施的執(zhí)行力問題

目前，為解決仲裁庭臨時措施的承認與執(zhí)行問題，以《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為代表的觀點認為，應構建獨立的仲裁庭承認與執(zhí)行國際制度。2006年6月舉行的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第93屆大會通過了關于《示范法》第17條的修改草案，一項新興的國際仲裁庭臨時措施執(zhí)行制度宣告誕生?！妒痉斗ā返木唧w規(guī)定如下。

《示范法》第17H條第1款明確規(guī)定，申請人可在遵守第17 I條各項規(guī)定的前提下，向有管轄權的法院提出申請后加以執(zhí)行，而不論該措施是在哪一國發(fā)出的。這一條建立了仲裁庭臨時措施的國際執(zhí)行制度，與早己存在的仲裁裁決國際執(zhí)行制度形成了完整的整體。

綜上所述，《示范法》關于仲裁庭臨時措施執(zhí)行的新規(guī)定反映了仲裁立法的國際趨勢，保障了了仲裁庭臨時措施的執(zhí)行力，有助于國際商事仲裁制度的發(fā)展和完善。

（二）緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施的承認與執(zhí)行的特殊問題

作為一項新興的國際仲裁制度，緊急仲裁員制度在解決了仲裁庭臨時措施部分問題的同時，也為其承認與執(zhí)行帶來了新的困擾?？傮w說來，緊急臨時措施在尋求承認與執(zhí)行時而臨的特殊問題如下。

1緊急仲裁員的性質問題

由于大多數(shù)國家的國內仲裁法都沒有對“仲裁員”概念給出一個準確的定義，緊急仲裁員制度出臺后，緊急仲裁員是不是仲裁員的問題引起了學術界的激烈爭論。緊急仲裁員是否屬于仲裁員的問題關系到緊急臨時措施是否是可被承認與執(zhí)行的仲裁庭臨時措施問題，意義重大，需要明確。

2.緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施的終局性問題

實踐中，由于緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施可被正式仲裁庭撤銷或更改，部分法院認為緊急仲裁員的裁決不具有終局性。例如，由于認為緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施不同于正式仲裁庭發(fā)布的臨時措施，在Chinmax Med.Sys.Inc. v AlereSan Diego，Inc.一案中，美國加利福尼亞州南區(qū)聯(lián)邦地方法院拒絕承認與執(zhí)行美國仲裁協(xié)會的緊急仲裁員所作出的“臨時措施裁決”，理由是一旦正式仲裁庭成立，仲裁庭就有權聽取緊急仲裁程序中失敗一方的重新申訴，從而可能修改或廢J卜原緊急仲裁員所作出的“臨時措施裁決”。

雖然在實踐中，正式仲裁庭可能推翻緊急仲裁員的裁決，但緊急仲裁的裁決對當事人的效力是確定的，緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施的執(zhí)行力問題與正式仲裁庭可能推翻緊急仲裁員的裁決或命令是兩個不相關的問題。緊急仲裁程序中勝出的一方尋求承認與執(zhí)行的權利并不受影響。法院不能僅僅以“將來可能被終止”為理由剝奪對當事人的保障。

四、金融仲裁中緊急仲裁員制度的優(yōu)點與不足

（一）緊急仲裁員制度的優(yōu)點

緊急仲裁員制度是針對目前商事仲裁臨時措施現(xiàn)狀的改進，相對法院臨時措施救濟和一般金融仲裁臨時措施救濟而言，具備很多優(yōu)點。

1.緊急仲裁員制度相比于一般金融仲裁的優(yōu)點

相比于一般金融仲裁，緊急仲裁員制度為在初期階段即解決爭議提供了可能。在Yahoo！ Inc.v Microsoft Corporation一案中，微軟公司的訴求僅僅是要求雅虎回到合同中來繼續(xù)履行義務。而如果通過法院或仲裁的手段，微軟公司僅能要求雅虎賠償不履行合同產(chǎn)生的損失，因為合同履行期已經(jīng)過去，繼續(xù)履行合同已經(jīng)沒有意義。微軟通過緊急仲裁的方式，在一個月之內即取得了針對雅虎的禁令，讓雅虎不得不回到合同中來，維護了合同的履行。

2.緊急仲裁員制度相比于法院臨時措施救濟的優(yōu)點

相比于法院的臨時措施救濟，緊急仲裁員制度具有更強的保密性。當事人之所以選擇仲裁方式解決國際商事爭議，很大意義上是因為仲裁案件不公開審理，能夠充分保證當事人的商業(yè)秘密等不愿意公開的內容的保密性。而法院的訴訟程序一般都是公開進行的。緊急仲裁員制度避免了法院程序的介入，保證了案件的秘密性以及仲裁程序的順利進行。

相比于法院的臨時措施救濟，緊急仲裁員程序更為高效。根據(jù)以上介紹，理論上而言緊急臨時措施一般在兩周之內都可以作出。相比較而言法院的程序較為復雜，且在很多情況下部分法院也不愿意行使這種權力，以免在案件實體爭議由仲裁庭最終解決之前作出決定，干擾商事仲裁。

瑞德律師事務所（Rodyk &Davidson LLP）參與的一件新加坡國際仲裁中心緊急仲裁員案具有代表性。在此案中申請人申請了凍結禁令（Freezing Injunction），請求禁止被申請人處分相關財產(chǎn)。從當事人提出申請到緊急仲裁員作出緊急臨時措施，僅用時七天。時間表如下所示。

