摘 要：為了適應(yīng)社會生活的需要，全國人大及其常委會曾多次作出授權(quán)立法決定（決議），但《憲法》并沒有授權(quán)立法的相關(guān)規(guī)定，《立法法》對此規(guī)定得也比較粗糙。雖然有些決定（決議）在實踐上有一定的合理性與必要性，但合憲性不足。本文認(rèn)為，在實施依法治國方略的今天，任何違憲行為都應(yīng)該得到糾正，以維護憲法的嚴(yán)肅性。

關(guān) 鍵 詞：授權(quán)立法；立法權(quán)限；合憲性

中圖分類號：D921 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0062-08

收稿日期：2015-06-10

作者簡介：孫首燦（1981—），男，山東菏澤人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生，研究方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。

授權(quán)立法在當(dāng)今世界上屬于普遍現(xiàn)象，但“中國式”的授權(quán)立法并不多見。全國人大及其常委會通過授權(quán)決定（決議）的方式授予國務(wù)院或地方行政機關(guān)廣泛的立法權(quán)力，學(xué)界通常稱此種模式為“概括授權(quán)”， 即授權(quán)立法的范圍廣、內(nèi)容多、期限長，而世界各國普遍實行的是一事一授權(quán)或單項授權(quán)制度。[1]對于法律的制定，《立法法》有嚴(yán)格的程序規(guī)定，但對于授權(quán)決定（決議）的做出卻沒有法定的程序。然而，該決定（決議）卻是其他機關(guān)立法權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，對于社會生活影響的廣度和深度都遠超過一般的立法。如此重大的決定在缺乏相應(yīng)規(guī)范的情況下很容易出現(xiàn)“合法性”危機，影響我國法治化的進程。本文在分析全國人大及其常委會授權(quán)立法決定（決議）合憲性的基礎(chǔ)上，對于有違憲嫌疑的授權(quán)決定（決議）提出合適的解決路徑。

根據(jù)學(xué)界的通說，違憲有廣義和狹義之分。廣義的違憲包括所有的違法行為，因為所有法律都是依憲法制定；狹義的違憲僅包括違反憲法規(guī)定的行為。本文將違憲界定為“狹義”。由于憲法條文的原則性、概括性、抽象性，僅看條文難以識別違憲行為，需要通過是否違背憲法精神進行判斷，因此“違反憲法，包括違反憲法的規(guī)定、原則和精神”，[2]不應(yīng)局限于與憲法條文的規(guī)定不相符。

一、全國人大授權(quán)立法的權(quán)限

全國人大的權(quán)限主要集中規(guī)定在《憲法》第62條。但從該條第（一）項到第（十四）項來看并沒有規(guī)定全國人大擁有授權(quán)立法的權(quán)力，那么，授權(quán)立法是否包括在第（十五）項，即“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”之中呢？筆者認(rèn)為，憲法之所以規(guī)定兜底條款是和憲法規(guī)范本身的屬性分不開的。憲法規(guī)范是具有高度概括性和富有彈性的規(guī)范體系，憲法規(guī)范在調(diào)整社會生活時不可能規(guī)定所有的社會生活領(lǐng)域，規(guī)范結(jié)構(gòu)本身留給社會生活一定的空間，使憲法與社會有磨合的余地。[3]那么，全國人大是否可以依此進行擴權(quán)，把憲法沒有明確規(guī)定的權(quán)力，如授權(quán)立法權(quán)囊括在兜底條款之中。

