陸詩忠

內(nèi)容摘要：晚近以來，我國(guó)刑法學(xué)界在探討教唆犯的屬性問題時(shí)，“教唆犯從屬性說”被得以推崇。然而，總攬其相關(guān)論述，推崇“教唆犯從屬性說”的理由并不充分。該說沒有契合于法益保護(hù)的基本立場(chǎng)，也沒有合理限定教唆犯的處罰范圍，也無法充分獲得我國(guó)《刑法》的支撐。在應(yīng)然層面上，相對(duì)意義上的“教唆犯獨(dú)立性說”值得提倡，僅對(duì)“重大犯罪”予以教唆的行為方能認(rèn)定為犯罪。在這方面，該說不僅符合刑法學(xué)上法益原理，還符合當(dāng)前國(guó)際社會(huì)所奉行的“輕輕重重”的刑事政策，而且能夠獲得實(shí)證法的支持，并與我國(guó)其他的刑法規(guī)定具有契合性。

關(guān)鍵詞：教唆犯 “教唆犯從屬性說” 重大犯罪 “教唆犯獨(dú)立性說”

在教唆犯的屬性或者成立問題上，德、日刑法學(xué)術(shù)史上存在著“教唆犯獨(dú)立性說”與“教唆犯從屬性說”的尖銳對(duì)立。但有文獻(xiàn)表明，“教唆犯從屬性說”在時(shí)下的德、日法系國(guó)家已居絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。也許是受此影響，晚近以來，刑法學(xué)界在探討我國(guó)《刑法》“教唆犯屬性”問題時(shí)，“教唆犯獨(dú)立性說”已成為眾矢之的，“教唆犯從屬性說”則備受青睞。張明楷教授、周光權(quán)教授、錢葉六教授可謂“教唆犯從屬性說”的積極倡導(dǎo)者?！? 〕總攬其相關(guān)論述，他們提倡“教唆犯從屬性說”有如下考量：它契合于法益保護(hù)的基本立場(chǎng)，有利于合理地限定教唆犯的處罰范圍，能夠獲得我國(guó)《刑法》的支撐。但對(duì)此，筆者難以茍同，并認(rèn)為倡導(dǎo)“教唆犯從屬性說”還存在若干重大缺陷。但這并不意味著在教唆犯的屬性問題上，我們就應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)“教唆犯獨(dú)立性說”。〔2 〕筆者的基本立場(chǎng)是，相對(duì)意義上的“教唆犯獨(dú)立性說”方值得倡導(dǎo)。針對(duì)上述問題，下文分而論之。

一、“教唆犯從屬性說”：契合于法益保護(hù)的基本立場(chǎng)嗎

在倡導(dǎo)者看來，“只要承認(rèn)犯罪的本質(zhì)是侵犯法益、刑法的目的是保護(hù)法益，就難以采取教唆犯獨(dú)立性說”。在此基礎(chǔ)上，論者進(jìn)一步指出：“單純的教唆行為并不具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。要說存在危險(xiǎn)，也只能說是一種抽象的危險(xiǎn)，因而并無處罰的必要。而只有在被教唆人著手實(shí)行被教唆之罪，其行為已經(jīng)實(shí)際引起侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性之時(shí)，教唆行為才有成立未遂的可能?！?〔3 〕其言下之意是，只有貫徹“教唆犯從屬性說”才契合法益保護(hù)的基本立場(chǎng)；而教唆行為并未直接面對(duì)行為客體，教唆行為本身不會(huì)對(duì)法益造成損害，當(dāng)然不能論以犯罪處罰之，否則有違于上述立場(chǎng)。

然而，從“教唆犯從屬性說”的基本主張來看，其對(duì)法益的保護(hù)方面遠(yuǎn)不如“教唆犯獨(dú)立性說”那樣徹底與全面。依據(jù)“教唆犯從屬性說”，教唆犯的成立或可罰性的前提是正犯必須實(shí)施了一定的行為；當(dāng)正犯沒有著手實(shí)行犯罪時(shí)，教唆行為不成立犯罪。這就意味著無論所教唆犯罪的法益侵害性如何重大，只要被教唆人未能著手實(shí)行犯罪，就不能對(duì)教唆人發(fā)動(dòng)刑罰。換言之，只有被教唆者著手實(shí)行犯罪后，被教唆行為發(fā)生了法益侵害的具體危險(xiǎn)時(shí)，才對(duì)教唆者進(jìn)行處罰。這成為“教唆犯從屬性說”對(duì)法益予以保護(hù)的邏輯起點(diǎn)。與“教唆犯從屬性說”不同，“教唆犯獨(dú)立性說”主張正犯雖未著手實(shí)行行為，但作為加功者的教唆犯的行為同樣成立犯罪或者說具有可罰性。據(jù)此，我們不難理解，在“教唆犯獨(dú)立性說”看來，即便對(duì)法益的侵害是一種抽象的危險(xiǎn)、間接的危害行為，亦具有可罰性。在此意義上，較“教唆犯從屬性說”，“教唆犯獨(dú)立性說”更能體現(xiàn)法益保護(hù)的基本立場(chǎng)。