（二）緊急仲裁員制度的不足

作為一項目前仍不十分普及的探索性嘗試，除上文己述的緊急臨時措施的承認與執(zhí)行問題，緊急仲裁員制度存在其他一些問題，主要如下。

1緊急仲裁員的選定方式問題

考慮到緊急仲裁員程序的急迫性，為避免拖沓的程序摧毀緊急仲裁員制度的基礎，《白貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》等規(guī)則并未規(guī)定當事人可以合意確定緊急仲裁員，都規(guī)定緊急仲裁員的產(chǎn)生方式為“指定”。仲裁員由“指定”而產(chǎn)生的選定方式雖較為高效，但卻存在不尊重當事人合意之嫌。

倫敦國際仲裁院（London Court of Intemational Arbitra-tion，LCIA）本身并沒有規(guī)定緊急仲裁員制度，但該院允許當事人按照仲裁規(guī)則第9條的規(guī)定申請“簡易形式”的仲裁庭。而根據(jù)相關規(guī)定，當事人在此程序中仍然有權選定仲裁員。該規(guī)定是否應得到緊急仲裁員制度的借鑒，還需探索。

2緊急仲裁員制度中的單方而臨時措施問題

單方面臨時措施是指一方當事人向仲裁庭申請采取臨時保全措施時，仲裁庭不必通知對方當事人即可作出準予采取臨時保全措施的決定?！栋踪Q(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》等大多數(shù)緊急仲裁員制度并未規(guī)定單方而臨時措施。

一些學者認為，實際案例中當事人可能通過一些簡單快速的行為就轉移財產(chǎn)、毀壞證據(jù)，讓對方遭受極大的損失，因此緊急仲裁員應當借鑒法院在訴訟中的做法，發(fā)布單方而臨時措施保護當事人的利益。《瑞士國際仲裁規(guī)則》和《示范法》就賦予了仲裁庭單方而發(fā)布臨時措施的權力。它們規(guī)定了一種臨時措施中的“初步命令”，指令一方當事人不得阻撓所請求的臨時措施的目的。為保證公平公正，仲裁庭發(fā)布單方而臨時措施時，應當要求申請方提交與臨時措施有關的一切材料，并立即給予被申請人答辯的機會。

五、金融仲裁中緊急仲裁員制度在我國的構建

（一）我國關于仲裁庭臨時措施的立法現(xiàn)狀

目前，我國關于臨時性保全措施的規(guī)定主要體現(xiàn)在2013年新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》第81條和第101條以及1995年《中華人民共和國仲裁法》第28條、第46條及第68條。這些立法表明目前我國有關國際商事仲裁中臨時措施的仲裁立法主要特點如下：第一，在國際商事仲裁中，臨時保全措施的發(fā)布權專屬于法院，具體來說是財產(chǎn)所在地和證據(jù)所在地的人民法院（或中級人民法院），仲裁庭完全沒有發(fā)布臨時保全措施的權力，僅扮演二傳手的角色；第二，新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》賦予仲裁當事人在仲裁開始前直接向法院提出臨時保全措施申請的權利。

（二）我國建立緊急仲裁員制度的立法建議

目前我國仲裁立法認為臨時措施只能由法院發(fā)布，和國際上的通行做法相比稍顯落后。仲裁庭不具有臨時措施發(fā)布權是我國在金融仲裁中構建緊急仲裁員制度時的法律障礙。

在我國今后的仲裁立法修改中，立法機關應順應仲裁發(fā)展的實際需要，賦予仲裁庭經(jīng)當事人申請發(fā)布臨時措施的權力。同時，仲裁立法中應保留經(jīng)當事人的直接申請法院直接發(fā)布臨時措施的權力，從而確立我國商事仲裁中仲裁庭和法院發(fā)布臨時措施的權力并存的模式。

六、結語

本文上述分析可得出如下結論：

1緊急仲裁員制度己在世界主要仲裁機構中得到了應用，解決了大量金融仲裁中的臨時措施問題。緊急仲裁員制度對維護金融糾紛當事人的合法權益、保證金融仲裁程序的順利進行具有重要意義。

2.相對于一般金融仲裁和法院臨時措施程序，緊急仲裁員制度具備高效、保密等優(yōu)點。但是緊急仲裁員制度在仲裁員的選定、單方而臨時措施等問題上需要改進。

3.我國仲裁機構已經(jīng)確立了緊急仲裁員制度。我國立法應順應現(xiàn)實需要，賦予仲裁庭臨時措施發(fā)布權，保障仲裁庭臨時措施的承認與執(zhí)行。

注釋：

①ICC， ICC International Court of Arbitration Bulletin. V01.22，No.l. ICC， 2011：5

②See Born， Gary. Intemational Commercial Arbitration. 2nd ed.Vol. 2[M].Austin： Wolters Kluwer Law& Business，2014：2425-2427

③See Meijer， Gerard J.， and Camilla M. L Perera - De Wit. P.R.IM.E. Finance：A New Dispute Resolution Facility for Conflicts Relatingto Complex Financial ProductsLMl.Business Law International 14.2，2013：161.

④石玉平國際商事仲裁臨時措施法律問題研究[D]華東政法大學碩士論文，2005

⑤See Hobeck， Paul， Volker Mahnken， and Max Koebke. Time forWoolfreforms in mtemational construction arbitration[M].InternationalArbitration Law Review 11.2 ，2008：84

⑥房沫仲裁庭組成前的臨時救濟措施——以新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則為視角[J]社會科學家，2013（6）：111

⑦國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則（附件五）[R].2014-1.