從世界范圍來看，授權(quán)立法是19世紀(jì)末出現(xiàn)的，是西方步入“行政國家”后的產(chǎn)物。一般認(rèn)為，授權(quán)立法是立法機關(guān)將自身的部分立法權(quán)授予行政機關(guān)行使。在英國，“授權(quán)立法又稱為次級立法，是指行政機關(guān)根據(jù)議會授權(quán)制定的各種行政管理法規(guī)?！盵4]在美國，“授權(quán)立法是指當(dāng)代行政機關(guān)頒布具有法律效力的規(guī)章。授權(quán)立法權(quán)則是頒布這些規(guī)章的權(quán)力，是行政機關(guān)行使從屬的立法職權(quán)?！盵5]究其原因，授權(quán)立法在很大程度上緣于立法機關(guān)的“不得已”。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，專業(yè)性、技術(shù)性等問題大量涌現(xiàn)，立法者不可能對所有的領(lǐng)域都熟知。為了有效地解決這些問題，使立法更科學(xué)、合理，立法機關(guān)不得不授予其他機關(guān)（主要是行政機關(guān)）行使立法權(quán)力，把本應(yīng)由自己行使的權(quán)力交由其行使。此外，經(jīng)濟的發(fā)展和市場交換的擴大，導(dǎo)致社會生活對法律的需求增加，而立法機關(guān)的法律“供給”能力卻嚴(yán)重不足，為了避免某些領(lǐng)域出現(xiàn)法律缺位，也需要授予其他機關(guān)立法權(quán)，以填補立法空白。授權(quán)立法的出現(xiàn)沖擊了傳統(tǒng)的“三權(quán)分立”制度，導(dǎo)致了行政權(quán)的擴張，也使西方支持傳統(tǒng)代議民主制的學(xué)者對此表示了憂慮，但卻拿不出更好的解決辦法。然而授權(quán)立法以其靈活性和及時性等優(yōu)勢能夠較快地適應(yīng)環(huán)境的變化，有效彌補議會立法的缺陷，成為一種現(xiàn)實的需要而在世界范圍內(nèi)迅速得以擴張。

我國授權(quán)立法出現(xiàn)的比較晚，是改革開放之后的產(chǎn)物。1978年以后，我國開始了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟的高速發(fā)展使我國面臨與西方國家同樣的問題，即對立法的數(shù)量和質(zhì)量均提出了更高的要求。而我國立法機關(guān)從立法的專業(yè)性到工作時間上都遠不如西方國家，因此，難以完成繁重的立法任務(wù)，授權(quán)立法便成為現(xiàn)實需要。從《憲法》的規(guī)定來看，我國一直在擴大立法主體的范圍。1954年和1975年《憲法》僅規(guī)定了全國人大的立法權(quán)，其他國家機關(guān)包括全國人大常委會都沒有立法權(quán)。1978年《憲法》在全國人大擁有立法權(quán)的基礎(chǔ)上，增加了民族自治地方的自治機關(guān)的立法權(quán)力。1982年《憲法》在中央層面規(guī)定了全國人大及其常委會行使立法權(quán)的同時，規(guī)定了國務(wù)院的職權(quán)立法權(quán)，并為授權(quán)立法預(yù)留了空間。在地方層面則規(guī)定省級地方人大及其常委會和自治地方人大的立法權(quán)。與我國頒布的前三部憲法相比，1982年《憲法》改變了我國立法權(quán)相對集中、壟斷的局面，順應(yīng)了時代潮流和現(xiàn)實需求，拓寬了立法主體。

當(dāng)上述立法主體仍不能滿足現(xiàn)實立法需求時，授權(quán)其他機關(guān)進行立法的權(quán)力就理所當(dāng)然地成了“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”，即應(yīng)納入《憲法》第62條有關(guān)全國人大職權(quán)的兜底款項中。《憲法》有關(guān)國務(wù)院的職權(quán)同樣有兜底條款的規(guī)定，即第89條第（十八）項規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)”。把這兩條兜底款項結(jié)合起來便可以推出全國人大擁有授予國務(wù)院進行立法的職權(quán)。因此，全國人大對于國務(wù)院做出的授權(quán)立法決定是合憲的。

從全國人大行使立法授權(quán)的情況來看，1985年全國人大頒布了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》，這是1982年《憲法》頒布之后全國人大的第一個授權(quán)立法決定。從上面的論述來看，這個授權(quán)決定是合憲的。然而，我國的授權(quán)立法還有自身的特色，不僅包括中央立法機關(guān)對于中央行政機關(guān)的授權(quán)，還包括中央立法機關(guān)對于地方立法機關(guān)及地方行政機關(guān)的授權(quán)。[6]如1988年全國人大通過《關(guān)于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議》授權(quán)海南省人大及其常委會制定在海南省經(jīng)濟特區(qū)實施的法規(guī)。全國人大分別于1994年和1996年通過《關(guān)于授權(quán)廈門市人大及其常委會和廈門市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在廈門經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》和《關(guān)于授權(quán)汕頭市和珠海市人大及其常委會、人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在各自的經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》，授權(quán)廈門市、汕頭市和珠海市制定在經(jīng)濟特區(qū)實施的法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力。

