李容琴

【摘要】近年來，云計算技術及產業(yè)的發(fā)展較為迅速，其給數(shù)字版權的保護帶來新的挑戰(zhàn)。對于云計算技術下衍生網絡版權的權屬和利益分享、用戶侵犯第三方開發(fā)者版權、云服務商的直接和間接侵權的認定等問題，應通過完善版權立法、提升版權保護的技術水平、加強行政監(jiān)管和行業(yè)自治、網絡版權集體保護等手段來解決。在保護版權、促進技術創(chuàng)新的同時，需要努力實現(xiàn)第三方開發(fā)者、云服務商和用戶之間的利益平衡。

【關鍵詞】云計算技術 版權保護 行業(yè)自治 利益平衡

【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A

計算機誕生至今，其技術發(fā)展主要實現(xiàn)了兩次飛躍，從早期的大型機時代到20世紀80年代個人電腦時代，以及到如今的云計算時代。2009年11月11日，我國第一家云計算產業(yè)協(xié)會在2011年11月于深圳掛牌成立，當年12月，在北京成立了中國云計算技術與產業(yè)聯(lián)盟。這預示著我國云計算時代已經到來。然而，云計算技術也是一把雙刃劍，在網絡資源共享化、便捷化的同時，網絡版權保護問題日趨嚴峻，亟待對諸多版權保護問題進行研究。

云計算技術的服務模式

云計算（CloudComputing），是一種軟件或服務提供行為，是通過網絡將龐大的計算處理程序和數(shù)據(jù)資源自動分拆，分布于由多部服務器所組成的龐大系統(tǒng)中，用戶以網頁瀏覽器方式向遠程服務器發(fā)出某種計算與服務的請求，服務器則通常依據(jù)用戶的請求進行相關的搜索、計算與分析工作，最終將處理結果按照系統(tǒng)設置回傳給指定用戶。憑借該項技術，僅在數(shù)秒之內便可通過遠程服務器處理數(shù)以億計的信息，效果如同“超級電腦”一般強大性能的網絡服務。①用戶可將處理結果存儲于遠程服務器，也可下載到用戶本地計算機。云計算技術特點是按需服務和收費，隨時隨地使用和共享資源，對用戶電腦的處理能力和用戶的專業(yè)知識要求低。對此，云計算的服務模式較多，主要有以下幾種。

云計算根據(jù)商業(yè)模式可以分為軟件即服務、平臺即服務和硬件即服務。首先，軟件即服務。這屬于云計算早期的服務模式，即服務商把相關的應用軟件安裝在服務器上，用戶僅通過網頁瀏覽即可使用云端數(shù)據(jù)。日常所用的電子郵箱、網頁版的游戲、QQ空間即屬于此類。其次，平臺即服務。指服務商在云基礎設施之上為用戶提供的一個系統(tǒng)運行的軟件平臺，包括提供硬件、軟件、操作系統(tǒng)、軟件升級、安全以及其他應用程序托管等服務。再次，硬件即服務。用戶使用包括處理能力、存儲空間、網絡組件或中間件的“基礎計算資源”，同時可以掌控操作系統(tǒng)、存儲空間、已部署的應用程序及網絡組件（如防火墻、負載平衡器等），但并不掌控云基礎架構。

云計算技術下新型版權保護立法存在的缺陷

云服務中衍生數(shù)字版權作品的權屬和利益分享機制欠缺。除了存儲于云端的文字作品和軟件作品外，在云服務的提供和使用中也伴隨著新作品的產生，這些作品可能是完全原創(chuàng)，但更多可能是基于云端的作品而衍生創(chuàng)作的。②首先，無論是“軟件即服務”還是“硬件即服務”的模式，云服務商都掌控著海量的數(shù)據(jù)資源，其利用云端的數(shù)據(jù)信息創(chuàng)作出新的衍生作品，應當?shù)玫桨鏅喾ǖ谋Ｗo，但同時需要依據(jù)立法與契約的模式對版權利益進行平衡，并作出判斷，然后向基礎數(shù)據(jù)的提供者按照要求區(qū)支付使用費。其次，在“平臺即服務”的模式下，第三方開發(fā)者利用平臺提供的有關數(shù)據(jù)資源去開發(fā)出來新的軟件作品，在此時，應該同時界定其版權的權利歸屬問題，同時需建立第三方開發(fā)者與云服務商的利益分享機制，并同樣向基礎數(shù)據(jù)的提供者支付相應的使用費。