至于倡導(dǎo)者以教唆行為是一種“抽象的危險(xiǎn)行為”為由來否定其犯罪性的主張，同樣是難以立足的。在刑法上處罰“抽象的危險(xiǎn)行為”是一種較為普遍的現(xiàn)象。比如，犯罪的“預(yù)備行為”、“非法持有行為”、“醉駕行為”都可成立犯罪。其之所以受到刑罰的處罰，在理論上均被解釋為“抽象的危險(xiǎn)行為”，屬于“抽象的危險(xiǎn)犯”。既然如此，倡導(dǎo)者們?yōu)槭裁捶且プ　敖趟粜袨椤本o緊不放呢？！

二、“教唆犯從屬性說”：有利于合理限定教唆犯的處罰范圍嗎

在倡導(dǎo)者看來，“教唆犯從屬性說”堅(jiān)持了刑法的謙抑原則，“摒棄獨(dú)立性說而采行實(shí)行從屬性說，就能避免獨(dú)立性說所導(dǎo)致的教唆犯的處罰范圍被不當(dāng)擴(kuò)張的現(xiàn)象，從而使得其處罰范圍限定在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)”?！? 〕不容否認(rèn)的是，倡導(dǎo)“教唆犯從屬性說”對(duì)于限制犯罪參與者的處罰范圍具有重要意義，體現(xiàn)了刑法的謙抑原則。其道理就在于，“教唆犯從屬性說”與“教唆犯獨(dú)立性說”在對(duì)教唆未遂成立范圍的認(rèn)定上，前者窄于后者。但問題在于，“教唆犯從屬性說堅(jiān)持了刑法的謙抑原則”本身并不能成為“教唆犯從屬性說”得以倡導(dǎo)的根據(jù)?；蛘哒f，“刑法的謙抑原則”的正當(dāng)性與否本身就是一個(gè)有待證明的命題，它無法作為論證其他問題的基礎(chǔ)性根據(jù)。再者，“教唆犯從屬性說”雖然存在著“縮小處罰范圍”的一面，但它也存在著“擴(kuò)大處罰范圍”的另一面。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)保持必要的警惕，不能想當(dāng)然地認(rèn)為采用“教唆犯從屬性說”就必然會(huì)限定教唆犯的處罰范圍。事實(shí)上，至少在下述情形中，采用“教唆犯從屬性說”并不會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的謙抑、收縮。

1.無身份者的可罰性問題

“教唆犯從屬性說”主張身份具有連帶作用，教唆行為可以依正犯的身份決定其行為的犯罪性，無身份者加功于有身份者可以成為身份犯的教唆犯。亦即“教唆犯從屬性說”主張，對(duì)無身份者應(yīng)當(dāng)以共犯論。與之形成鮮明對(duì)比的“教唆犯獨(dú)立性說”則非常注重身份的個(gè)別作用，認(rèn)為教唆行為依教唆者自身的身份獨(dú)自決定其行為的犯罪性。質(zhì)言之，“教唆犯獨(dú)立性說”是在主張教唆行為的犯罪性以及可罰性不從屬于正犯；不具有純正身份犯的身份者的行為，即使作為“共犯”而加功，也不可能作為純正身份犯的共犯而加以處罰。

2.未遂教唆的可罰性問題

所謂未遂教唆，就是明知不會(huì)引起犯罪結(jié)果而教唆他人犯罪的場(chǎng)合。此行為是否成立犯罪或者說具有可罰性？“教唆犯從屬性說”與“教唆犯獨(dú)立性說”對(duì)此有著截然不同的理解。倡導(dǎo)前者，則會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。其道理在于，“教唆犯從屬性說”認(rèn)為教唆行為是修正的構(gòu)成要件行為，并非基本的構(gòu)成要件行為。因此，教唆行為乃修正的構(gòu)成要件行為，與正犯的基本構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）具有質(zhì)的不同。與之相對(duì)應(yīng)的主觀要件的教唆故意，順理成章地就應(yīng)當(dāng)以修正的構(gòu)成要件故意為已足，即僅以被教唆者有犯罪決意（實(shí)行意思）的認(rèn)識(shí)或被教唆者著手于犯罪的實(shí)行的認(rèn)識(shí)為充足。不難理解，在未遂教唆的情況下，依據(jù)“教唆犯從屬性說”，教唆者的行為便具有犯罪性。

