黃建武

內(nèi)容摘要：司法是法治政府的重要保障，其機(jī)制是通過(guò)訴訟監(jiān)督政府依法行政。但在目前中國(guó)的體制中，司法在意志方面和人、財(cái)、物方面對(duì)行政都具有從屬性，因而不能發(fā)揮監(jiān)督保障作用。尤其在意志方面，基于制度要求，司法機(jī)關(guān)在裁判案件時(shí)要適用行政法規(guī)和參照適用規(guī)章而無(wú)審查之權(quán)，司法機(jī)關(guān)實(shí)際成了行政意志的執(zhí)行者而非政府與其他主體糾紛之間的裁判者。這種情形與憲法規(guī)定的司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)不受行政機(jī)關(guān)干涉的要求相悖。我國(guó)司法對(duì)行政的從屬性有其歷史的成因和特定的歷史功能，在新中國(guó)成立初期及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期都發(fā)揮過(guò)特殊的作用，但是隨著改革的深入和社會(huì)轉(zhuǎn)型，特別是國(guó)家法律體系基本建成和法治政府目標(biāo)的提出，司法對(duì)政府的監(jiān)督制度的完善也就勢(shì)在必行。

關(guān)鍵詞：司法 法治政府 依法行政 行政訴訟 司法監(jiān)督

對(duì)于法治，歷來(lái)有不同的解釋?zhuān)ㄖ蔚男问揭灿卸鄻樱袑W(xué)者將法治分為德國(guó)模式、法國(guó)模式、英國(guó)模式和美國(guó)模式，并指出其差別?！? 〕對(duì)于法治政府，同樣也有不同的解釋?zhuān)筛叛詾閺V狹兩義，廣義指國(guó)家權(quán)力均在法律之下（包括立法權(quán)），受法律約束;其狹義則指行政權(quán)受法律的約束，政府依法行政。根據(jù)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》、《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中關(guān)于法治政府建設(shè)的精神，本文擬從狹義的角度對(duì)我國(guó)法治政府建設(shè)談一些認(rèn)識(shí)，著重談司法監(jiān)督對(duì)法治政府的保障。

一、中國(guó)目前司法從屬于行政的體制不利于法治政府建設(shè)

所謂政府依法行政，從整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系構(gòu)成上說(shuō)，就是行政機(jī)關(guān)依照憲法和立法（權(quán)力）機(jī)關(guān)制定的法律行使行政權(quán)，而不是指行政機(jī)關(guān)按自己制定的規(guī)則行使權(quán)力。行政機(jī)關(guān)按自己制定的規(guī)則做事，對(duì)于維持權(quán)力運(yùn)作的穩(wěn)定性和普遍性來(lái)說(shuō)固然重要，但這不能稱(chēng)為依法行政，因?yàn)樽约褐贫ǖ囊?guī)則是自己的意志，從根本上說(shuō)，這種權(quán)力還是不受限制的。

在我國(guó)的體制中，對(duì)于保證政府依法行政，存在著人大監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。這兩種監(jiān)督，各有特點(diǎn)。

人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督是全面的，包括政府組成人員的選用以及政府職能發(fā)揮的各方面。人大可以罷免由自己選舉或任命的政府官員，可以撤銷(xiāo)政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，全國(guó)人大常委會(huì)可以撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。人大的監(jiān)督是政府依法行政的重要保證。

但是，從應(yīng)對(duì)法治政府建設(shè)的現(xiàn)實(shí)要求來(lái)說(shuō)，人大的監(jiān)督也有其功能上的不足。首先，是監(jiān)督的非即時(shí)性。人大的權(quán)力行使以會(huì)議形式進(jìn)行，會(huì)議有時(shí)間性，定時(shí)召開(kāi)，會(huì)期有限（一些問(wèn)題可能排不進(jìn)議程），非因特別需要不會(huì)改變。由此，當(dāng)政府行為出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)不會(huì)得到人大的及時(shí)糾正。其次，人大的監(jiān)督具有一般性、總體性，人大不會(huì)為政府某個(gè)決策中、某個(gè)規(guī)范性文件中的某個(gè)具體問(wèn)題作出決議，更不會(huì)因發(fā)現(xiàn)實(shí)施中的行政法規(guī)或政府規(guī)章的個(gè)別條文不妥而專(zhuān)門(mén)審議這個(gè)條文或撤銷(xiāo)整個(gè)文件。由此，一些具體監(jiān)督就可能出現(xiàn)空隙。

正因這樣，自新中國(guó)成立以來(lái)，從中央到地方，都鮮有人大撤銷(xiāo)政府行政法規(guī)、決定、命令的案例。無(wú)案例并不意味著政府早已依法行政而無(wú)錯(cuò)可尋。如果真的如此，則我們的政府早已是法治政府而無(wú)需今日再提這一建設(shè)任務(wù)。相反，一些我們熟知的事例則很能反映法治政府有待建設(shè)和監(jiān)督有待加強(qiáng)。比如，我國(guó)的收容遣送、勞動(dòng)教養(yǎng)等行政法規(guī)，雖然這些規(guī)定是較早存在的，但與后來(lái)制定的法律發(fā)生了沖突，與公民的法定權(quán)利發(fā)生了極大的沖突。而這種下位規(guī)則與上位法沖突并被不斷適用的情形，竟能在社會(huì)的詬病中持續(xù)很多年。又如，一些城市政府為解決本地的交通擁堵問(wèn)題而對(duì)外地車(chē)輛實(shí)行限行，這與國(guó)家交通法的統(tǒng)一實(shí)施又有矛盾，社會(huì)對(duì)此已議論紛紛，但尚未見(jiàn)人大作出反應(yīng)。這些例子都表明了人大對(duì)政府的監(jiān)督是存在功能上的局限的。

我國(guó)體制中還存在司法對(duì)行政的監(jiān)督，其主要形式是行政訴訟。通過(guò)訴訟來(lái)監(jiān)督政府，具有即時(shí)性和具體性特點(diǎn)，從理論上說(shuō)，這恰好在功能上可以對(duì)人大監(jiān)督形式作補(bǔ)充。

但是，就目前我國(guó)的制度設(shè)計(jì)來(lái)說(shuō)，司法對(duì)政府的監(jiān)督則存在著重大缺陷。或者可以說(shuō)，司法還不是行政的監(jiān)督者，而是行政意志的執(zhí)行者。在意志上，司法對(duì)行政具有從屬性，它還不是行政意志與社會(huì)主體之間法律糾紛的裁判者。

按我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，法院審理行政案件，要以行政法規(guī)為依據(jù)并參照部門(mén)和政府規(guī)章（第52、53條），法院沒(méi)有對(duì)于這種抽象行政行為進(jìn)行合法性審查的權(quán)力。因此，在具體案件的審理中，法院在功能上并不產(chǎn)生對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，反而成了行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行者，司法的功能整體上對(duì)于行政不在于監(jiān)督，而在于維護(hù)與順從其意志。至多也只是按行政意志的要求，監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)意志的執(zhí)行。