那么，這些立法授權(quán)是否合憲就牽涉到國家機關(guān)行使憲法規(guī)定的職權(quán)之外的行為算不算違憲的問題。即使認(rèn)為授權(quán)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會或政府立法屬于“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”（《憲法》第62條），但《憲法》中卻沒有將特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會或政府列為被授權(quán)對象的規(guī)定。按照法治國家的基本原理，對于公權(quán)力機關(guān)而言，“法無明文規(guī)定即禁止”，即使是最高權(quán)力機關(guān)也不例外，因為《憲法》的作用就在于通過限制國家機關(guān)的權(quán)力保障公民的權(quán)利。對于立法機關(guān)的限制而言，就在于防止“多數(shù)人的暴政”。因此，全國人大在沒有憲法和法律依據(jù)的情況下做出對于經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會或政府的授權(quán)立法決定，超越了其法定職權(quán)，有違憲的嫌疑。

由于全國人大擁有立法權(quán)，是否可以通過自行制定法律授予自己授權(quán)立法的權(quán)力涉及全國人大的立法是否必須要有憲法明確依據(jù)的問題。從我國的政治體制來看，我國實行的是民主集中制，是單一制國家，在中央層面，全國人大為最高權(quán)力機關(guān)，其他所有機關(guān)由其產(chǎn)生，對其負(fù)責(zé)；在中央和地方的關(guān)系上，地方的權(quán)力來源于中央的授予，地方必須服從中央。因此，對于全國人大的唯一限制便是《憲法》和其自行制定的法律。按照單一制憲法對于立法的作用在于“限制而非授權(quán)”[7]的原則，全國人大通過立法進行自我授權(quán)并非必須先有憲法授權(quán)，只要保證規(guī)定授權(quán)立法的法律不和《憲法》相沖突即可。從是否合憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)來說一般適用“合憲推定原則”，即當(dāng)判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據(jù)認(rèn)定其違憲時應(yīng)盡可能推定其合憲，既使存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時不宜宣布其違憲。[8]《憲法》的作用在于規(guī)范立法，保證法律體系的協(xié)調(diào)一致，并非要求所有法律條款都要從憲法規(guī)范中找到依據(jù)。因此，全國人大通過立法的方式自我授權(quán)，就解決了今后行使授權(quán)立法權(quán)的違憲性問題。

2000年頒布的《立法法》對于全國人大的授權(quán)立法權(quán)限進行了規(guī)定，可以看作是全國人大的自我授權(quán)。該法第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要……?！钡?5條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！贝撕?，全國人大對于國務(wù)院和經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會的立法授權(quán)有了明確的法律依據(jù)。但此前的授權(quán)立法決定是否認(rèn)為《立法法》出臺之后就合法了，這涉及《立法法》有無溯及力的問題。按照法律適用的規(guī)則，法律一般沒有溯及力，特殊情況下除外，2000年的《立法法》對此有明確的規(guī)定。但從立法的本意來講，制定法律的目的在于保障公眾利益，維護社會秩序，這就涉及到利益權(quán)衡問題。并且，改革還要打破舊有的條條框框，在法制還不健全，人們法制意識淡薄的情況下，出于現(xiàn)實的需要，違法改革的情況并不少見，一般的解決辦法是：如果改革的收益大于成本，就修改法律，“事后”予以合法化。從2015年《立法法》的修改情況來看，一方面賦予所有設(shè)區(qū)市的立法權(quán)，另一方面限定了立法范圍。對于原有立法權(quán)的設(shè)區(qū)市的已有立法，超出新規(guī)定事項范圍的作出了“繼續(xù)有效”的規(guī)定。此項修改的立法意圖明顯可以看出在于確保之前立法的穩(wěn)定性。依此類推，2000年《立法法》關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定也應(yīng)視為是對先前違法授權(quán)行為的一種補救，同樣在于確保之前授權(quán)立法的穩(wěn)定性。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《立法法》關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定對于之前的授權(quán)立法行為具有溯及力。