用戶侵權責任的追究困難。傳統(tǒng)的出版物是封裝型產品，如書籍或者光碟，而在互聯(lián)網中，內容與傳播的介質是分離的，內容可不依托介質而在互聯(lián)網上進行流轉、分享、閱讀。同時，因為云計算服務具有的按需服務和收費、隨時隨地可實現(xiàn)資源共享的特點，用戶的盜版侵權行為成本低、速度快。③而且，用戶是極為分散的。所以，即便是對于單個用戶的盜版行為，第三方開發(fā)者也需要付出高昂的成本，取證也十分困難。此外，由于用戶極具分散性，在追究其責任時，也將面臨司法管轄的問題，這無疑又增加了開發(fā)者的維權成本。并且，最終被判決承擔侵權責任的用戶個人并不一定能承擔得起因侵權行為而給開發(fā)者造成的經濟損失。因為憑借云計算技術，盜版是如此的便捷和便宜，而盜版作品的傳播又往往覆蓋面廣、傳播迅速，給版權人造成的損失是巨大的。此種版權保護的困境在以往的個人電腦時代雖已廣泛存在，但云計算技術的特殊架構使得版權保護面臨的此種困境加劇，云計算對追究用戶的侵權責任提出了更高的挑戰(zhàn)。

云計算服務商直接侵權責任的認定具有制度障礙。云服務商在按照需求提供“平臺即服務”和“硬件即服務”的過程中通常并不是直接的提供相關的作品，因此較少承擔直接侵權責任。我國現(xiàn)行的《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規(guī)定，云服務商要獲得“避風港規(guī)則”的保護只要求具備相關合法性條件。而在“軟件即服務”模式下，云服務商利用軟件為用戶提供服務，此種傳播作品的行為極有可能會涉及傳統(tǒng)版權的適用問題，如表演權、廣播權等。然而，傳統(tǒng)上認定網絡服務商直接侵犯版權責任是按照“服務器標準”，而這在互聯(lián)網時代將面臨很多問題。“服務器標準”是依據(jù)作品是否上傳到服務器來判斷服務商是否實施了直接侵權行為，而在云計算技術下，版權人的作品本身就存儲在云服務器中。因此，云服務商將軟件提供給用戶使用的行為是否屬于法律規(guī)定的信息網絡傳播行為則需要進一步探討。

在云計算技術下，所有的數(shù)據(jù)都被分割且動態(tài)存儲于不同的服務器中，在“軟件即服務”的模式之下，需要加以考慮的是，云服務商在未能及時獲得軟件版權人授權的條件下，向用戶提供軟件應用的行為能夠被版權人的哪種權利所制約。復制權通常是指制作作品的復制件的相關權利，發(fā)行權是以出售或贈與公眾作品的原件，或者復制件的有關權利，出租權是有償性地許可他人暫時使用影視作品、軟件的權利，這些權利都以有形的復制件為前提。而云計算技術下，軟件以數(shù)據(jù)形式分割并動態(tài)地存儲于不同的服務器上，每一個服務器上的有關數(shù)據(jù)均未能有效形成我國傳統(tǒng)版權法上的作品復制件。因此，用戶應用云端軟件的行為不屬于現(xiàn)行著作權法上的發(fā)行權，或者出租權的規(guī)定范圍。同理，信息網絡傳播權，一般是指向社會公眾提供一定作品的權利，但云計算中的用戶獲得的只能算是對作品的使用，無法認為是作品本身，因此，這不僅與采用軟件下載方式提供作品的模式有所不同，而且也和運用流媒體技術的在線播放方式大不相同，因為二者均是讓用戶獲得了作品本身。所以，用戶應用云端軟件的行為也無法為信息網絡傳播權所包含。因此，現(xiàn)有法律制度在保護軟件版權人利益上面臨著諸多困境，如果不予以解決，將嚴重損害激勵創(chuàng)新的版權法政策。從本質看，“軟件即服務”模式下云服務商為用戶提供臨時的軟件應用并收取相應費用的行為，與“出租”極為相似，傳統(tǒng)理論將出租權限定于有形載體，是導致云技術下法律不能適用的原因。因此，在對著作法的解釋過程中有必要擴展出租權的范圍，明確版權保護的范圍可以包括軟件臨時應用。