雖然法律規(guī)定法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)規(guī)章間有沖突，由最高人民法院報(bào)國(guó)務(wù)院解釋或裁決（《行政訴訟法》第53條，《立法法》第86條），但這種報(bào)請(qǐng)解釋或裁決的制度，實(shí)際只相當(dāng)于一種請(qǐng)示制度，即法院向更高的行政機(jī)構(gòu)請(qǐng)示該如何適用，然后法院即按國(guó)務(wù)院表達(dá)的行政意志去裁判和執(zhí)行，它與司法對(duì)行政的監(jiān)督還相去甚遠(yuǎn)。

學(xué)界對(duì)目前制度存在的問(wèn)題已有一定認(rèn)識(shí)，一些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)論已在討論法院在具體案件審理中對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查的必要性。但總體來(lái)說(shuō)，文獻(xiàn)所涉及的多為對(duì)規(guī)章的審查，只有極少數(shù)學(xué)者提及對(duì)行政法規(guī)的審查?！? 〕這些討論是受立法機(jī)關(guān)重視的，從2014年11月十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案》來(lái)看，學(xué)術(shù)界的意見(jiàn)已得到一定采納。修正案的第32條規(guī)定了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的內(nèi)容：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！钡瑫r(shí)在該條第2款又規(guī)定：“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！?〔3 〕很明顯，這里規(guī)定的附帶審查對(duì)象，只是“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”。從中國(guó)法治的歷史進(jìn)程來(lái)看，這已是很大進(jìn)步，但從完善司法對(duì)行政的監(jiān)督、以保證其依法行政的角度來(lái)看，這樣的設(shè)計(jì)還是很不夠的。

從保證貫徹憲法規(guī)定的司法原則來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行體制的設(shè)計(jì)存在著邏輯上的不足。《憲法》（第126條）和《法院組織法》（第4條）都規(guī)定法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉。不受行政機(jī)關(guān)的干涉，從邏輯上說(shuō)，當(dāng)包含法院依法辦案，既不受行政的個(gè)別意志干涉，也不受行政的一般意志干涉。否則，就會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：如果一個(gè)從農(nóng)村到城市沒(méi)有找到工作而流落街頭的人被公安機(jī)關(guān)收容并遣還原籍，當(dāng)事人以侵害其人身自由訴至法院，上級(jí)行政機(jī)關(guān)出具紅頭文件要求法院“應(yīng)當(dāng)判公安機(jī)關(guān)勝訴”，這時(shí)法院不能受其干涉而支持公安機(jī)關(guān)的行為，而應(yīng)依法判其侵權(quán)成立并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。但是，如果上級(jí)行政機(jī)關(guān)將這種情形的要求表達(dá)在規(guī)章中，即以一般意志的形式來(lái)命令法院，法院就要參照?qǐng)?zhí)行了;如果表達(dá)在行政法規(guī)中，法院就必須執(zhí)行了。盡管這些規(guī)定是違反《立法法》關(guān)于立法權(quán)限劃分規(guī)定的，但法院也無(wú)權(quán)審查而必須執(zhí)行。在這種情況下，憲法規(guī)定的“不受行政機(jī)關(guān)干涉”就開(kāi)了一個(gè)大口子，即行政機(jī)關(guān)可以用一般意志的形式來(lái)干涉（命令）司法。這種問(wèn)題的出現(xiàn)，從實(shí)證法體系構(gòu)成的邏輯來(lái)說(shuō)是成立的，因?yàn)樵隗w制的設(shè)置上，司法存在對(duì)行政的從屬性，因而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生這種現(xiàn)象是可能的。不僅是行政訴訟，由于行政權(quán)現(xiàn)在已經(jīng)擴(kuò)展到了民商事管理和刑事犯罪確定等廣泛的領(lǐng)域，如果不解決我國(guó)司法對(duì)行政的從屬性問(wèn)題，司法對(duì)行政的監(jiān)督就是一句空話(huà)。

梳理我們的制度，可以概括出司法對(duì)行政的從屬性表現(xiàn)在兩大方面。一方面是意志的從屬性，另一方面是人、財(cái)、物方面的從屬性。

（一）意志方面的從屬性

意志方面的從屬性，表現(xiàn)為司法是行政意志的執(zhí)行者，而不是行政意志與社會(huì)主體之間法律糾紛的裁判者，在案件審理中，法院須不加審查地執(zhí)行行政的一般意志。這種情形在行政、民事以及刑事訴訟中均是如此。

在行政案件審理中，如前所述，按規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)和參照適用規(guī)章，沒(méi)有審查的授權(quán)，法院并無(wú)審查后才適用之可能。

在民事方面，由于行政權(quán)滲入民商事管理，因此公民和社會(huì)組織民商事權(quán)利受到行政權(quán)的管理和監(jiān)督，而法院在審理相關(guān)案件時(shí)同樣得以行政規(guī)范作為判斷民商事權(quán)利是否存在及存在范圍的標(biāo)準(zhǔn)。比如，國(guó)務(wù)院2006年制定、2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，規(guī)定了在網(wǎng)上提供他人作品，哪些可以不經(jīng)權(quán)利人許可而使用并可不付費(fèi)。比如，為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品;將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的、以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成的少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品，向中國(guó)境內(nèi)少數(shù)民族提供;（第6條）圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品（第7條）。如果作品權(quán)利人遇到上述使用情形而提出權(quán)利主張，國(guó)務(wù)院的規(guī)定則成為法院必須否定其權(quán)利主張的依據(jù)。

在刑事方面，我國(guó)的刑法是將一些罪名成立的根據(jù)指向行政規(guī)范的。按刑法規(guī)定，一些罪名的犯罪構(gòu)成直接以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提，而刑法同時(shí)明確規(guī)定，“本法所稱(chēng)違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！保ā缎谭ā返?6條）由此便形成了學(xué)界所稱(chēng)的“行政犯罪”。雖然這樣規(guī)定總體來(lái)說(shuō)并無(wú)不妥，但是，也不能排除行政法規(guī)、行政措施以及決定和命令中會(huì)有逾越法律而與公民法定權(quán)利相沖突的情況，或者對(duì)公民自由設(shè)置了不適當(dāng)?shù)南拗?。比如過(guò)去依國(guó)務(wù)院《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》而列舉的投機(jī)倒把行為，是1997年刑法修改以前確定該罪罪名的標(biāo)準(zhǔn)，該文件1987年制定，2008年失效，我國(guó)法律制度正式確定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是在1993年，因此，這一法規(guī)的一些內(nèi)容在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不當(dāng)?shù)叵拗屏斯?、社?huì)組織權(quán)利和自由，并成為定罪之依據(jù)。又如，在刑法維護(hù)的保密制度中，由行政機(jī)構(gòu)決定設(shè)密的安排也有類(lèi)似的情況。根據(jù)這種制度設(shè)置，法院判斷一個(gè)被告是否犯有泄露或盜竊國(guó)家秘密罪，就根據(jù)行政機(jī)關(guān)自己決定這個(gè)信息是否應(yīng)當(dāng)公開(kāi)或是否對(duì)其設(shè)密，而無(wú)需考慮這個(gè)行政決定是否合法，這個(gè)信息在本質(zhì)上是否屬于公共信息。而且，由于社會(huì)發(fā)展和管理的要求，行政意志也將隨之?dāng)U展，將來(lái)還有許多行為可能被納入“行政犯罪”的范圍。

