呂玉贊

內(nèi)容摘要：法律修辭方法的選擇是法律修辭運(yùn)用的首要前提。為在案件說理實(shí)現(xiàn)有效的法律修辭，法律修辭方法首先要從案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行初步的選擇，然后還要結(jié)合案件可能構(gòu)成的論辯前提體系再次進(jìn)行篩選和確定。甘露案再審判決書雖然作為最高人民法院頒布的參照性案例，其為裁判說理選擇的法律修辭方法既脫離案件的爭(zhēng)議點(diǎn)，也嚴(yán)重肢解了其論辯前提體系可能具有的指引和規(guī)范作用。

關(guān)鍵詞：法律修辭方法 案件爭(zhēng)議點(diǎn) 甘露案 參照性案例

一、問題的引出

《最高人民法院公報(bào)案例》2012年第7期刊發(fā)了最高法院對(duì)甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導(dǎo)性案例，但作為最高法院審判委員會(huì)討論通過的、最高人民法院以公報(bào)方式公開發(fā)布的典型案例和參照性案例，對(duì)下級(jí)法院相似案件的審判仍具有事實(shí)上的先例約束力，對(duì)下級(jí)法院法律修辭的運(yùn)用也具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性和引導(dǎo)性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現(xiàn)了一些問題，它脫離該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴(yán)重肢解該案的論辯前提可能構(gòu)成的體系性結(jié)構(gòu)。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規(guī)范性學(xué)說，對(duì)我國(guó)目前的法律修辭學(xué)而言具有重要的實(shí)踐指引和理論構(gòu)造意義。

法律修辭方法的選擇或發(fā)現(xiàn)屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發(fā)明”。西塞羅曾經(jīng)對(duì)之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發(fā)現(xiàn)那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個(gè)人的理由變得比較可信?！?〔1 〕為了實(shí)現(xiàn)開題，亞里士多德認(rèn)為，修辭者需要同時(shí)動(dòng)用藝術(shù)性的手段和非藝術(shù)性的手段。前者可以細(xì)分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術(shù)本身，而是來自于修辭藝術(shù)之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認(rèn)為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態(tài)度以及修辭學(xué)總結(jié)的方法和技藝?！? 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關(guān)鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時(shí)訴諸于個(gè)案爭(zhēng)議點(diǎn)的甄別和分析以及個(gè)案論辯前提體系的整理和構(gòu)造，其中前者屬于藝術(shù)性的手段，后者屬于非藝術(shù)性的手段。

二、從案件的爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實(shí)與他人或自己的爭(zhēng)議，這構(gòu)成了其兩種基本的爭(zhēng)議點(diǎn)：法律爭(zhēng)議點(diǎn)和事實(shí)爭(zhēng)議點(diǎn)。〔3 〕法學(xué)的概念和命題必須以特殊的方式與所爭(zhēng)論問題保持聯(lián)系，只能從問題出發(fā)來加以理解，也只能被賦予與問題保持關(guān)聯(lián)的涵義。案件的爭(zhēng)議點(diǎn)具有相應(yīng)的論題學(xué)功能，能夠變成“修辭發(fā)明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學(xué)和二介論題學(xué)范圍內(nèi)指導(dǎo)如何尋找解釋問題的觀點(diǎn)，并能充當(dāng)進(jìn)入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)對(duì)法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)可分為法律實(shí)體維度上權(quán)利和義務(wù)的分配性爭(zhēng)議（簡(jiǎn)稱為權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭(zhēng)議（簡(jiǎn)稱為解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據(jù)西塞羅的觀點(diǎn)，解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)可析分為：文字和意義關(guān)系爭(zhēng)議、法律之間的沖突爭(zhēng)議、文字歧義爭(zhēng)議、類比推理爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議?！? 〕根據(jù)法律修辭學(xué)與其他法律方法的適用性關(guān)系，法律爭(zhēng)議點(diǎn)不能徑直呈現(xiàn)為“法律與規(guī)范的目光往返”問題，它會(huì)遭遇法律解釋、法律發(fā)現(xiàn)、法律推理等對(duì)事實(shí)與詞語對(duì)應(yīng)關(guān)系的初步加工和處理。如果它們一經(jīng)適用便確定了法律詞語的核心語義或規(guī)范與事實(shí)的涵攝關(guān)系，則這些語義和涵攝關(guān)系可直接轉(zhuǎn)化為法律修辭論證的起點(diǎn)和前提，“修辭發(fā)明”就會(huì)告一段落，接著就該“修辭論證”出場(chǎng)了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭(zhēng)議點(diǎn)，反而因此導(dǎo)入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發(fā)明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭(zhēng)議點(diǎn)作為進(jìn)一步的論辯主題，并進(jìn)而選擇相應(yīng)的法律修辭方法進(jìn)行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進(jìn)而為有效的案件說理指引一個(gè)明確的方向。