云計算服務商間接侵權責任的界定。第一，技術中立原則與間接侵權相沖突?！皩嵸|性非侵權用途”標準被我國司法實踐和理論界認為是版權法上的“技術中立原則”，該原則最先的雛形是美國聯(lián)邦最高法院于1984年對索尼案所做的判決。其意思是：若服務商提供的某種技術同時具有合法和非法用途，則可以免除其侵權責任。也就是說，云服務商提供的技術服務同時具有合法和非法的用途，而用戶自身選擇了非法的用途，侵犯了版權，那么云服務商無需為此種侵權行為承擔責任。然而，實際上，技術中立原則不是指新技術的開發(fā)者對利用其開發(fā)的技術去實施的任何侵權行為均不需要承擔責任。這種雙重用途的技術在索尼案之后的美國司法實踐當中并非全然能受到該標準的保護。1992年《家用錄音法案》要求所使用的錄音設備必須要具備復制控制技術，以此確保唱片被復制之后，復制件不能夠再一次被復制；1998年《千禧年數(shù)字版權法》中作出規(guī)定，對于規(guī)避技術保護措施的相關設備或相應服務應該對其進行民事與刑事制裁。這表明立法在很大程度上限制了索尼案所確立的原則之適用。同時，索尼原則的司法適用也是非常有限的。如果服務商在提供服務的過程中，向用戶傳遞了引誘信息而導致用戶實施了侵權行為，那么云服務商需為用戶的版權侵權行為承擔責任。

第二，避風港規(guī)則與間接侵權責任缺乏立法銜接。在云計算時代背景下，避風港規(guī)則是指云服務商按照實際需要運用有關的信息定位工具，對超文本鏈接、在線存儲網站等進行檢查，假如有關的內容按照法律規(guī)定存在侵權問題，對此如能夠證明自己沒有主觀惡意，并且第一時間內刪除侵權鏈接或內容，云服務提供者則無需承擔賠償責任。這在實質上是限制云服務商需要依法承擔的間接侵權責任，概括來講，即是指云服務商僅僅在直接侵權、替代侵權，以及幫助侵權的情況下承擔的賠償責任。這一規(guī)則在我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十、二十一、二十二、二十三條有具體規(guī)定?！稐l例》第二十三條規(guī)定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！?/p>

我國現(xiàn)行《侵權責任法》第三十六條第三款規(guī)定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！痹摽蠲鞔_確立了云服務商的第三方責任，是一種過錯責任，即用戶利用服務商提供的服務實施侵犯版權的行為，而服務商知道這種行為的發(fā)生，并且有能力采取措施制止但卻沒有，因此存在過錯。④服務商的第三方責任規(guī)則是一種“入罪規(guī)則”，亦即何種情況承擔責任，但《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的避風港規(guī)則是適用于服務商“出罪規(guī)則”，亦即何種情況下免除責任，兩種規(guī)則之間存在著銜接的問題，這在《著作權法》和《條例》中并沒有體現(xiàn)。

因此，盡管云計算給版權保護帶來新的問題，但需堅持的一個基本原則是，版權法作為一種對版權人、云服務商和用戶三者之間利益平衡的制度安排，其目的是促成版權人和云服務商之間的合作，以實現(xiàn)技術的創(chuàng)新并為用戶提供更好服務。它不能讓云服務商成為版權人的權利守衛(wèi)者，那樣云服務商將無法開拓新市場；它也不能讓云服務商建立以侵權為基礎的商業(yè)模式，那樣將助長盜版行為。

云計算技術下版權保護立法完善進路

強化云計算的數(shù)字版權保護立法。從法律具有的規(guī)范作用這一視角來看，云計算技術下的版權保護本質上應歸屬于數(shù)字版權范圍，僅僅是形式方面有所不同。然而，云技術的出現(xiàn)和發(fā)展實質上仍遵循版權制度的基本原則，即創(chuàng)作產生權利，使用權利需要經過許可，因此其并沒有對版權制度的設計產生實質性的影響。從近年的司法實踐看，版權立法始終跟不上網絡技術的發(fā)展，面對新的傳播手段不斷出現(xiàn)，現(xiàn)有法律制度面臨尷尬的境遇。因此，針對版權保護在云計算下面臨的前述新問題，要吸收既有的版權保護的成功做法，改進網絡版權的現(xiàn)有立法不足之處。在云計算的網絡版權保護問題上，目前在立法上還需解決的問題有：第一，對云服務使用中衍生數(shù)字版權的權屬予以明確，并在版權人和基礎數(shù)據(jù)提供者之間建立版權利益的合理分享機制；第二，對云服務商侵權責任的認定予以完善，本文認為將直接侵權適用嚴格責任，間接侵權適用過錯責任；第三，擴大傳統(tǒng)版權權利的適用范圍，以適應“無形載體”時代下的版權保護，如前述所說的擴大出租權的適用范圍；第四，版權立法應當對《侵權責任法》規(guī)定的服務商第三方責任與避風港規(guī)則之間的銜接作出詳細的規(guī)定。