（二）人、財(cái)、物方面的從屬性

司法在人、財(cái)、物方面對(duì)行政的從屬性比意志的從屬性表現(xiàn)得更明顯。

在人的從屬性方面，司法機(jī)構(gòu)的人員編制，歷來(lái)都是由行政機(jī)構(gòu)決定的。從最高人民法院到地方基層法院，均受這一體制的制約。編委、編辦是法院不敢得罪的機(jī)構(gòu)。另外，法官實(shí)施公務(wù)員管理方式，其激勵(lì)措施和待遇，受到行政體制的影響。

在財(cái)與物方面，司法機(jī)關(guān)的辦公設(shè)施、設(shè)備，人員經(jīng)費(fèi)都決定于政府預(yù)算以及根據(jù)需要和可能而確定的其他撥款，地方財(cái)政部門(mén)也是地方司法機(jī)關(guān)的“財(cái)神”。

由于意志上的從屬性和人、財(cái)、物方面的從屬性，致使司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)的干涉的原則難以有效實(shí)施，多年來(lái)在現(xiàn)實(shí)中一直存在的司法地方保護(hù)主義的問(wèn)題，在根本上也源于此。保護(hù)地方，就是保護(hù)地方利益，而這種制約或激勵(lì)機(jī)制，就是地方財(cái)政。地方司法機(jī)關(guān)會(huì)自覺(jué)聽(tīng)從行政機(jī)關(guān)的“招呼”，會(huì)為地方財(cái)政的因素爭(zhēng)管轄或?qū)ν獾厮痉C(jī)關(guān)協(xié)助要求選擇配合還是阻撓。

二、新中國(guó)成立以來(lái)司法從屬行政的歷史及功能

我們并不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單判斷司法從屬行政就一定是制度缺陷或問(wèn)題。制度設(shè)置的妥當(dāng)性并非應(yīng)由一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判決，而要根據(jù)制度在功能上要回應(yīng)怎樣的社會(huì)需要，以及能否回應(yīng)這些需要。

我們今天的司法從屬于行政的體制由新中國(guó)成立之初發(fā)展而來(lái)，不能否認(rèn)，在新中國(guó)成立后的一段歷史時(shí)期，這種體制對(duì)滿(mǎn)足我國(guó)的建設(shè)發(fā)展要求是發(fā)揮了重要作用的。

在新中國(guó)成立初期，我們所面臨的主要是任務(wù)是鞏固和建設(shè)政權(quán)，然后用政權(quán)來(lái)推進(jìn)社會(huì)的改革和建設(shè)。新中國(guó)政權(quán)的來(lái)源，恰如毛澤東所說(shuō)是“槍桿子里面出政權(quán)”，是通過(guò)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民武裝斗爭(zhēng)在推翻舊政權(quán)基礎(chǔ)上建立起來(lái)的。在解放戰(zhàn)爭(zhēng)取得決定性勝利后，黨和人民面臨建立全國(guó)政權(quán)的任務(wù)。1949年召開(kāi)的中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議通過(guò)了《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》，這兩個(gè)法律文件規(guī)定中央層面的政權(quán)結(jié)構(gòu)是：在普選的全國(guó)人民代表大會(huì)召開(kāi)前，由中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議執(zhí)行全國(guó)人大的職權(quán)，選舉中央人民政府委員會(huì)，并付之行使國(guó)家權(quán)力的職權(quán)。中央人民政府委員會(huì)組織政務(wù)院，以為國(guó)家政務(wù)的最高執(zhí)行機(jī)關(guān);組織人民革命軍事委員會(huì)，以為國(guó)家軍事的最高統(tǒng)轄機(jī)關(guān);組織最高人民法院及最高人民檢察署，以為國(guó)家的最高審判機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)。其關(guān)系結(jié)構(gòu)可作如下圖所示：

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共同綱領(lǐng)時(shí)期中央國(guó)家機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)圖

中央人民政府委員會(huì)以及由其產(chǎn)生、受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督的四個(gè)機(jī)構(gòu)，共同構(gòu)成中央人民政府。從法律表達(dá)的關(guān)系結(jié)構(gòu)來(lái)看，作為司法機(jī)關(guān)的最高人民法院和行政機(jī)關(guān)政務(wù)院同屬政府的組成部分，是并列而非從屬關(guān)系。在地方層面，根據(jù)中央人民政府委員會(huì)1951年制定的《中華人民共和國(guó)人民法院暫行組織條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）來(lái)看，地方法院與地方行政的關(guān)系與中央層面相同，《條例》的第10條規(guī)定：各級(jí)人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）為同級(jí)人民政府的組成部分，受同級(jí)人民政府委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。省人民法院分院、分庭受其所在區(qū)專(zhuān)員的指導(dǎo)。司法行政由上級(jí)司法部領(lǐng)導(dǎo)。

在實(shí)踐中，由于解放戰(zhàn)爭(zhēng)整體上剛剛結(jié)束，許多地方的人民政府是依托前線(xiàn)軍政機(jī)關(guān)在擴(kuò)大解放區(qū)的同時(shí)建立的，地方法院的建立則又依托于政府，因此在組織上，法院對(duì)政府具有從屬性，整個(gè)法院系統(tǒng)對(duì)于中央行政更具有從屬性。比如，為了推進(jìn)“三反”“五反”運(yùn)動(dòng)，政務(wù)院于1952年作出規(guī)定，在“五反”運(yùn)動(dòng)中違法工商戶(hù)較多的城市設(shè)立人民法庭和分庭以處理相關(guān)案件。同時(shí)，在機(jī)關(guān)單位及軍隊(duì)中設(shè)立處理“三反”相關(guān)案件的人民法庭和分庭，這兩類(lèi)市人民法庭及分庭的審判長(zhǎng)、副審判長(zhǎng)、審判員，均由市人民政府任命之?！? 〕