“教唆犯獨(dú)立性說”則認(rèn)為，教唆行為本身也是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為的范疇，與正犯實(shí)現(xiàn)基本構(gòu)成要件的行為并無本質(zhì)上的不同。因而，教唆犯的故意內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果予以明確認(rèn)識(shí)的基本要求?；凇敖趟舴釜?dú)立性說”對(duì)教唆故意的上述理解，它勢(shì)必會(huì)得出如下結(jié)論：在未遂教唆的情況下，由于教唆者欠缺該認(rèn)識(shí)而無法成立教唆故意，其行為并不具有可罰性。

3.“間接正犯”問題

“教唆犯從屬性說”主張教唆行為從屬于實(shí)行犯的犯罪而成立。當(dāng)實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，教唆犯就不構(gòu)成犯罪，因而處罰的根據(jù)就不復(fù)存在。然而，這又與應(yīng)予處罰的法理不合。比如，行為人教唆未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人、精神病人、無罪過行為人實(shí)行犯罪的情形。為了調(diào)和理論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間產(chǎn)生的矛盾，意在縮小可罰性范圍的“教唆犯從屬性說”便在自己的理論體系之內(nèi)創(chuàng)制了“間接正犯”這一概念。間接正犯作為彌補(bǔ)“教唆犯從屬性說”之不足所衍生出來的一個(gè)范疇，無疑是對(duì)可罰性范圍的擴(kuò)張：“提出這個(gè)概念的目的，是為了在犯罪的直接實(shí)行者不具有可罰性的情況下，讓犯罪行為的操縱者為自己的非構(gòu)成要件行為承擔(dān)刑事責(zé)任，從而堵塞從屬性理論在可罰性上存在的明顯漏洞。” 〔5 〕不僅如此，間接正犯這一概念的創(chuàng)設(shè)本身就暴露了“教唆犯從屬性說”的邏輯混亂，宣告了“教唆犯從屬性說”的破產(chǎn)。因?yàn)樵诒举|(zhì)上，教唆行為也同樣是將他人的行為作為自己行為所利用的犯罪工具，同樣是通過利用他人的行為來實(shí)現(xiàn)犯罪的目的。

在“間接正犯”問題上，“教唆犯獨(dú)立性說”則持相對(duì)謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。在其看來，當(dāng)被教唆者無責(zé)任能力或無犯罪意思時(shí)，它對(duì)教唆犯的成立與否并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，教唆行為是否具有可罰性從根本上取決于其是否存在著與直接正犯無異的實(shí)行行為。也就是說，只有當(dāng)其背后的利用者在主觀上具有實(shí)行的意思，行為在客觀上包含能夠招致侵害、威脅法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，其行為才能成立犯罪或者說具有可罰性。這就在很大程度上縮小了間接正犯的處罰范圍。

三、“教唆犯從屬性說”：能夠獲得我國(guó)《刑法》的支撐嗎

持“教唆犯從屬性說”的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第29條第1款、第2款的規(guī)定都是采用了“教唆犯從屬性說”。《刑法》第29條第1款規(guī)定的是狹義的教唆犯，采用的是“教唆犯從屬性說”；第2款則是對(duì)共同犯罪的教唆而未實(shí)現(xiàn)既遂狀態(tài)的規(guī)定?！? 〕

持“教唆犯從屬性說”的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第29條第1款規(guī)定了教唆犯具有從屬性在文理解釋上沒有任何障礙：“《刑法》第29條第1款明文規(guī)定“教唆他人犯罪的”，意味著教唆犯是指教唆他人實(shí)施了犯罪的情況?！?〔7 〕“‘教唆他人犯罪的……’在文理上就承認(rèn)了犯罪的從屬性，說明他人沒有實(shí)行犯罪時(shí)，他人還沒有成為正犯者，就不成立教唆犯與幫助犯。” 〔8 〕不過，這種理解是值得商榷的，具有濃厚的“想當(dāng)然”的色彩：

1.“教唆他人犯罪的”只是對(duì)教唆行為樣態(tài)的描述

該描述類似于刑法分則中的簡(jiǎn)明罪狀。比如，我國(guó)《刑法》第295條“傳授犯罪方法的……”的規(guī)定，其本身就是一種罪狀性的簡(jiǎn)明行為的描述?？峙聸]有人將其理解為成立“傳授犯罪方法罪”，還應(yīng)要求被傳授人已經(jīng)按照傳授者所傳授的犯罪方法實(shí)施犯罪行為。

2.“應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰”只是規(guī)定了對(duì)教唆犯如何處罰

其旨在確立在共同犯罪中的教唆犯的處罰原則。正如有學(xué)者所指出的那樣：“如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，就以主犯論；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用的，就以從犯論處。” 〔9 〕通過這樣的規(guī)定，我們獲得的信息應(yīng)該是：教唆行為對(duì)被教唆者實(shí)施犯罪行為所產(chǎn)生的引發(fā)力在不同的案件中是不同的，有主次之別?？晌覀儫o從得知，教唆犯的成立一定要從屬于正犯。