然而，關(guān)于全國人大對特區(qū)所在地的省、市政府的立法授權(quán)問題，2015年新修改的《立法法》沿襲了2000年的規(guī)定，對此沒有明確。根據(jù)“明示其一即排除其他”的基本法律解釋規(guī)則，應(yīng)推定全國人大無權(quán)對其進行立法授權(quán)。盡管2015年新修改的《立法法》有“已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效”的規(guī)定，但其指向是之前有規(guī)章制定權(quán)的政府所制定的規(guī)章。特區(qū)法規(guī)、規(guī)章和地方政府法規(guī)、規(guī)章有很大的不同，其在不違背法律和行政法規(guī)原則的前提下可以進行變通規(guī)定。由于全國人大對于特區(qū)所在地的省、市政府沒有授權(quán)立法權(quán)，廈門市、汕頭市和珠海市政府至今仍缺乏特區(qū)規(guī)章制定權(quán)，其先前依據(jù)全國人大的授權(quán)決定所制定的“特區(qū)規(guī)章”從開始就缺乏合法性，不能納入“規(guī)章”范圍。因此，不能認(rèn)為2015年新修改的《立法法》已對此類“規(guī)章”進行了“事后”合法化。

二、全國人大常委會授權(quán)立法的權(quán)限

關(guān)于全國人大常委會的權(quán)限主要集中規(guī)定在《憲法》第67條。從該條第（一）項到第（二十）項來看，《憲法》并未明確全國人大常委會的授權(quán)立法權(quán)，那么，第（二十一）項“全國人民代表大會授予的其他職權(quán)”中是否包含授權(quán)立法權(quán)。從全國人大對于其常委會的授權(quán)情況來看只有兩次，分別是1955年授權(quán)全國人大常委會制定單行法規(guī)的決議和1959年授權(quán)全國人大常委會修改法律的決議。這是在1954年《憲法》只規(guī)定全國人大擁有立法權(quán)的情況下授予全國人大常委會部分立法權(quán)和法律修改權(quán)，但并沒有授予全國人大常委會授權(quán)立法權(quán)。2000年全國人大制定的《立法法》第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要……”可以看作是全國人大通過法律的形式對于全國人大常委會的授權(quán)立法權(quán)進行了規(guī)定，但僅限于對于國務(wù)院的立法授權(quán)。

從全國人大常委會實際行使的授權(quán)立法權(quán)來看，在2000年《立法法》頒布之前，全國人大常委會曾多次對國務(wù)院作出授權(quán)決定，如1983年的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院對職工退休退職辦法進行部分修改和補充的決定》和1984年的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制和發(fā)布試行有關(guān)稅收條例（草案）的決定》。這些決定在2000年之前是沒有法律依據(jù)的，根據(jù)職權(quán)法定的原則，全國人大常委會的授權(quán)立法決定有超越職權(quán)的嫌疑。2000年之后，應(yīng)該認(rèn)為是《立法法》對該類授權(quán)決定的事后合法化。除此之外，全國人大常委會還多次對經(jīng)濟特區(qū)進行授權(quán)立法。如1981年的《關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)的決議》和1992年的《關(guān)于授權(quán)深圳市人大及其常委會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)實施的決定》。這些決議（決定）都是在2000年《立法法》頒布之前做出的，既沒有《憲法》依據(jù)，也沒有《立法法》的明確授權(quán)，因此，全國人大常委會有越權(quán)嫌疑。2000年之后，由于《立法法》并沒有規(guī)定特區(qū)所在地的省、市政府的授權(quán)立法問題，因此，深圳市政府依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)立法決定享有的特區(qū)規(guī)章制定權(quán)仍是于法無據(jù)，依此制定的規(guī)章也有違憲的嫌疑。至于廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)決定所制定的特區(qū)法規(guī)至今是否屬于違憲，還要看全國人大常委會是否能夠行使全國人大的職權(quán)。2000年之后，全國人大獲得了授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會進行立法的權(quán)力，其之前的授權(quán)立法決定的合法性獲得了《立法法》的“追認(rèn)”。因此，如果全國人大常委會能夠行使全國人大這一職權(quán)的話，那么，全國人大常委會對經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會的授權(quán)立法決定便同樣獲得了《立法法》的“追認(rèn)”，依此決定所制定的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)便是合憲的。