關(guān)于司法審判的依據(jù)，條例第4條規(guī)定：人民法院審判案件，以中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)及人民政府頒布的法律、法令、決議、命令的規(guī)定為依據(jù);無(wú)上述規(guī)定者，依據(jù)中央人民政府的政策。在此，人民政府或中央人民政府都是統(tǒng)稱(chēng)，包含著人民政府委員會(huì)和行政、審判、檢察、軍事四個(gè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)《共同綱領(lǐng)》、《中央人民政府組織法》的規(guī)定，中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議和中央人民政府可以制定法律、法令，而決議和命令的主體范圍則相當(dāng)廣，政務(wù)院及所屬委、部、會(huì)、院、署、行，以及各級(jí)政府都可以發(fā)布決議和命令。同時(shí)，人民革命軍事委員會(huì)以及前線(xiàn)軍政機(jī)關(guān)和軍管會(huì)也發(fā)布決議和命令。因此，法院當(dāng)時(shí)審判案件無(wú)疑是要以行政機(jī)關(guān)特別是中央國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決議、命令為依據(jù)的。比如政務(wù)院在1952年關(guān)于建立“五反”法庭的文件中規(guī)定：法庭（或市、縣人民法院）有逮捕并判處退出違法所得、賠償損失、罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、勞役改造、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑及酌予緩刑或免予處分之權(quán)。市人民法庭（或市、縣人民法院）之判決，為終審判決。但無(wú)期徒刑及十年以上有期徒刑的判決應(yīng)經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)（由省轄市以下人民法庭或市、縣人民法院判決者，應(yīng)經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)），死刑的判決，應(yīng)經(jīng)市（?。┤嗣裾畬徍?，報(bào)請(qǐng)大行政區(qū)人民政府或報(bào)請(qǐng)中央人民政府政務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。在政務(wù)院關(guān)于“三反”法庭的文件中，規(guī)定了各單位人民法庭有傳訊、逮捕、拘押、釋放并判處機(jī)關(guān)管制、勞役改造、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑，以及宣告追繳贓物、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、緩刑、免刑、無(wú)罪之權(quán)，并規(guī)定行政或軍事機(jī)關(guān)審批的權(quán)限。〔5 〕從這些規(guī)定中，我們可以看到：法院在意志方面對(duì)行政的從屬性，法院必須執(zhí)行行政的意志。

1954年第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)召開(kāi)，制定了新中國(guó)第一部憲法。根據(jù)“五四憲法”和相關(guān)組織法，法律所設(shè)定的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時(shí)期的結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化。人民政府委員會(huì)的體制已不復(fù)存在，國(guó)務(wù)院、最高人民法院和最高人民檢察院并列于全國(guó)人大之下，這時(shí)的中央人民政府，指的就是國(guó)務(wù)院而不再是共同綱領(lǐng)時(shí)期的政府五大部分的綜合體。這種結(jié)構(gòu)看起來(lái)與“八二憲法”的政權(quán)結(jié)構(gòu)有很大相似，但仍有區(qū)別。比如，“五四憲法”沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定中央軍事委員會(huì)，但規(guī)定了國(guó)家主席在必要時(shí)有權(quán)召開(kāi)最高國(guó)務(wù)會(huì)議并任主席。地方政府結(jié)構(gòu)與共同綱領(lǐng)時(shí)期也有變化。比如，地方已設(shè)人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)（但未設(shè)常委會(huì)），人民委員會(huì)即人民政府，是地方的國(guó)家行政機(jī)關(guān)。兩層次政權(quán)基本構(gòu)成如下圖所示：

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從當(dāng)時(shí)法律規(guī)定的內(nèi)容中，可以明顯地看到法院對(duì)行政的從屬性。

在組織方面，根據(jù)《法院組織法》，最高人民法院院長(zhǎng)由全國(guó)人大選舉，副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員由全國(guó)人大常委會(huì)任免。但在地方，法院對(duì)行政的組織從屬非常明顯。按《法院組織法》的規(guī)定，高級(jí)法院和專(zhuān)門(mén)法院的設(shè)置，由司法部報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn);中級(jí)法院和基層法院的設(shè)置，由省、自治區(qū)、直轄市的司法行政機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)省、直轄市人民委員會(huì)或者自治區(qū)自治機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（第2條）。關(guān)于法院的組成人員，按規(guī)定，地方各級(jí)法院院長(zhǎng)由地方各級(jí)人大選舉，副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員由地方各級(jí)人民委員會(huì)（即地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)）任免（第32條）;地方各級(jí)法院審判委員會(huì)委員，由院長(zhǎng)提請(qǐng)本級(jí)人民委員會(huì)任免（第10條）;地方各級(jí)法院的助理審判員由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)任免，最高人民法院的助理審判員由司法部任免（第34條）。

對(duì)于法院辦案的依據(jù)，“五四憲法”和《法院組織法》都明確規(guī)定：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律。”此時(shí)的規(guī)定已與共同綱領(lǐng)時(shí)期的規(guī)定不同，沒(méi)有提到政府的決議、命令。按憲法規(guī)定，全國(guó)人大是行使立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)，其職權(quán)中包括修改憲法、制定法律。全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)包括解釋法律和制定法令。國(guó)務(wù)院在規(guī)范制定方面的權(quán)力是“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”（《憲法》第49條）。如果按嚴(yán)格的字面解釋?zhuān)瑖?guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件應(yīng)不在法院辦案的依據(jù)范圍。但是，當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐并非這樣。因?yàn)楫?dāng)時(shí)立法甚少，打擊敵對(duì)分子、鞏固國(guó)家政權(quán)、推進(jìn)社會(huì)改造和建設(shè)，基本都是依靠黨的政策、政府命令和決定，這些文件在實(shí)際上都是法院辦理案件的依據(jù)。最為重要的是，在當(dāng)時(shí)人們的認(rèn)識(shí)中，人民的政府是不會(huì)損害人民利益的，如有損害也只能是政府組織中的個(gè)別壞人作惡;國(guó)家整體上是對(duì)敵專(zhuān)政的工具，故各部分應(yīng)聯(lián)合對(duì)敵。法院是政權(quán)的一個(gè)部分，其職能主要就是打擊敵對(duì)分子，配合政府去實(shí)現(xiàn)黨的總路線(xiàn)和總?cè)蝿?wù)。因此，就當(dāng)時(shí)的任務(wù)要求以及人們的觀(guān)念來(lái)說(shuō)，政府是不需要法院去制約的，法院也不應(yīng)當(dāng)去制約政府。這種情況我們?cè)诋?dāng)時(shí)的許多文獻(xiàn)中可以看到。