3.參照相關(guān)國(guó)家、地區(qū)的相關(guān)立法例

《德國(guó)刑法》第26條規(guī)定：“故意地確定了他人達(dá)于其故意實(shí)施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。”該規(guī)定之所以毫無爭(zhēng)議地被認(rèn)為采用了“教唆犯從屬性說”，就在于它強(qiáng)調(diào)了教唆犯的成立與“他人達(dá)于其故意實(shí)施了的違法行為者”的關(guān)聯(lián)。與德國(guó)立法不同，《日本刑法》第61條“教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰”的規(guī)定并未直接強(qiáng)調(diào)上述關(guān)聯(lián)，但是相關(guān)特別法有關(guān)于特別罪的“獨(dú)立教唆”的規(guī)定，能夠從反面提示“教唆犯從屬性說”為該條所采納。〔10 〕可反觀我國(guó)《刑法》第29條第1款，并未發(fā)現(xiàn)有如德國(guó)法那樣有“關(guān)聯(lián)”的規(guī)定。而且在該條之外，我們也未發(fā)現(xiàn)有如日本法那樣有關(guān)于特別罪的“獨(dú)立教唆”的規(guī)定。鑒于以上比較分析，認(rèn)為我國(guó)《刑法》第29條第1款采用了“教唆犯從屬性說”的觀點(diǎn)是值得商榷的。

持“教唆犯從屬性說”的學(xué)者為了能夠自圓其說，將該款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”理解為“被教唆人已按教唆犯的教唆著手實(shí)行犯罪而沒有既遂”?！?1 〕針對(duì)上述解釋，劉明祥教授逐一進(jìn)行了有力的反駁，可謂字字珠璣，切中要害。在此筆者僅對(duì)劉教授的某些論述予以必要的補(bǔ)充。

第一，既然可以將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”理解為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”，那么立法者為什么不直接明示呢？因?yàn)椋魇静⒎请y事，只需將其中的“犯”字更換為“完成”即可。

第二，假設(shè)將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”理解為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”，那么被教唆人的行為要么被認(rèn)定為犯罪未遂，要么被認(rèn)定為犯罪中止。根據(jù)“教唆犯從屬性說”，教唆犯就有成立犯罪中止的可能。既然有成立犯罪中止的可能，《刑法》第29條第2款對(duì)其處罰的規(guī)定中就應(yīng)當(dāng)與《刑法》第24條所規(guī)定的犯罪中止處罰原則保持必要的一致性，至少須有諸如“應(yīng)當(dāng)”、“免除處罰”字眼。但事實(shí)上是沒有的。這也從一個(gè)側(cè)面可以證明論者的理解是存在問題的。

第三，論者將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”理解為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”的重要理由為我國(guó)刑法分則模式是“犯罪既遂模式”。然而，這是經(jīng)不住推敲的?！?2 〕其實(shí)，論者在其它場(chǎng)合也是持相反立場(chǎng)的，即堅(jiān)持“犯罪成立模式說”?！?3 〕可見，論者為了貫徹“教唆犯從屬性說”不惜放棄自己原有的立場(chǎng)轉(zhuǎn)向“犯罪既遂模式”。這也從一個(gè)側(cè)面可以證明其立論的草率性。

論者還認(rèn)為，“教唆犯從屬性說”是對(duì)我國(guó)刑法條文進(jìn)行體系性解釋的歸結(jié)。在其看來，不論是《刑法》第29條第1款中的教唆犯，還是第2款中的教唆犯，其成立原則上都必須是以實(shí)行犯著手犯罪為前提，“否則在僅有教唆人的教唆行為而沒有被教唆人著手實(shí)行特定犯罪的情況下，怎么會(huì)有作為對(duì)教唆者處罰的參照標(biāo)準(zhǔn)的共同犯罪呢”？否則，“就只能根據(jù)其在虛擬的共同犯罪中的作用加以處罰”?！?4 〕其言下之意是否定“教唆犯從屬性說”將會(huì)使得《刑法》第29條第1款失去對(duì)教唆犯處罰的應(yīng)有的指導(dǎo)作用，會(huì)破壞刑法條文之間的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。其實(shí)，該論者對(duì)此存有誤解?！缎谭ā返?9條第1款、2款是有不同的適用條件的，具有各自的功能：《刑法》第29條第1款適用于被教唆人實(shí)施犯罪的情況，第2款則適用于被教唆人未實(shí)施犯罪的情況。這同樣為刑法的一種體系性描述。所以，論者認(rèn)為的“《刑法》第29條第1款是對(duì)教唆犯成立與處罰的一般性規(guī)定，第2款是對(duì)教唆犯罪減輕形態(tài)的規(guī)定”恐怕是“以訛傳訛”所致，同樣是一種“虛擬”。