從全國人大和全國人大常委會的關(guān)系來看，通說認(rèn)為，“全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，是經(jīng)常行使國家權(quán)力的國家權(quán)力機關(guān)，是行使國家立法權(quán)的機關(guān)，是中華人民共和國最高權(quán)力機關(guān)的組成部分。”[9]因此，從整體和部分的關(guān)系來看，全國人大理所當(dāng)然地可以行使其組成部分——全國人大常委會的權(quán)力，但全國人大常委會卻不能必然行使其上級組織——全國人大的權(quán)力。對于公權(quán)力主體而言，適用“權(quán)力不能推定”原則，即對于權(quán)力來說不能進行權(quán)力推定，不能認(rèn)為在沒有法律依據(jù)的情況下為了權(quán)力行使的方便而認(rèn)為權(quán)力主體應(yīng)當(dāng)享有法律沒有規(guī)定的權(quán)限。[10]全國人大常委會只能在憲法、法律規(guī)定的權(quán)限和全國人大授予的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，如果沒有全國人大的明確授權(quán)就不可以行使全國人大的權(quán)力。因此，在全國人大對其常委會至今沒有明確授權(quán)的情況下，全國人大常委會對于廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會的立法授權(quán)即有違憲的嫌疑。盡管《立法法》（2015年）第72條第6款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效?！钡缤鲜?，由于全國人大常委會對于特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會沒有授權(quán)立法權(quán)，廣東省、福建省和深圳市人大及其常委會至今仍缺乏特區(qū)法規(guī)制定權(quán)，其先前依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)決定所制定的“特區(qū)法規(guī)”，從開始就缺乏合法性，不能納入“法規(guī)”的范圍。因此，不能認(rèn)為2015年新修改的《立法法》已對此類“法規(guī)”進行了“事后”合法化。

三、關(guān)于違憲授權(quán)立法決定（決議）的思考

綜上所述，全國人大對于國務(wù)院的授權(quán)立法是合憲的，全國人大對于經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會的立法授權(quán)和全國人大常委會對于國務(wù)院的立法授權(quán)，雖然在做出時有違憲嫌疑，但2000年頒布的《立法法》對此進行了合法化，據(jù)此所制定的法規(guī)、規(guī)章便獲得了合憲性“追認(rèn)”。然而，全國人大對于經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市政府的立法授權(quán)以及全國人大常委會對于經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會或政府的立法授權(quán)，不但在決定（決議）作出之時有違憲嫌疑，而且依據(jù)該決定（決議）所制定的特區(qū)法規(guī)、規(guī)章至今仍具有違憲的嫌疑。筆者認(rèn)為，對于上述違憲行為，存在如下的解決路徑：

（一）置之不理，使違憲行為繼續(xù)有效

我國沒有建立起有效的違憲審查制度，對于違憲問題的討論僅僅停留在學(xué)理上，在實踐層面難以提出并解決違憲問題，迄今為止沒有任何法律或行為因為違憲而被撤銷。就憲政體制而言，全國人大及其常委會是憲法監(jiān)督機關(guān)，然而其自身又是授權(quán)立法行為的作出者，對此類行為進行監(jiān)督，難免有“自己做自己法官”的嫌疑。但依法治國的關(guān)鍵在于依憲治國，如果不能建立起有效的違憲審查制度，制止各種違憲行為，憲法的權(quán)威就無法樹立，建立社會主義法治國家無疑是空談。因此，當(dāng)違憲行為出現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)采取措施及時解決，以避免違憲現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為合法社會生活的具體內(nèi)容。[11]置之不理，使有違憲嫌疑的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章繼續(xù)有效的做法是和法治中國建設(shè)目標(biāo)不相容的。