加強行業(yè)行政的法律監(jiān)管。行業(yè)行政監(jiān)管主要是由政府主導和實施，2005年頒布的《互聯(lián)網著作權行政保護辦法》第一次對版權行政管理部門的權限進行了明確劃分，確立了網絡版權的行政保護機制。政府的行政監(jiān)管工作主要包括以下兩個方面：一是云服務商的資格審查與準入。因為云計算技術下，數(shù)據(jù)資源都存儲于云端，云服務商對其有絕對的控制優(yōu)勢，因此可以設定準入性的政策，對云服務商實施資格審查，以此來保證信息資源的安全性以及集中服務的質量。二是鼓勵行業(yè)自治。⑤因為云服務商對資源具有控制和管理的優(yōu)勢，所以，對于第三方開發(fā)者的開發(fā)、經營行為，政府應當鼓勵云服務商扮演監(jiān)管者的身份，制定行業(yè)規(guī)章，主導行業(yè)自治，從而實現(xiàn)行業(yè)的分層治理，能發(fā)揮更好的功效。

運用版權集體法律保護措施。在云計算技術時代下，網絡版權侵權現(xiàn)象較之傳統(tǒng)版權侵權已然發(fā)生質的變化，特別是在侵權方式、侵權對象以及規(guī)則原則之適用等方面的差異，這也就意味著權利人的版權保護措施也需要隨之發(fā)生變化，應當尋求多元化、多渠道實現(xiàn)版權保護。⑥《著作權法》第八條規(guī)定的著作權集體保護的請求權基礎同樣可以運用到網絡版權保護當中去，而目前中國的這些網絡版權管理委員會充當著網絡版權集體管理的角色。在權利人自身維權困難的背景下，尋求網絡版權組織申請集體保護實現(xiàn)網絡版權侵權維權可謂是一重要措施。

結語

總之，云計算時代的到來對于繁榮網絡產業(yè)、提升資源共享、發(fā)展網絡科技方面均有突出貢獻，也是國家高科技產業(yè)戰(zhàn)略的組成部分。然而，在大力提升和發(fā)展云計算技術的同時需要考慮到網絡數(shù)字版權保護的諸多問題，這些問題是云計算技術正常有序發(fā)展必須面對的問題，在針對這些問題的諸項對策中，無論是加強立法保護、提升技術措施水平還是加強行業(yè)監(jiān)管以及諸項行政保護措施，都需要在體系化的對策機制中分配好保護的張力和制度的剛性，既能實現(xiàn)云計算技術的飛速發(fā)展，又能避免快速發(fā)展帶來的弊端，實現(xiàn)我國信息技術發(fā)展戰(zhàn)略的國際化、法制化和高效化。

（作者單位：重慶人文科技學院政治與法律學院）

【注釋】

①斌團，楊會永：“美國云計算技術下網絡調查中的隱私司法保護研究”，《法律適用》，2013年第3期，第115～118頁。

②馮曉青：“我國企業(yè)知識產權運營戰(zhàn)略及其實施研究”，《河北法學》，2014年第10期，第10～21頁。

③韓纓：“云計算環(huán)境下網絡版權保護問題和應對策略”，《中國出版》，2012年第5期，第54～56頁。

④黃宣：“網絡環(huán)境下版權保護與表達自由的沖突與協(xié)調”，《人民論壇》，2015年第2期，第114～116頁。

⑤梁志文：“云計算、技術中立與版權責任”，《法學》，2011年第3期，第84～95頁。

⑥謝雪凱：“網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視—以版權法與侵權法互動為視角”，《東方法學》，2013年第2期，第149～159頁。

責編 /王坤娜