比如，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)的董必武1955年4月在中國(guó)共產(chǎn)黨全國(guó)代表會(huì)議上作題為“司法工作必須為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)”的發(fā)言時(shí)說(shuō)：一九五三年四月第二屆全國(guó)司法會(huì)議在決議中，就強(qiáng)調(diào)提出司法工作必須為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的方針。黨的總路線(xiàn)提出后，也就更明確了這個(gè)方針。在這個(gè)方針指導(dǎo)下，我們?nèi)嗣袼痉üぷ鞯匿h芒，是通過(guò)審判活動(dòng)，配合公安和檢察工作，鎮(zhèn)壓危害國(guó)家安全和破壞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的反革命分子和間諜、特務(wù)分子，打擊不法資本家和貪污盜竊分子;同時(shí)通過(guò)工礦企業(yè)中的責(zé)任事故案件的處理加強(qiáng)對(duì)職工群眾的守法教育?！? 〕同年6月，董必武在與各省市法院院長(zhǎng)談話(huà)中說(shuō)：“關(guān)于如何區(qū)別是不是反革命的問(wèn)題，羅瑞卿部長(zhǎng)（羅瑞卿時(shí)任公安部部長(zhǎng)）的報(bào)告中已提出了八條原則。在殺的問(wèn)題上，凡有血債的，民憤大的，一定要?dú)?。遇有?jīng)黨委確定殺的案子，法院發(fā)現(xiàn)確有可不殺的事實(shí)根據(jù)時(shí)，應(yīng)向黨委提出意見(jiàn);黨委確定還要?dú)r(shí)，仍可聲明保留意見(jiàn)向上級(jí)黨委反映。這是對(duì)黨負(fù)責(zé)，不是鬧獨(dú)立性。如果有意見(jiàn)不提，或提了之后不能堅(jiān)持向上級(jí)黨委反映或不執(zhí)行黨委決定就是錯(cuò)誤的。實(shí)際上只要法院的決定正確又有事實(shí)根據(jù)，黨委不會(huì)不考慮。法院應(yīng)當(dāng)成為黨委很好的助手，起應(yīng)起的作用。法院不是沒(méi)有作用，是有作用的。有的同志說(shuō)法院不起作用，成了工具。其實(shí)，法院就是工具，不但法院，整個(gè)國(guó)家都是工具，黨也是工具?！?〔7 〕1958年，董必武還在司法工作座談會(huì)上說(shuō)道：“司法工作的主要鋒芒是對(duì)著反革命，這不是說(shuō)把什么案件都看成是反革命案件，但只要有敵人，我們同敵人的斗爭(zhēng)就是尖銳的。司法干部什么時(shí)候都不要忘記這一點(diǎn)?！?〔8 〕

由于新中國(guó)成立初期社會(huì)的急劇變動(dòng)，立法不完善，鞏固政權(quán)、恢復(fù)經(jīng)濟(jì)、實(shí)現(xiàn)“一化三改”的總?cè)蝿?wù)等緊迫任務(wù)，都依托于黨的政策和行政力量去推進(jìn)，這時(shí)行政權(quán)的運(yùn)行的確最需要的是配合而不是制約，由此才能有效地推進(jìn)社會(huì)改革和建設(shè)的發(fā)展。這時(shí)法院對(duì)行政的從屬性保證了對(duì)行政的配合，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)黨和國(guó)家在這一歷史階段的總路線(xiàn)和總?cè)蝿?wù)發(fā)揮了重要作用。

在社會(huì)主義改造完成以后，國(guó)家實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國(guó)家的計(jì)劃（包括指令性計(jì)劃和指導(dǎo)性計(jì)劃）覆蓋了城市、農(nóng)村、生產(chǎn)、生活各個(gè)方面，而計(jì)劃的制定者和實(shí)施者，都是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)。社會(huì)的生產(chǎn)單位，都以組織關(guān)系方式附屬于相關(guān)行政管理機(jī)關(guān)，各行業(yè)都有一個(gè)部門(mén)做“婆婆”，生產(chǎn)單位及個(gè)人與政府的關(guān)系，可以說(shuō)都是行政體系內(nèi)部的關(guān)系。即使是農(nóng)村的生產(chǎn)隊(duì)，也都組織在政社一體的人民公社當(dāng)中。這種體制是沒(méi)有司法監(jiān)督行政的要求和空間的，法院裁判糾紛和確定什么是破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，只能是和應(yīng)當(dāng)是以行政意志確定的計(jì)劃規(guī)則或計(jì)劃為根據(jù)。在這種體制中，法院在組織方面和意志方面對(duì)行政的從屬性需要保留下來(lái)，也自然保留了下來(lái)。

體制形成后，如因社會(huì)條件相同或觀(guān)念固守，體制就會(huì)得以沿習(xí)。十年“文革”，其間經(jīng)過(guò)打倒“公”“檢”“法”，但在1975年憲法確認(rèn)法院的地位時(shí)，第二十五條作了如下規(guī)定：“最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和專(zhuān)門(mén)人民法院行使審判權(quán)。各級(jí)人民法院對(duì)本級(jí)人民代表大會(huì)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。各級(jí)人民法院院長(zhǎng)由本級(jí)人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)任免?！薄皺z察機(jī)關(guān)的職權(quán)由各公安機(jī)關(guān)行使?！庇纱?，法院在國(guó)家政權(quán)結(jié)構(gòu)中的地位如下圖所示：

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關(guān)于審判的依據(jù)，“七五憲法”沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了審理案件必須實(shí)行群眾路線(xiàn)，對(duì)重大的反革命刑事案件，要發(fā)動(dòng)群眾討論批判。這其實(shí)是“文革”中“群眾專(zhuān)政”觀(guān)念的體現(xiàn)。實(shí)際上，“文革”十年，人大已經(jīng)停止了權(quán)力活動(dòng)，中央“文革”領(lǐng)導(dǎo)小組有極大的權(quán)威，國(guó)務(wù)院能夠發(fā)揮一定的管理作用，這兩者的文件對(duì)于法院審理案件來(lái)說(shuō)是重要依據(jù)。比如，1967年以中央和國(guó)務(wù)院名義聯(lián)合發(fā)出的“公安六條”，在“文革”時(shí)期成了打擊所謂“犯罪”的基本法。

1978年憲法在一定程度表現(xiàn)了在體制上對(duì)1975年憲法體制的修正：恢復(fù)了獨(dú)立的檢察院系統(tǒng)，法院向人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，在地方，革委會(huì)不再是人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，法院不再由革委會(huì)產(chǎn)生，1979年的法院組織法明確規(guī)定了法院組成人員由人大及其常委會(huì)選舉和任命的制度，并恢復(fù)了“五四憲法”和1954年法院組織法的規(guī)定，“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”。

1982年憲法和相關(guān)組織法所確立的現(xiàn)行體制是我們所熟悉的。各級(jí)法院由同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督。法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?？梢钥闯?，現(xiàn)行憲法和法院組織法在法院系統(tǒng)與行政系統(tǒng)、審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系方面，相比過(guò)去的憲法和組織法的規(guī)定，表達(dá)了更多和更清晰的隔離要求?？梢哉f(shuō)，這種改變有非常豐富的蘊(yùn)意，這是社會(huì)條件變化發(fā)展后新的要求，也是歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