筆者認(rèn)為，判斷一個(gè)國(guó)家的刑法是采用“教唆犯獨(dú)立性說”還是“教唆犯從屬性說”最為關(guān)鍵的一點(diǎn)就是考察：根據(jù)其刑法規(guī)定，在正犯沒有實(shí)行犯罪行為的情況下，教唆行為是否成立犯罪？作出肯定性規(guī)定的，該國(guó)刑法采用的是“教唆犯獨(dú)立性說”；作出否定性規(guī)定的，則是“教唆犯從屬性說”。根據(jù)這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《刑法》第29條第2款的規(guī)定，很顯然我國(guó)《刑法》并未采用“教唆犯從屬性說”，而是“教唆犯獨(dú)立性說”。

四、“教唆犯從屬性說”缺陷之透視

1.“教唆犯從屬性說”違背刑法中的個(gè)人責(zé)任主義

現(xiàn)代刑法中的個(gè)人責(zé)任主義強(qiáng)調(diào)，任何人只對(duì)自己的行為及其后果承擔(dān)罪責(zé)，決不能對(duì)其他人的行為及其后果承擔(dān)罪責(zé)。據(jù)此，唆使他人犯罪，不可謂非惡性之表現(xiàn)，自應(yīng)就其自身行為成立犯罪。然而，依據(jù)“教唆犯從屬性說”，教唆犯罪的成立以唆使他人實(shí)行犯罪行為為成立要件。如果被教唆行為不具有犯罪性，教唆行為無所附，自然無法成立犯罪。換言之，教唆者對(duì)自己的行為是否承擔(dān)責(zé)任還要取決于正犯是否著手實(shí)施，其可罰性是建立在其他參與者的可罰性基礎(chǔ)之上。這與個(gè)人責(zé)任主義難免存在抵牾：一方面，即便教唆者本人具有免責(zé)事由，只要正犯不具有負(fù)責(zé)事由，依據(jù)“教唆犯從屬性說”，其行為同樣成立犯罪；另一方面，即便教唆者本人不具有免責(zé)事由，只要正犯具有免責(zé)事由的，依據(jù)“教唆犯從屬性說”其行為成立犯罪。所有這些都無疑與刑法責(zé)任主義形成了悖論。

2.“教唆犯從屬性說”并不具有刑法教義上的邏輯必然性

“教唆犯從屬性說”在西方國(guó)家的立法上均具有一定的限制性。比如，根據(jù)《德國(guó)刑法》的規(guī)定，其利益受到刑法特別保護(hù)之人，其教唆行為不得受到處罰；從法律規(guī)定的聯(lián)系中可以看出特定之人不受處罰，則該人不得因?yàn)榻趟羲藢?shí)施犯罪行為受到處罰，等等?！?5 〕在日本，其刑法也并非完全實(shí)行“教唆犯從屬性說”：“教唆、幫助自殺，《破壞活動(dòng)防止法》第38條中規(guī)定的獨(dú)立教唆罪，《國(guó)家公務(wù)員法》第111條中的獨(dú)立幫助罪等就是這種情況。” 〔16 〕更為重要的是，在現(xiàn)代社會(huì)犯罪參與現(xiàn)象日益嚴(yán)重，黑社會(huì)犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪日益猖獗今天，“教唆犯從屬性說”在根本上已經(jīng)無法應(yīng)對(duì)上述現(xiàn)象。在此背景下，我們還固守之，恐怕是不合乎時(shí)宜的。

3.“教唆犯從屬性說”不利于刑法法益的全面保護(hù)

在“教唆犯從屬性說”看來，“教唆犯與正犯具有不同的處罰根據(jù)：正犯的處罰根據(jù)在于通過自身的實(shí)行行為來引起對(duì)法益的侵害或者威脅，而教唆犯的處罰根據(jù)在于通過自身的實(shí)行行為來引起對(duì)法益的侵害或者威脅”?！?7 〕其認(rèn)識(shí)是建立在教唆行為與正犯行為在法益侵害性具有一致性的基礎(chǔ)之上的。然而，兩者并非總是具有一致性。也就是說，正犯的行為具有法益侵害性，教唆犯不一定具有。反之亦然。其根本原因在于：“行為不法的判斷有時(shí)候會(huì)因個(gè)人立場(chǎng)的差異而導(dǎo)致法律評(píng)價(jià)上應(yīng)有的差異，價(jià)值判斷的條件永遠(yuǎn)在行為人（教唆犯或者正犯）本身。因而，不法性根本無法從屬?！?〔18 〕可是，“在刑法的目的思考下，全部的犯罪行為，不管我們要把它叫做什么犯（既遂犯、未遂犯、危險(xiǎn)犯、實(shí)害犯、故意犯、過失犯、作為犯、不作為犯等等），總之它們有一個(gè)共通的基本性質(zhì)，就是其行為方式的重演具有侵害法益的危險(xiǎn)性。如此，處罰教唆犯只有一個(gè)理由就是，教唆也是制造利益侵害的一種手段?！?〔19 〕在此認(rèn)知下，如果一味堅(jiān)持“教唆犯從屬性說”，就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重侵犯刑法法益的行為得不到處罰的情形。如教唆他人自殺、吸毒行為，本身是嚴(yán)重侵犯刑法法益的行為，自然應(yīng)予以處罰。然而，依據(jù)“教唆犯從屬性說”，由于該教唆行為被認(rèn)為是“沒有正犯”的共犯行為，與“正犯行為”在法益侵害性上并未保持一致性，它將無法得到處罰，相關(guān)的刑法法益將無以得到保護(hù)。