鑒于權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)和解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對(duì)象（甘露為一方，暨南大學(xué)、廣州市天河區(qū)法院、廣州市中級(jí)法院和廣東省高級(jí)法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭(zhēng)議點(diǎn)可作如下分析和整理。

（一）權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)：

1.甘露一方的權(quán)益性主張

甘露請(qǐng)求撤銷原審判決并撤銷開除學(xué)籍決定，責(zé)令暨南大學(xué)重新作出具體行政行為或直接將開除學(xué)籍決定變更為其他適當(dāng)?shù)奶幏?，同時(shí)賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費(fèi)用和因喪失學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學(xué)等一方的權(quán)益性主張

a.暨南大學(xué)主張，給予甘露開除學(xué)籍處分。請(qǐng)求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請(qǐng)求。b.天河區(qū)法院主張，維持開除學(xué)籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學(xué)認(rèn)為甘露違規(guī)行為屬情節(jié)嚴(yán)重，主要證據(jù)充分，甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學(xué)處理程序并未影響甘露行使法定權(quán)利，甘露認(rèn)為開除學(xué)籍決定程序違法的主張缺乏依據(jù)，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請(qǐng)通知，駁回其再審申請(qǐng)。

3.雙方的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

通過總結(jié)雙方的權(quán)益性法律主張甘露案再審判決的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)在于：甘露因其考試行為是否應(yīng)被開除學(xué)籍或給予其他類型的處分？即暨南大學(xué)的開除學(xué)籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權(quán)或其他權(quán)益損失？天河區(qū)法院的初審判決、廣州中級(jí)法院的上訴判決以及廣東省高級(jí)法院的再審駁回是否正確、適當(dāng)和合理？

（二）解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現(xiàn)象屬實(shí)。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進(jìn)行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀(jì)律，應(yīng)按違反考試紀(jì)律的規(guī)定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀(jì)行為。暨南大學(xué)依此給予開除學(xué)籍處分，犯了認(rèn)定事實(shí)不清、適用國(guó)家法律不當(dāng)、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯(cuò)誤。

2.暨南大學(xué)等一方的解釋性主張

a.暨南大學(xué)解釋，學(xué)期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學(xué)習(xí)期間研究成果的一部分。甘露連續(xù)兩次的抄襲行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》以及《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》，應(yīng)按照《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)的規(guī)定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的”，仍可給予甘露開除學(xué)籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯(cuò)誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節(jié)嚴(yán)重。甘露認(rèn)為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)

通過總結(jié)和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？這三種法律規(guī)定是否同時(shí)適用于甘露的行為而發(fā)生法律競(jìng)合？這屬于法律爭(zhēng)議點(diǎn)中的“法律之間的沖突爭(zhēng)議、文字歧義爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》中關(guān)于開除學(xué)籍規(guī)定所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”，即暨南大學(xué)作出的開除學(xué)籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關(guān)于不確定法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”的“文字爭(zhēng)議和定義爭(zhēng)議”，而且涉及對(duì)甘露行為如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷的爭(zhēng)議。最后，之所以會(huì)出現(xiàn)上述法律爭(zhēng)議點(diǎn)，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進(jìn)行限縮解釋或縮小解釋認(rèn)為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條規(guī)定的“違反考核紀(jì)律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學(xué)同樣采取文義解釋方法辯駁，學(xué)期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學(xué)習(xí)期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規(guī)定。其進(jìn)而借助倫理解釋和類比推理認(rèn)為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)內(nèi)含的兜底條款“其他作弊行為嚴(yán)重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認(rèn)為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭(zhēng)議構(gòu)成了解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)中的法律方法爭(zhēng)議點(diǎn)。