三、社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型產(chǎn)生以司法制約政府的要求

改革開(kāi)放以來(lái)，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主法治的推進(jìn)，促使中國(guó)社會(huì)發(fā)生了很大變化。這種變化可以用社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型來(lái)表達(dá)。簡(jiǎn)略地說(shuō)，我們的社會(huì)正經(jīng)歷從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)、由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型。我們的體制，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域基本實(shí)現(xiàn)了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型（但在政府放權(quán)過(guò)程中原有的不適當(dāng)?shù)目刂迫晕赐耆鉀Q）;在政治領(lǐng)域，正經(jīng)歷著由人治向法治、由權(quán)力高度集中向建立健全更廣泛的民主制方向轉(zhuǎn)化。如果以司法與法治政府的關(guān)系為核心來(lái)考察，可以看到，在社會(huì)和體制轉(zhuǎn)型中影響國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力配置的因素已經(jīng)發(fā)生變化，由此產(chǎn)生了以司法制約政府行政權(quán)力的要求和可能?？梢愿怕缘貜囊韵路矫鎭?lái)看：

國(guó)家和社會(huì)的主要任務(wù)已經(jīng)發(fā)生的變化。新中國(guó)成立初期，主要任務(wù)是鞏固政權(quán)，建立國(guó)家的政權(quán)體系，打擊和鎮(zhèn)壓敵對(duì)分子及勢(shì)力的反抗，并利用政權(quán)的力量來(lái)推進(jìn)社會(huì)改造和建設(shè)（“一化三改”）。因此需要國(guó)家權(quán)力的高度集中，對(duì)國(guó)家各項(xiàng)權(quán)力相互配合的需要更甚于制約的需要，特別需要配合行政權(quán)以積極推進(jìn)總路線(xiàn)和總?cè)蝿?wù)的完成?，F(xiàn)在，這樣的任務(wù)早已完成，我們的政權(quán)早已得到鞏固，國(guó)家的政權(quán)體系已經(jīng)建成，而需要的是隨社會(huì)發(fā)展要求作體制改革和調(diào)整。現(xiàn)在的任務(wù)是發(fā)展經(jīng)濟(jì)和全面進(jìn)行社會(huì)建設(shè)，而建設(shè)的社會(huì)動(dòng)力，已經(jīng)由國(guó)家培育形成。社會(huì)自身在經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)管理方面，都有了較強(qiáng)的自主性和活力。這些都構(gòu)成了國(guó)家放權(quán)，特別是行政放權(quán)的基礎(chǔ)，也構(gòu)成了由權(quán)力高度集中向更多的民主參與和更廣泛的民主方向轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。這也為司法權(quán)從從屬和配合行政權(quán)向監(jiān)督行政權(quán)方向轉(zhuǎn)化提供了基礎(chǔ)。

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為我國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)形式。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改變了原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)單位、個(gè)人相互間的關(guān)系以及與政府的關(guān)系。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中，生產(chǎn)單位之間、生產(chǎn)單位與個(gè)人之間、生產(chǎn)單位及個(gè)人與政府之間的關(guān)系，都是依行政意志聯(lián)接的關(guān)系，因此，行政意志是一定關(guān)系正常與否的基本標(biāo)準(zhǔn)，由此也是法院裁判的標(biāo)準(zhǔn)。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，除極少量關(guān)系還保留這種特點(diǎn)以外，絕大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由市場(chǎng)活動(dòng)主體依法自主建立，直接操辦經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行政意志在很大程度上正在退出和已經(jīng)退出市場(chǎng)，而更高位階的人大立法在發(fā)揮著主要調(diào)整作用，這決定了法院裁判根據(jù)的變化。

現(xiàn)代社會(huì)的構(gòu)成和管理已與傳統(tǒng)社會(huì)不同。傳統(tǒng)社會(huì)中，人們生產(chǎn)生活的活動(dòng)領(lǐng)域比較簡(jiǎn)單，社會(huì)關(guān)系單一直接，利益的種類(lèi)也比較簡(jiǎn)單，因而政府管理社會(huì)的形式和內(nèi)容也比較簡(jiǎn)單，其行為妥當(dāng)與否容易分辨，由此，比較簡(jiǎn)單的監(jiān)督形式，即能滿(mǎn)足對(duì)政府監(jiān)督的需求。在現(xiàn)代社會(huì)，人們生產(chǎn)生活領(lǐng)域已經(jīng)多樣化并還在很快擴(kuò)張，社會(huì)活動(dòng)主體、社會(huì)關(guān)系和利益的種類(lèi)都變得多樣化和復(fù)雜化，由此對(duì)社會(huì)管理形式和管理內(nèi)容也變得非常復(fù)雜。原來(lái)能夠適應(yīng)傳統(tǒng)社會(huì)管理的政府管理形式的功能在今天已顯不足，并且，政府行為（無(wú)論抽象或具體）稍有不慎，都可能對(duì)社會(huì)不同主體法定權(quán)利造成損害并產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。比如，一些城市政府決定禁止城市通行摩托車(chē)和電動(dòng)自行車(chē)，即有大量車(chē)主認(rèn)為其財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，相關(guān)的銷(xiāo)售商和生產(chǎn)商認(rèn)為其投資的權(quán)益受到損害。城市政府一個(gè)關(guān)于肉類(lèi)、禽類(lèi)供應(yīng)方式的命令，也會(huì)影響到大量消費(fèi)者和供應(yīng)商和生產(chǎn)商的利益。因此，對(duì)政府行為加以監(jiān)督的要求在加強(qiáng)，監(jiān)督形式也需要有所變化。比如，監(jiān)督需要更及時(shí)有效，并能夠?qū)κ軗p害的權(quán)利提供救濟(jì)，而在現(xiàn)行體制中司法正具有這樣的功能。

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本建成。如果說(shuō)改革開(kāi)放前還沒(méi)有裁判政府行為（特別是抽象行為）是否違法的標(biāo)準(zhǔn)，那么，現(xiàn)在由于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本建立，這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了。裁量政府行為（無(wú)論抽象或具體）是否合法的根據(jù)，在根本上不應(yīng)當(dāng)是行政意志本身，而應(yīng)當(dāng)是法律，即以法律形式表達(dá)的人民意志。比如，我們判斷一個(gè)具體行政行為是否合法，不能止于這個(gè)行為是根據(jù)抽象行政行為作出的，還應(yīng)當(dāng)審查該抽象行政行為是否符合法律的規(guī)定或授權(quán)，現(xiàn)在已經(jīng)具有這樣的條件。

另外，在今天，依法治國(guó)、法治政府、依法行政、把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子等法治要求，已成為全黨和全民的共識(shí)。黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，專(zhuān)門(mén)提出了政府改革的任務(wù)：“必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府?！秉h的十八屆四中全會(huì)也提出要：“完善行政組織和行政程序法律制度，推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。……行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。”“強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督。加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實(shí)效?！敝贫刃枰鐣?huì)的共識(shí)基礎(chǔ)，如果沒(méi)有社會(huì)的共識(shí)和接受，任何制度都是難以建立起來(lái)的。制度的正當(dāng)性寓于社會(huì)的共識(shí)當(dāng)中。在今天，社會(huì)中的民主法治意識(shí)已經(jīng)發(fā)生了很大變化，進(jìn)一步加強(qiáng)司法對(duì)政府的監(jiān)督，已具有制度建設(shè)的社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ)。