4.“教唆犯從屬性說”會(huì)使得共同犯罪理論坍塌

在“教唆犯從屬性說”看來，教唆犯未遂的成立取決于正犯是否著手實(shí)行了具體的犯罪行為。但令人疑惑的是，根據(jù)通行的刑法理論，犯罪未遂必須以實(shí)行行為的著手為成立前提。可是，在教唆者尚未著手實(shí)行犯罪行為的情形之下，“教唆犯從屬性說”就認(rèn)為教唆未遂的成立。這豈不是在承認(rèn)教唆行為具有實(shí)行性嗎？！如所周知，“區(qū)分教唆行為、幫助行為與實(shí)行行為，這是近代刑法的一個(gè)文化性收獲”。〔20 〕

5.“教唆犯從屬性說”在司法裁量上不具有妥當(dāng)性

依據(jù)“教唆犯從屬性說”，對(duì)教唆者進(jìn)行定罪處罰的直接根據(jù)是其所教唆之罪，但是該根據(jù)本身是存在問題的。這突出表現(xiàn)在“所教唆之罪與被教唆者所實(shí)行的犯罪并非一致的場(chǎng)合”：在教唆者教唆A罪而被教唆者實(shí)施B罪的情況下，對(duì)教唆者以A罪認(rèn)定，這對(duì)于“教唆犯從屬性說”來說顯然是不可接受的；如果認(rèn)定為B罪，由于教唆者缺少B罪的主客觀要件，這又將不符合構(gòu)成要件判斷的基本要求。

筆者還注意到，刑法學(xué)界對(duì)“教唆犯獨(dú)立性說”所進(jìn)行的又一重大批判。如有學(xué)者認(rèn)為“教唆犯獨(dú)立性說”的立場(chǎng)是主觀主義的：“教唆犯獨(dú)立性說的理論基礎(chǔ)是犯罪征表說。犯罪征表說是刑法主觀主義的基本觀念，其基本要義在于，只要行為人的主觀惡意或反社會(huì)性確定地征表出犯意的外部行為時(shí)，便具有犯罪性、可罰性，而不具體考慮行為是否對(duì)法益產(chǎn)生侵害或者威脅。不難看出，這種獨(dú)立性說深深地打下了‘心情刑法’、‘意識(shí)刑法’的烙印?！?〔21 〕

但在筆者看來，上述批判是存在不少疑問的。首先，將“刑法主觀主義”等同于“主觀惡性”或者“主觀歸罪”是存有疑問的。其次，認(rèn)為“教唆犯獨(dú)立性說”只注重“主觀惡性”也是存在疑問的。下面對(duì)上述兩個(gè)疑問進(jìn)行必要的展開。

疑問一：“刑法主觀主義”能否等同于“主觀惡性”或者“主觀歸罪”？筆者并不否認(rèn)“教唆犯獨(dú)立性說”的理論基礎(chǔ)是“刑法主觀主義”，兩者之間具有親近性。但是，將“刑法主觀主義”等同于“主觀惡性”或者“主觀歸罪”的見解是不能令人接受的。不容忽視的是，“我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)主觀主義的刑法理論一向懷有偏見，認(rèn)為這種理論是一種破壞刑事法治的體系，并將其與人治相聯(lián)系，導(dǎo)致在理論上出現(xiàn)了重客觀輕主觀的苗頭”?！?2 〕眾所周知，刑法客觀主義與刑法主觀主義的分歧，體現(xiàn)在刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的對(duì)立上。前者認(rèn)為，犯罪本質(zhì)只能從犯人的外部行為或者結(jié)果中去尋找；后者則認(rèn)為，行為人的內(nèi)部要素即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的意思或者性格的危險(xiǎn)性，或者說，“雖然現(xiàn)在還沒有實(shí)施犯罪行為，但具有將來實(shí)施犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)的性格就是犯罪的本質(zhì)”?！?3 〕但上述只是學(xué)術(shù)史意義上的理解，現(xiàn)代刑法主觀主義則是以責(zé)任主義為基礎(chǔ)的?！?4 〕它強(qiáng)調(diào)的是“如果行為人沒有責(zé)任能力，沒有故意、過失以及不具有實(shí)施合法行為的期待可能性，其行為便不構(gòu)成犯罪，對(duì)行為人就不得科刑”。〔25 〕雖然“刑法主觀主義”在觀察人的行為時(shí)，著重主觀因素，例如動(dòng)機(jī)、意思、性格與人格的考量，這亦通常被人們所詬病。然而，它同時(shí)認(rèn)為，只有當(dāng)犯罪人的危險(xiǎn)性格征表為外部的行為時(shí)，才能對(duì)之科處刑罰。在此意義上，主觀主義學(xué)者所提出的“犯罪征表說”，實(shí)際上不僅貫徹了“無行為不處罰”這一法治原則，還頗有現(xiàn)代人權(quán)保障的意蘊(yùn)。由此觀之，建立在責(zé)任主義基礎(chǔ)之上的主觀主義并非主張主觀歸罪，而是主客觀相統(tǒng)一地認(rèn)定犯罪。