（二）廢除全國人大及其常委會的違憲授權(quán)立法決定

這種處理辦法最直接有效，雖然能夠保障憲法的權(quán)威，但負(fù)面效應(yīng)較大。從全國人大及其常委會授權(quán)立法決定的涉及面而言，多個經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章都是依此制定的。如果授權(quán)立法決定被廢除，那么以此為據(jù)的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章也就成了無源之水，無本之木，必然也要隨之廢除。我國經(jīng)濟特區(qū)的制度環(huán)境主要是靠經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章所支撐的，如果這些法規(guī)、規(guī)章被廢除，那么整個經(jīng)濟特區(qū)的制度框架勢必坍塌，特區(qū)也將不復(fù)存在，這無疑會阻礙經(jīng)濟建設(shè)和改革開放的步伐。

在處理改革與法治的關(guān)系上，長期以來，我國奉行改革先行，法治跟進的原則，即“改革先行，待條件成熟，成果顯現(xiàn)后，以法律形式將改革的成果固定下來”。對于經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法也是這種思維之下的產(chǎn)物。盡管全國人大及其常委會的做法有違憲的嫌疑，但就目前而言，特區(qū)法規(guī)、規(guī)章的存在無疑是必要的。為了維護國家利益或國家理性價值的需要，對有些與憲法沖突但仍有現(xiàn)實需要的法律規(guī)范可以暫時不宣布其違憲，不以違憲論處。對于有些違憲的法律通常不宜溯及既往，以防止法律真空的出現(xiàn)，應(yīng)在比較國家利益和違憲危害的基礎(chǔ)上作客觀的評價。[12]因此，廢除全國人大及其常委會的違憲授權(quán)立法決定的做法是不合理的。

（三）修改憲法，明確全國人大及其常委會對于特區(qū)的授權(quán)立法權(quán)

這是通過修憲對授權(quán)立法決定的合法性進行“追認(rèn)”，是和廢除違憲行為相反的另一種做法。從民主憲政制度比較發(fā)達的西方國家來看，其憲法權(quán)威性較高，修改較為困難，因此也比較穩(wěn)定。盡管我國《憲法》對修憲程序規(guī)定得較為嚴(yán)格，但在實際運作中對于憲法的修改并不困難。在中國共產(chǎn)黨作為“領(lǐng)導(dǎo)黨”[13]主導(dǎo)修憲的情況下，歷次修憲均較為順利。從建國至今，我國共頒布了4部憲法并進行了多次修改，存在憲法修改較為頻繁的問題。因為憲法是否具有穩(wěn)定性意義重大，直接關(guān)系到憲法的權(quán)威能否樹立，良好憲政秩序能否形成的問題。[14]因此，雖然修憲是用來解決規(guī)范和現(xiàn)實沖突的方式，但絕不是正常、優(yōu)先的解決方式，應(yīng)該是非常、最后的解決手段。全國人大及其常委會對于特區(qū)的授權(quán)立法問題，在其他手段能夠解決的情況下不能通過修憲的方式尋求解決。何況這種沖突并非是憲法自身不能適應(yīng)社會生活的問題，而是全國人大及其常委會不當(dāng)行使職權(quán)的問題。如果采取修憲手段，就會嚴(yán)重?fù)p害憲法的權(quán)威，等于憲法向權(quán)力低頭，法治的基礎(chǔ)將會被嚴(yán)重削弱。因為憲法的作用在于控制權(quán)力而不是迎合權(quán)力。迎合違憲行為的修憲會使憲法淪為“明目憲法”，即“憲法規(guī)范只是作為一種法的形式起作用，政治過程不受憲法規(guī)范的制約”，[15]其結(jié)果只能是離法治越來越遠。只有使憲法保持相對穩(wěn)定，才能樹立憲法的權(quán)威，依憲治國的目標(biāo)才有可能實現(xiàn)。因此，隨意修憲的行為不可取。

（四）制定或修改法律，賦予全國人大及其常委會相應(yīng)的授權(quán)立法權(quán)