有人可能認(rèn)為，在我國(guó)目前的制度中，對(duì)具體行政行為已有行政訴訟，對(duì)抽象行政行為已有人大監(jiān)督，不必再?gòu)?qiáng)化司法監(jiān)督。前面我們?cè)岬搅?，如果要求司法以抽象行政行為?lái)判斷具體行政行為的合法性，其實(shí)是以行政意志來(lái)判斷行政行為，法院不是在審理行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織（或個(gè)人）的糾紛，而是在執(zhí)行行政意志。這既不符合法理，也不符合憲法關(guān)于法院依法獨(dú)立審判不受行政機(jī)關(guān)干涉的規(guī)定。

人大監(jiān)督（如撤銷(xiāo)違法的抽象行政行為）的確是我國(guó)重要的監(jiān)督制度。但是，由于人大這種職能的發(fā)揮需要以會(huì)議決議的形式，那么其監(jiān)督的及時(shí)性和具體性就相對(duì)不足。由此，司法監(jiān)督就是非常必要的補(bǔ)充?；蛘哂腥藭?huì)說(shuō)，人大既已授權(quán)政府工作并自己有權(quán)監(jiān)督政府，再加強(qiáng)司法對(duì)政府的制約會(huì)造成權(quán)力重疊。情形并非如此，用一個(gè)通俗的比喻，就像建筑商在建設(shè)一項(xiàng)復(fù)雜的工程時(shí)，既受到發(fā)包人決定權(quán)的要求和監(jiān)督、也受到發(fā)包人聘請(qǐng)的監(jiān)理公司的專(zhuān)業(yè)監(jiān)督一樣，監(jiān)理公司的專(zhuān)業(yè)監(jiān)督并非多余和不妥，相反是非常必要的?；蛘哂腥藫?dān)心，這樣加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督有走向“三權(quán)分立”之嫌。在此，應(yīng)特別注意，并非一提到權(quán)力制約都是“三權(quán)分立”。資產(chǎn)階級(jí)思想家提出“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)，如果說(shuō)其理論要旨在資產(chǎn)階級(jí)革命前是要限制君主集權(quán)，那么，在資產(chǎn)階級(jí)革命后則是要限制議會(huì)，是要防止議會(huì)以民主之名而集中所有權(quán)力。〔9 〕畢竟，人民主權(quán)學(xué)說(shuō)賦予了資產(chǎn)階級(jí)推翻封建君主專(zhuān)制的革命的正當(dāng)性，同樣，它也很容易賦予議會(huì)集權(quán)的正當(dāng)性。在我國(guó)，人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，行政、法、檢都由人大產(chǎn)生，對(duì)人大責(zé)任受人大監(jiān)督。法院對(duì)行政的監(jiān)督都在人民代表大會(huì)制度的框架之內(nèi)，這與“三權(quán)分立”并無(wú)關(guān)聯(lián)。

四、健全司法制約政府的機(jī)制

如果說(shuō)加強(qiáng)司法對(duì)行政的約束是必要的，那么在制度上就應(yīng)當(dāng)改變法院在人、財(cái)、物以及意志上對(duì)政府的從屬性。

筆者在1997年曾著文提出，在深化改革過(guò)程中，在行政放權(quán)的同時(shí)必須強(qiáng)化司法的功能和加強(qiáng)司法統(tǒng)一，社會(huì)管理需要有國(guó)家權(quán)力在場(chǎng)。根據(jù)我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，社會(huì)管理有一個(gè)強(qiáng)行政弱司法和弱行政強(qiáng)司法的變換，由此才能適應(yīng)社會(huì)管理的需要。為保證全國(guó)司法的統(tǒng)一性和司法權(quán)能夠制約行政，消除司法由于受地方財(cái)政制約而產(chǎn)生的司法地方保護(hù)主義，筆者曾提出和分析過(guò)三個(gè)可選方案：第一，將各地司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一起來(lái)隸屬于全國(guó)人大，經(jīng)費(fèi)、人員由全國(guó)人大安排。保證地方法院在性質(zhì)上是國(guó)家設(shè)立在地方的法院，不是地方為自己設(shè)立的法院?；蛘叩诙３之?dāng)時(shí)體制，但司法機(jī)關(guān)的辦公條件、人員待遇等全部由法律確定，不由地方行政隨機(jī)改變，切斷行政利用財(cái)政手段對(duì)司法的制約?；蛘叩谌?，在保持當(dāng)時(shí)體制的同時(shí)，建立國(guó)家的巡回法庭，審理跨省、自治區(qū)、直轄市的糾紛?！?0 〕黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出了這方面的改革任務(wù)：“確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)檢察權(quán)。改革司法管理體制，推動(dòng)省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度，保證國(guó)家法律統(tǒng)一正確實(shí)施。”可以期望，在中央的決定實(shí)施后，獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)能夠得到更好保證，司法對(duì)行政監(jiān)督和制約能力能夠得到加強(qiáng)。

司法制約行政的另一方面，是應(yīng)當(dāng)改變司法對(duì)行政意志的從屬性，改變司法作為行政意志執(zhí)行者的地位，確立法院作為政府與社會(huì)組織及個(gè)人之間裁判者的地位。這是現(xiàn)代社會(huì)管理的要求。由此，法院在審理各類(lèi)案件中，必須以法律為依據(jù)，而不是以行政法規(guī)、行政規(guī)章、政府規(guī)章等行政意志為依據(jù)。按此要求，必然產(chǎn)生法院在案件審理中對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查的需要，產(chǎn)生建立法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行附帶審查制度的需要。

建立附帶審查制度，需要確定以下方面內(nèi)容：審查什么，如何審查，審查的法律效果，由誰(shuí)審查。

先綜合討論審查什么、如何審查以及審查的法律效果。

法院在審判中審查的對(duì)象是所有抽象行政行為，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件，而不應(yīng)當(dāng)僅限于行政訴訟法修改草案所建議的規(guī)章以下的規(guī)范性文件。其審查要根據(jù)其創(chuàng)設(shè)權(quán)限的種類(lèi)及與相關(guān)法律的關(guān)系來(lái)確定。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)有三種：執(zhí)行性法規(guī)，即為執(zhí)行法律需要而制定的行政法規(guī);職權(quán)性法規(guī)，即依憲法規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)而制定的行政法規(guī);授權(quán)性法規(guī)，即全國(guó)人大及常委會(huì)授權(quán)先行制定的行政法規(guī)（第56條）。國(guó)務(wù)院部委的部門(mén)規(guī)章有一種，即執(zhí)行性規(guī)章，“部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”（第71條）。較大市以上地方政府的政府規(guī)章包括兩項(xiàng)：執(zhí)行性規(guī)章，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng);職權(quán)性規(guī)章，即屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。（第73條）概而言之，表達(dá)行政意志的規(guī)范性文件包括三種，即執(zhí)行性、職權(quán)性和授權(quán)性文件。