疑問二：“教唆犯獨(dú)立性說”是否只注重“主觀惡性”？在理論上有“教唆犯獨(dú)立性說之立場(chǎng)側(cè)重于處罰行為人之惡性而與處罰犯罪行為為基本原則的立場(chǎng)有違”的說法?！?6 〕然而，如果認(rèn)真觀察一下，“教唆犯獨(dú)立性說”并未聲明對(duì)于教唆犯的處罰不需要特定的行為。進(jìn)一步考察，不難發(fā)現(xiàn)，“教唆犯獨(dú)立性說”的基本精神正是從教唆者的角度去要求自身行為對(duì)于法益侵害具有因果關(guān)系，而不是如“教唆犯從屬性說”所設(shè)想的可以將對(duì)于教唆犯處罰的正當(dāng)性依附在正犯的可罰性上面。在此意義上，“教唆犯獨(dú)立性說”下的教唆行為必須是與法益侵害結(jié)果具有特定因果關(guān)系的行為，否則不予處罰。所以，若要求符合刑法學(xué)的基本原則，則非“教唆犯獨(dú)立性說”莫屬。

五、相對(duì)意義上的“教唆犯獨(dú)立性說”之提倡

“教唆犯獨(dú)立性說”堅(jiān)持教唆者應(yīng)當(dāng)對(duì)教唆行為本身負(fù)刑事責(zé)任，與“教唆犯從屬性說”相比較，它的學(xué)術(shù)方向是正確的：它嚴(yán)格貫徹個(gè)人責(zé)任主義；堅(jiān)持其違法性應(yīng)當(dāng)獨(dú)自進(jìn)行判斷，其可罰性不是對(duì)他人的犯罪行為起促進(jìn)作用而是應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的該當(dāng)于構(gòu)成要件的不法行為負(fù)責(zé)。但是，“教唆犯獨(dú)立性說”也存在著缺陷：混淆了共犯行為與實(shí)行行為的界線。在“教唆犯獨(dú)立性說”看來，教唆行為本身就具有實(shí)行性，其著手以開始實(shí)行教唆行為為標(biāo)志。然而，如此見解是無法接受的。正如學(xué)者所指出的那樣：“包括獨(dú)立性說的論者在內(nèi)，都認(rèn)為刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件本身就是實(shí)行行為的定型，而刑法總則有關(guān)共犯行為的規(guī)定是對(duì)分則中的基本構(gòu)成要件行為的修正，兩者是完全不同的行為類型。相對(duì)于正犯的實(shí)行行為，教唆行為在侵害性上具有間接性、依附性和不現(xiàn)實(shí)性，離開正犯的實(shí)行行為，教唆行為永遠(yuǎn)不會(huì)對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)，至于侵害法益的現(xiàn)實(shí)結(jié)果的不會(huì)發(fā)生就更不用說了。” 〔27 〕進(jìn)一步分析，將教唆行為視同實(shí)行行為的觀點(diǎn)，極有可能會(huì)瓦解共同犯罪的理論體系。

“教唆犯獨(dú)立性說”堅(jiān)持違法性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)自判斷，這無疑是正確的。但是，如何“獨(dú)自判斷”是離不開法益性質(zhì)、狀況之考量的。從刑法以法益保護(hù)為基本目的出發(fā)，邏輯上自然可以形成的結(jié)論是：唆使侵犯不同性質(zhì)法益的教唆行為應(yīng)當(dāng)具有不同程度的危害性，教唆行為的危害性大小從根本上取決于該行為所指向的法益重要程度。在此意義上，絕對(duì)意義上的“教唆犯獨(dú)立性說”并不可取。無論如何，筆者不能斷言，任何性質(zhì)的教唆行為都具有可罰性。在此意義上，對(duì)重大犯罪進(jìn)行教唆的應(yīng)提倡“教唆犯獨(dú)立性說”，該教唆行為具有可罰性；對(duì)輕微的犯罪進(jìn)行教唆的行為不具有可罰性。簡(jiǎn)言之，我們應(yīng)當(dāng)提倡“教唆犯相對(duì)獨(dú)立性說”。