這是通過修改法律的方式“追認(rèn)”違憲行為的合法性。從憲法和法律的關(guān)系而言，在法律不違憲的情況下合法就意味著合憲。就公權(quán)力機關(guān)違憲而言，有些時候并非其行為和憲法規(guī)范相沖突，而是缺乏憲法依據(jù)，違背了憲法精神。因此，可以通過法律授權(quán)的方式，借助“合法化”這個中間環(huán)節(jié)達到合憲的目的。即在不損害憲法穩(wěn)定性的情況下，修改法律可以解決部分違憲問題。相對修改憲法而言，這種方式能夠較好地維護憲法的權(quán)威，對于社會生活的影響較小，是一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的解決方式。

從立法技術(shù)的角度來看，適宜通過修改《立法法》來實現(xiàn)前述授權(quán)立法決定的合法化。因為《立法法》制定時就采取了通過賦予全國人大及其常委會一些授權(quán)立法權(quán)的方式實現(xiàn)了對部分授權(quán)立法決定的“事后”合法化。因此，通過修改《立法法》拓寬授權(quán)立法主體和被授權(quán)立法對象便可以解決前述立法授權(quán)決定的合法化問題。當(dāng)然，我國授權(quán)立法本身存在過于寬泛的問題，因此在修改《立法法》時需要對授權(quán)立法的適用條件加以限制。2015年通過的《立法法》已對此加以規(guī)定，但仍未擴充授權(quán)立法的主體和被授權(quán)對象，沒有解決前述授權(quán)立法決定的合法化問題。因此，建議將《立法法》第74條中的“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會”改為“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會或政府”；將“根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定”改為“根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定”。這樣，所有前述授權(quán)立法決定的違憲問題將得到解決。

從法理上講，授權(quán)立法是指享有立法權(quán)的機關(guān)將本應(yīng)該自己行使的立法權(quán)交由其它機關(guān)行使。因此，授權(quán)所立之法本應(yīng)由何機關(guān)制定才是確定授權(quán)主體的標(biāo)準(zhǔn)，被授權(quán)立法機關(guān)不是劃分授權(quán)主體的標(biāo)準(zhǔn)。[16]因此，享有立法權(quán)才是授權(quán)主體所應(yīng)具備的要件。我國《憲法》和《立法法》規(guī)定立法權(quán)由全國人大及其常委會行使，并規(guī)定了兩者各自的立法權(quán)限：全國人大制定基本法律，全國人大常委會制定基本法律以外的其它法律。關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定等內(nèi)容并非專屬于基本法律規(guī)定的內(nèi)容，全國人大和全國人大常委會都有權(quán)規(guī)定，因此，對于特區(qū)立法的授權(quán)不應(yīng)只有全國人大才能行使，全國人大常委會應(yīng)該具有授權(quán)的權(quán)力。在被授權(quán)對象上，《立法法》沒有承認(rèn)特區(qū)所在地的省、市政府的被授權(quán)者資格，這與現(xiàn)實情況是不相符的。特區(qū)所在地的省、市政府本身具有立法資格，可以根據(jù)法律、法規(guī)制定地方規(guī)章，那么，為了更好地執(zhí)行特區(qū)法規(guī)，亦應(yīng)可以據(jù)此制定特區(qū)規(guī)章。就目前授權(quán)立法的發(fā)展形勢而言，授權(quán)行政機關(guān)進行立法也是社會生活的現(xiàn)實需要。因此，把特區(qū)所在地的省、市政府規(guī)定為被授權(quán)對象沒有什么不妥，特區(qū)規(guī)章的存在本來就是既成事實。既然不予廢除，不如承認(rèn)其合法性，這樣有利于我國法制體系的完整統(tǒng)一。

以修改法律的方式對違憲行為“事后”合法化的做法，在法治國家不應(yīng)該是常態(tài)，而應(yīng)該是不得已而為之的做法。目前，社會主義法制體系已基本建成，因此，應(yīng)該運用法治思維，發(fā)揮法治引領(lǐng)作用，先進行法律的立、改、廢，然后在法治軌道上推進改革，不應(yīng)采取以往突破憲法法律進行改革的模式。同時，應(yīng)該建立有效的違憲審查制度，堅決糾正違憲行為，保障依憲治國方略的順利實現(xiàn)。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）