在衡量基準(zhǔn)和衡量方法上，甘露以其受教育權(quán)為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為自己的行為并非嚴(yán)重違反“考核紀(jì)律”或嚴(yán)重作弊的行為，僅是一般的考試違紀(jì)行為。而暨南大學(xué)以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為裁量基礎(chǔ)認(rèn)為，甘露連續(xù)兩次的抄襲行為是對(duì)相關(guān)規(guī)定的嚴(yán)重違反，喪失了作為一名學(xué)生所應(yīng)具有的道德品質(zhì)，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴(yán)重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅性為衡量基準(zhǔn)認(rèn)為，甘露違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭(zhēng)議點(diǎn)

針對(duì)個(gè)案的法律論辯必須根據(jù)案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)選擇相關(guān)性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運(yùn)用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發(fā)點(diǎn)，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內(nèi)心的獨(dú)白。修辭學(xué)意義上的相關(guān)性強(qiáng)調(diào)論證內(nèi)容和修辭語境的語用關(guān)系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭(zhēng)議點(diǎn)論辯的修辭方法和論辯技巧?！? 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)，但僅是遵照我國(guó)裁判文書的格式化程式對(duì)法律爭(zhēng)議點(diǎn)粗糙的勾勒和描述，而并沒有規(guī)整和總結(jié)該案爭(zhēng)議點(diǎn)的性質(zhì)、類型和發(fā)生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對(duì)本案核心的法律爭(zhēng)議點(diǎn)而言并不具有充足的相關(guān)性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學(xué)之間行政法上的權(quán)益性法律爭(zhēng)議，而且需要協(xié)調(diào)甘露一方和暨南大學(xué)等另一方之間的解釋性法律爭(zhēng)議。再審判決書也需要同時(shí)將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當(dāng)事人作為說服對(duì)象。

通過上述法律爭(zhēng)議點(diǎn)的分析和整理，我們發(fā)現(xiàn)，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴(yán)重的作弊”或“違反考試紀(jì)律規(guī)定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達(dá)到了開除學(xué)籍所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據(jù)的文義解釋、倫理解釋、擴(kuò)大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準(zhǔn)和衡量方法哪一個(gè)更為正確、合理而被應(yīng)適用？

甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對(duì)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（5）項(xiàng)中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴(yán)重”分別進(jìn)行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進(jìn)行的補(bǔ)強(qiáng)論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形”。但根據(jù)上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭(zhēng)議點(diǎn)：（1）即使甘露的行為在法律解釋構(gòu)造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第（4）項(xiàng)中的兜底條款“其他嚴(yán)重的作弊”涵括;（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競(jìng)合關(guān)系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產(chǎn)生涵攝關(guān)系;（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條、第16條、第52條、第53條的規(guī)定，若甘露的行為嚴(yán)重違反考核紀(jì)律，仍可被開除學(xué)籍;（4）對(duì)甘露行為違紀(jì)或作弊情節(jié)的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價(jià)值判斷，而是通過將“情節(jié)嚴(yán)重”置換成經(jīng)驗(yàn)性概念后徑直對(duì)之進(jìn)行了限縮解釋，作為說服對(duì)象的各方法律聽眾所分別認(rèn)同、運(yùn)用的衡量方法、衡量基準(zhǔn)在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對(duì)甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)尋求能夠解決相關(guān)論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn)作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學(xué)構(gòu)建。論辯雙方間的解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn)，尤其是法律方法爭(zhēng)議點(diǎn)并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應(yīng)的反駁和回應(yīng)。法律修辭的商談程序和會(huì)話結(jié)構(gòu)要求，修辭者在建構(gòu)自己的法律論辯時(shí)，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應(yīng)反駁和回應(yīng)論辯相對(duì)人可能提出的反對(duì)性論據(jù)。法律論證的論證規(guī)則要求每一個(gè)論證如果受到挑戰(zhàn)必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠(chéng)規(guī)則要求論辯的每一方都應(yīng)該被認(rèn)真對(duì)待，禁止在論辯中使用強(qiáng)力、欺詐以及針鋒相對(duì)的偏見?！? 〕遺憾的是，甘露案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)始終沒有對(duì)其法律修辭方法的選擇和構(gòu)造發(fā)揮相應(yīng)的指引和約束作用。