對(duì)重大犯罪進(jìn)行教唆的行為，提倡“教唆犯獨(dú)立性說”不僅符合刑法學(xué)上法益原理，還符合當(dāng)前國(guó)際社會(huì)所奉行的“輕輕重重”的刑事政策。獨(dú)立教唆犯是否處罰，這在很大程度上是由一個(gè)國(guó)家所奉行的對(duì)刑事立法、司法具有指導(dǎo)作用的刑事政策所決定的。當(dāng)下，國(guó)際社會(huì)所普遍奉行的刑事政策正沿著“兩極化”方向發(fā)展。其基本精神就是對(duì)于性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪要實(shí)施嚴(yán)厲的刑事政策，對(duì)于性質(zhì)較輕以及輕微的犯罪要實(shí)施寬緩的刑事政策。事實(shí)上，“西方各國(guó)的刑法改革也都遵循了這一刑事政策”?！?8 〕我們不難理解，對(duì)重大犯罪進(jìn)行教唆的行為予以犯罪化，應(yīng)當(dāng)是“兩極化”刑事政策是在共同犯罪領(lǐng)域的具體實(shí)踐。

對(duì)重大犯罪進(jìn)行教唆的行為，提倡“教唆犯獨(dú)立性說”能夠獲得實(shí)證法的支持。在《日本刑法》中，就有只對(duì)重大犯罪而不對(duì)輕微犯罪的教唆者予以處罰的規(guī)定：“僅應(yīng)判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯，在沒有特殊規(guī)定時(shí)，不處罰”?！兜聡?guó)刑法》第30條第2款也有類似的規(guī)定：“教唆犯重罪未遂的，依照30條第1款處罰?！痹摋l文旨在說明，唆使他人犯重罪的行為，才予以處罰。

對(duì)重大犯罪進(jìn)行教唆的行為，提倡“教唆犯獨(dú)立性說”與其他的刑法規(guī)定具有契合性。在西方國(guó)家，普遍存在著區(qū)分輕罪與重罪的立法現(xiàn)象。該區(qū)分的意義體現(xiàn)在實(shí)體法上就是為區(qū)分刑事可罰性的等級(jí)服務(wù)的。僅以德國(guó)刑法為例：“重罪的未遂總是應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，輕罪的未遂僅僅在明確規(guī)定的情況下，才應(yīng)受刑罰處罰。教唆未遂和其他一些處在參加犯罪之前階段的情況，在重罪時(shí)應(yīng)當(dāng)受到刑事懲罰，但是在輕罪時(shí)一般不會(huì)受到刑罰懲罰。公職資格的喪失和選舉制度的喪失也以類似的方式與這個(gè)區(qū)分相聯(lián)系?！?〔29 〕再如，根據(jù)《德國(guó)刑法》第30條第2款的規(guī)定，受處罰的某些特定的被視為共同正犯、教唆犯和幫助犯的初期階段的犯罪預(yù)備行為也都局限于重罪：約定實(shí)施重罪的行為、揚(yáng)言實(shí)施重罪的行為、接受他人重大犯罪請(qǐng)求的行為才構(gòu)成犯罪?！?0 〕其實(shí)，這種“區(qū)別對(duì)待”的做法在其他刑法制度中普遍存在。比如，減刑、假釋、累犯、時(shí)效，等等。

筆者所倡導(dǎo)的“教唆犯獨(dú)立性說”并不意味著“教唆犯應(yīng)當(dāng)成為一種獨(dú)立的犯罪形式，應(yīng)當(dāng)在刑法分則中專設(shè)一個(gè)教唆罪”?！?1 〕這是因?yàn)榻趟粜袨樽鳛樗羰顾朔缸锏男袨?，與具體個(gè)罪不同，它并無專門的法益或者說其法益具有不確定性。再者，筆者所倡導(dǎo)的“教唆犯獨(dú)立性說”雖然主張教唆行為的可罰性取決于其行為本身，但這并不意味著它與正犯行為無任何關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，教唆犯對(duì)正犯的依附性還是存在的。這不僅因?yàn)?，“教唆犯的故意必須是具體的。其故意必須是針對(duì)特定的行為和應(yīng)當(dāng)促成行為決意的特定行為人。一旦被煽動(dòng)的人員范圍不能從個(gè)體上進(jìn)行確定，即排除教唆”。〔32 〕還因?yàn)?，教唆犯與正犯共同指向同一法益，這就決定了它必須與正犯行為相結(jié)合才能構(gòu)成完整的犯罪形態(tài)。其既遂與否取決于正犯行為是否達(dá)致既遂狀態(tài)。最后還因?yàn)?，教唆行為并非?dú)立的犯罪形式，這就決定了它與正犯行為必須共用同一罪名及其法定刑。