法院對(duì)于抽象行政行為的審查，并非一個(gè)專(zhuān)門(mén)監(jiān)督機(jī)關(guān)所作的全面審查，與其說(shuō)審查，無(wú)寧更淺顯地說(shuō)，是按憲法規(guī)定法院依法獨(dú)立審判案件的原則在尋找案件處理的法律依據(jù)。由此，對(duì)于三類(lèi)不同的抽象行政行為審查的要點(diǎn)當(dāng)有所不同。

對(duì)于執(zhí)行性規(guī)范，法院應(yīng)當(dāng)在尋求案件處理的依據(jù)時(shí)上溯至該執(zhí)行性文件所要執(zhí)行的原法律文件或稱(chēng)為基礎(chǔ)法律文件。執(zhí)行性文件應(yīng)視為基礎(chǔ)法律文件的附屬法律文件，其效力發(fā)源于基礎(chǔ)法律文件，內(nèi)容不得“溢出”基礎(chǔ)法律文件規(guī)定的范圍，否則無(wú)效。法院在審查時(shí)如果沒(méi)有發(fā)現(xiàn)執(zhí)行性文件內(nèi)容“溢出”基礎(chǔ)法律文件的范圍或與之沖突，則應(yīng)當(dāng)適用該文件。也就是說(shuō)，附屬法律文件的適用是需要將基礎(chǔ)文件結(jié)合在一起的。

對(duì)于職權(quán)性規(guī)范，審查的要點(diǎn)看其是否與其關(guān)聯(lián)法律有沖突。比如說(shuō)，國(guó)務(wù)院有權(quán)管理經(jīng)濟(jì)工作，如果其制定的行政法規(guī)規(guī)范與公司法規(guī)定的公司權(quán)利沖突，或與物權(quán)法規(guī)定個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利沖突，那么，沖突部分是不能在案件中作為案件處理依據(jù)的。

授權(quán)性規(guī)范，審查的要點(diǎn)在于是否超越授權(quán)，超越授權(quán)即不能作為案件處理的依據(jù)。

這種附帶審查，如前述，不是對(duì)抽象行政行為進(jìn)行全面審查，而是在尋找辦案的法律依據(jù)。對(duì)于審查中發(fā)現(xiàn)超越法律授權(quán)、與法律規(guī)定相沖突的規(guī)則，是不能作為處理案件的依據(jù)的。但法院不能宣布整個(gè)抽象行政行為無(wú)效，只能說(shuō)明具體某規(guī)定內(nèi)容因與法律沖突而在本案中不適用，并由此選擇適用更高位階的法律。

下面以現(xiàn)行有效的國(guó)務(wù)院的《賣(mài)淫嫖娼人員收容教育辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）為例試作分析。該《辦法》由國(guó)務(wù)院1993年發(fā)布，2011年重新修訂?！掇k法》規(guī)定：收容的對(duì)象是賣(mài)淫嫖娼人員，決定的主體是縣級(jí)公安機(jī)關(guān)，收容教育的期限為六個(gè)月到兩年，收容期間進(jìn)行法律和道德教育，并組織參加生產(chǎn)勞動(dòng)、學(xué)習(xí)生產(chǎn)技能，勞動(dòng)收入用于改善被收容人員生活和收容所的建設(shè)，可以對(duì)勞動(dòng)者支付一定報(bào)酬，收容期間生活費(fèi)由個(gè)人或家屬負(fù)擔(dān)?！掇k法》規(guī)定了解釋權(quán)歸公安部，也規(guī)定了處理的救濟(jì)措施，提起復(fù)議和行政訴訟?！掇k法》的第7條作了這樣的規(guī)定：“對(duì)賣(mài)淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第66條的規(guī)定處罰外，對(duì)尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育?！薄斗ㄖ喂芾硖幜P法》第66條的規(guī)定是：“賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

假設(shè)有甲乙兩人嫖娼，甲被依《治安管理處罰法》決定拘留十五日，乙被依《辦法》決定收容教育兩年。我們可以看到，兩個(gè)處理都符合《辦法》的規(guī)定，但甲乙兩人自由受到的限制差別極大。如果甲不服提起行政訴訟，法院根據(jù)《辦法》的規(guī)定當(dāng)維持公安的收容教育決定。如果實(shí)行附帶審查，法院會(huì)上溯尋找《辦法》的根據(jù)，由此會(huì)進(jìn)一步看到，《辦法》是根據(jù)1991年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》的要求制定的執(zhí)行性法規(guī)。1991年人大常委會(huì)的《決定》第4項(xiàng)規(guī)定：“賣(mài)淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第30條 〔11 〕的規(guī)定處罰。對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)。期限為六個(gè)月至兩年。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！睆娜珖?guó)人大常委會(huì)《決定》的法條中可以讀到“使之改掉惡習(xí)”，即人大常委會(huì)的規(guī)范限定收容教養(yǎng)對(duì)象是有賣(mài)淫嫖娼“惡習(xí)”者，而在國(guó)務(wù)院的規(guī)定中則少了這一內(nèi)容，由此擴(kuò)大了對(duì)象的外延，增大了公安的酌處權(quán)。在本案中，如果甲是有“惡習(xí)”者，法院當(dāng)維持公安機(jī)關(guān)的決定，如果甲是初犯者，則法院當(dāng)認(rèn)定公安所依據(jù)的《辦法》第7條規(guī)定超越了其基礎(chǔ)法律《決定》的規(guī)范要求，在此案中不予適用，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)公安機(jī)關(guān)的決定。

前面的內(nèi)容是從整體上討論審判權(quán)通過(guò)附帶審查發(fā)揮監(jiān)督行政、救濟(jì)社會(huì)主體權(quán)利的作用，如果成立，當(dāng)然要在審判權(quán)運(yùn)用主體上予以確定，但在我國(guó)現(xiàn)行的四級(jí)兩審制中作出安排，的確還是一件比較困難的事情。如果任何審級(jí)都可以宣布行政法規(guī)或行政規(guī)章違反法律而不予適用，這樣勢(shì)必出現(xiàn)混亂，但可以考慮在現(xiàn)行司法體制中作如下安排：

對(duì)于行政法規(guī)的審查（終審）權(quán)設(shè)定在最高人民法院，對(duì)行政規(guī)章（部門(mén)規(guī)章和政府規(guī)章）的審查（終審）權(quán)可以設(shè)定在高級(jí)人民法院。依據(jù)這樣的定位再來(lái)安排相關(guān)案件的審級(jí)，并對(duì)現(xiàn)行的上訴、抗訴、申訴、移送、提審等制度作出調(diào)整，以利用其功能，保證存在行政法規(guī)合法性爭(zhēng)議的案件能夠到達(dá)最高人民法院作最終審查，保證存在行政規(guī)章合法性爭(zhēng)議的案件能夠到達(dá)高級(jí)人民法院作最終審查。