三、結(jié)合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據(jù)案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)進(jìn)行初步選擇外，還應(yīng)使其與個(gè)案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實(shí)現(xiàn)其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對(duì)自己主張的認(rèn)同，需要使用法律共同體一般接受的觀點(diǎn)作為論辯前提，這些前提包括法律規(guī)則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則?！? 〕Wolfgang Gast認(rèn)為，在法律修辭中，不同類別和性質(zhì)的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學(xué)是一種特殊的操作性前提?！?0 〕法律概念、法律規(guī)范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現(xiàn)形式或內(nèi)在組成部分，具有當(dāng)然的法律效力和聽眾不得任意挑戰(zhàn)的法律權(quán)威，可構(gòu)成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學(xué)原理、一般法理、法律學(xué)說以及部門法學(xué)說等作為有效法的教義性知識(shí)，具有根本的教義學(xué)屬性，能夠生產(chǎn)和提供關(guān)于法律和法律體系的相關(guān)信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關(guān)系和效力結(jié)構(gòu)在案件爭(zhēng)議點(diǎn)之外也會(huì)影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭(zhēng)議點(diǎn)是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關(guān)系是從法教義學(xué)和法律方法論的立場(chǎng)進(jìn)一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協(xié)作和合力將實(shí)現(xiàn)案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒有達(dá)成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時(shí)，它的內(nèi)容及其產(chǎn)生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內(nèi)可接受性的“源泉”。〔12 〕依據(jù)上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規(guī)則形式的論辯前提

a.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條：考核分為考試和考查兩種?？己撕统煽?jī)?cè)u(píng)定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補(bǔ)考，由學(xué)校規(guī)定。b.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16條：學(xué)生嚴(yán)重違反考核紀(jì)律或者作弊的，該課程考核成績(jī)記為無效，并由學(xué)校視其違紀(jì)或者作弊情節(jié)，給予批評(píng)教育和相應(yīng)的紀(jì)律處分。給予警告、嚴(yán)重警告、記過及留校察看處分的，經(jīng)教育表現(xiàn)較好，在畢業(yè)前對(duì)該課程可以給予補(bǔ)考或者重修機(jī)會(huì)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第1款：對(duì)有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評(píng)教育或者紀(jì)律處分。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條：紀(jì)律處分的種類分為：（一）警告;（二）嚴(yán)重警告;（三）記過;（四）留校察看;（五）開除學(xué)籍。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條：學(xué)生有下列情形之一，學(xué)校可以給予開除學(xué)籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的;（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的;（七）屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的。

同時(shí)，由于《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》是完全依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》制定的，且不違背《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相應(yīng)條文的主觀意思，因此，《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》相應(yīng)的規(guī)定也構(gòu)成了甘露案法律規(guī)則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關(guān)涉到甘露的受教育權(quán)問題，因此，憲法關(guān)于國(guó)家尊重和保障公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)條款理應(yīng)成為甘露案的論辯前提。根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，憲法權(quán)利構(gòu)成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關(guān)于公民人權(quán)和受教育權(quán)的相關(guān)規(guī)定可構(gòu)成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國(guó)家尊重和保障人權(quán)。b.《憲法）第46條中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。c.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條：學(xué)生在校期間依法享有下列權(quán)利：（一）參加學(xué)校教育教學(xué)計(jì)劃安排的各項(xiàng)活動(dòng)，使用學(xué)校提供的教育教學(xué)資源;（四）在思想品德、學(xué)業(yè)成績(jī)等方面獲得公正評(píng)價(jià)，完成學(xué)校規(guī)定學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)歷證書、學(xué)位證書;（五）對(duì)學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴;對(duì)學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟;（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。d.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條第2款：學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯(cuò)的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。e.《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第55條：學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。

3.法教義學(xué)形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復(fù)雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學(xué)問題。甘露案再審判決教義學(xué)類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學(xué)自治與強(qiáng)制退學(xué)制度 〔14 〕以及大學(xué)自治與學(xué)生受教育權(quán)之間的平衡問題?！?5 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對(duì)行政自由裁量的約束?！?8 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結(jié)構(gòu)

以上述《憲法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》為文本載體的法律規(guī)則和法律原則及其包括的各種關(guān)鍵的法律概念，共同構(gòu)成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學(xué)知識(shí)是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規(guī)則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點(diǎn)，根據(jù)兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發(fā)生沖突，則應(yīng)按如下原則處理它們的關(guān)系：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結(jié)論的支持性論據(jù)或反對(duì)性論據(jù)，則兩者可作為互補(bǔ)的論辯前提被同時(shí)適用。甘露案涉及的行政法教義學(xué)屬于廣義的行政法范疇，它是以法學(xué)內(nèi)部組織的觀點(diǎn)對(duì)立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細(xì)致、更具解釋性的法律學(xué)說和法學(xué)知識(shí)。它們能為行政法提供一個(gè)透明的結(jié)構(gòu)，促進(jìn)它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動(dòng)態(tài)中保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性。〔21 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結(jié)構(gòu)、論辯前提的選擇在某種意義上都會(huì)受到上述行政法教義學(xué)的規(guī)范性影響?！?2 〕相較于法律規(guī)則和法律原則，法教義學(xué)具有更強(qiáng)的可爭(zhēng)論性和可辯駁性，并且實(shí)證法的狀態(tài)和立法水平也會(huì)影響到法教義學(xué)的一般性效力。因此，修辭者對(duì)法教義學(xué)作為論辯前提具有較強(qiáng)的選擇性和可操作空間。按照上述對(duì)各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結(jié)構(gòu)，但若真正形成裁判規(guī)則意義上的融貫性體系，它們還需要結(jié)合該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)和主要的論辯主題進(jìn)行更加細(xì)致的構(gòu)造和協(xié)調(diào)：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀(jì)律，則可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類可包括開除學(xué)籍。因此，根據(jù)法律規(guī)則間的語義關(guān)系和邏輯結(jié)構(gòu)，甘露仍可被開除學(xué)籍。但《憲法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的相關(guān)法律原則卻構(gòu)成了相反的或反對(duì)性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構(gòu)成開除學(xué)籍的形式要件，但根據(jù)上述法律原則，其行為未必達(dá)到了開除學(xué)籍的實(shí)質(zhì)要件，懸疑的問題是如何對(duì)甘露的違紀(jì)或作弊情節(jié)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國(guó)行政法教義學(xué)發(fā)展出的相應(yīng)法律學(xué)說和法學(xué)知識(shí)的接受和吸納狀態(tài)進(jìn)行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學(xué)籍可獲取多種平行的法律規(guī)則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀(jì)律或作弊”，可給予相應(yīng)的紀(jì)律處分，而紀(jì)律處分的種類又包括開除學(xué)籍。因此，甘露可被開除學(xué)籍;第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重”，可被開除學(xué)籍處分;第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴(yán)重的”行為，可被開除學(xué)籍;第四，因甘露“屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改”，也可被開除學(xué)籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對(duì)性論辯前提，而且法律規(guī)則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國(guó)目前的行政法教義學(xué)知識(shí)。

綜上所述，在是否“開除學(xué)籍”的論辯上，共有五種平行的法律規(guī)則鏈條構(gòu)成的論辯前提，而且每一種規(guī)則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰(zhàn)，同時(shí)不同的行政法教義學(xué)可供相應(yīng)的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內(nèi)在協(xié)調(diào)、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

甘露案的再審判決沒有根據(jù)上述的論辯前提體系選擇和安排相應(yīng)的法律修辭方法，反而通過肢解各種論辯前提之間的體系性關(guān)系而隨意選取了一種法律規(guī)則形式的論辯前提，并試圖借助限縮解釋來迎合其“前見”和法律感早已鎖定的裁判結(jié)論?！?3 〕最高人民法院的法官在該再審判決中通過不余遺力地對(duì)“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節(jié)嚴(yán)重”同時(shí)進(jìn)行縮小解釋來極力否認(rèn)甘露的行為屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形，并透過將甘露提交論文的課程類型解釋成課程考核的“考查”對(duì)之進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充論證或輔助論證。但根據(jù)甘露案的論辯前提體系，甘露被開除學(xué)籍具有五種不同形式的規(guī)則類別的論辯前提，它們?cè)谶壿嬯P(guān)系上的平行性或并列性決定了對(duì)其中任一論辯前提的反駁并都不能否定其他前提進(jìn)入論辯的可能性。即使甘露的行為不屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”或無法滿足其“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，但仍有其他四種論辯前提為“開除學(xué)籍”的行政處罰提供法律規(guī)則上的理由。甘露案的再審法官雖然認(rèn)識(shí)到了甘露參加的課程可定性為“考查”的課程考核，但卻沒有認(rèn)識(shí)到違反考核紀(jì)律仍可被開除學(xué)籍。根據(jù)甘露案的論辯前提體系，最高人民法院的再審法官在法律修辭方法的選擇上合理的做法應(yīng)是：承認(rèn)五種規(guī)則鏈條作為論辯前提的可能性以及它們間的法律競(jìng)合關(guān)系，但要認(rèn)真審視前述法律原則形式的論辯前提與這些法律規(guī)則的價(jià)值性沖突，然后選擇針對(duì)法律沖突的修辭規(guī)則以及其他法律修辭規(guī)則，如文義論辯規(guī)則、目的論辯規(guī)則和結(jié)果論辯規(guī)則 〔24 〕一一解決這些法律沖突和法律爭(zhēng)議點(diǎn)，而不可徑直選取一種規(guī)則形式的論辯前提，試圖僅透過文義解釋、目的解釋來敷衍和修飾其“先入為主”認(rèn)定的裁判結(jié)論。其他論辯前提的存在以及它們之間的體系性關(guān)系，決定了本案的法律修辭方法應(yīng)該有更大的選擇范圍和適用種類。

四、結(jié) ?語

甘露案再審判決在法律修辭方法的選擇上完全放棄了該案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)和論辯前提體系可能具有的指引和限定作用，從而該案對(duì)法律修辭方法的選擇在總體上是盲目的、缺乏計(jì)劃的。案件說理在法律修辭方法上的合理選擇無法脫離案件的爭(zhēng)議點(diǎn)和論辯前提體系中的任何一個(gè)，兩者的合力和聯(lián)結(jié)才能實(shí)現(xiàn)法律修辭方法的有效選擇。在某種意義上，它們都屬于修辭發(fā)明或修辭發(fā)現(xiàn)層面的技術(shù)，它們是一般意義上的論題學(xué)或開題術(shù)在法律修辭領(lǐng)域的具體化和精致化，而且為了實(shí)現(xiàn)法教義學(xué)與個(gè)案語境、修辭發(fā)明與修辭論證的有效銜接，案件爭(zhēng)議點(diǎn)及論辯前提體系的分析和構(gòu)造需要更多法律體系元素的加入和運(yùn)作。只有如此，才能真正為案件說理法律修辭方法的選擇提供一個(gè)合理的、規(guī)范性的和有約束力的指引。