李永超

6.北京：員工朋友圈“訴苦”遭解雇

【事件回放】

2013年6月4日，李女士在微信朋友圈發(fā)送了一段表達當(dāng)時心情的文字，被其所在公司老總唐女士看到，并通過短信方式要求李女士于當(dāng)日辦理工作交接。李女士提請勞動仲裁申請，要求公司支付解除經(jīng)濟補償金、工資等。勞動仲裁作出其公司需賠償2萬余元的裁決后，該公司不服裁決，起訴至海淀法院。

法院審理后認為，微信作為一種新型的交流互動平臺，所有人對于自己發(fā)表的言論應(yīng)負法律責(zé)任，并承擔(dān)所產(chǎn)生的相應(yīng)的法律后果。唐女士作為公司法定代表人，其在李女士微信朋友圈中所作評論，并非僅代表個人意見，應(yīng)視為代表公司的行為，故公司應(yīng)對該行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故法院認定，公司因李女士發(fā)表微信而要求其離職，屬于違法解除勞動關(guān)系。

【案件點評】

本案系員工在微信朋友圈“吐槽”被解除勞動合同引起的爭議，發(fā)生以后被媒體報道稱之為“朋友圈引發(fā)勞動爭議的第一案”，其中涉及的新變化值得關(guān)注。

首先，爭議的環(huán)境和起因發(fā)生了新的變化。近年來，隨著社會生活信息化、網(wǎng)絡(luò)化不斷深入，已經(jīng)深刻影響到我們的日常工作和生活方式，工作時間和工作場所的邊界逐漸模糊，勞資爭議的環(huán)境也在悄然發(fā)生變化，傳統(tǒng)的工作時間、工作場所內(nèi)的“面對面”爭議逐漸延伸到虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，并不再受到工作時間、工作場所的限制。本案爭議的起因系員工因工作生活瑣事在微信朋友圈吐槽、訴苦，引起用人單位管理者不滿所致。而實踐中，勞資爭議的起因多為拖欠勞動報酬、休息休假、社保福利、紀律處分等，像本案中在微信朋友圈吐槽、訴苦起因的爭議較以往有著

明顯的不同之處。

其次，通過微信直接解除勞動合同的形式比較新。本案中用人單位的管理者在微信朋友圈看到員工吐槽、訴苦之后進行了關(guān)注并留言，在與員工通過微信交流以后，直接通過微信要求該員工辦理工作交接手續(xù)、辭去工作，在以往的勞資爭議案件中并不常見。那么，采用微信這種新型的形式直接辭退員工是否符合法律規(guī)定呢？

根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，用人單位解除勞動合同的方式主要有過錯性辭退、非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員。過錯性辭退是指員工存在過錯，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第三十九條相關(guān)規(guī)定直接與員工解除勞動合同的情形，包括員工試用期被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度等六種法定情形。非過失性辭退是指員工本人沒有過錯，但是由于主客觀原因?qū)е聞趧雍贤瑹o法繼續(xù)履行，符合《勞動合同法》第四十條相關(guān)情形之一的，用人單位在履行法定的程序以后可以單方解除勞動合同，包含員工患病或非因工負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作;員工不能勝任本職工作，經(jīng)調(diào)崗或者培訓(xùn)以后仍然不能勝任工作等三種法定情形。經(jīng)濟性裁員，簡單地講，是指用人單位出現(xiàn)經(jīng)營困難或者技術(shù)革新等需要，一次性解除部分勞動者勞動合同的情形。根據(jù)《勞動合同法》第四十一條相關(guān)規(guī)定，用人單位一次性裁員超過20人以上或者不足20人，但是占全體職工10%以上的，應(yīng)當(dāng)提前30日履行告知、報告等程序，并且符合依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的等四種法定情形才能裁員。

可見，用人單位在非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員時，法律都有著明確和嚴格的條件及程序限制。換句話說，除了過失性辭退，法律并沒有明確要求用人單位必須以書面的形式通知員工本人解除勞動合同，非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員時，用人單位均不能采用微信、短信等方式解除勞動合同。

筆者借此案提醒勞動者、用人單位，在微信等互動交流平臺之上，應(yīng)當(dāng)對自己的言論負責(zé)，特別是在工作群、辦公群中發(fā)言更應(yīng)當(dāng)謹慎，避免發(fā)生類似勞資爭議。

7.仲裁委勒令上海家化

與前總經(jīng)理恢復(fù)勞動關(guān)系

【事件回放】

2014年6月6日，原上海家化總經(jīng)理、董事王某，與老東家對簿公堂。此前，上海家化先后通過董事會和股東大會解除了王某的總經(jīng)理職務(wù)和董事職位，理由是“公司內(nèi)部控制被會計師事務(wù)所認為存在重大缺陷并出具否定意見，公司總經(jīng)理作為公司內(nèi)部控制制度的制定及執(zhí)行事宜的主要責(zé)任人，對此負有不可推卸的責(zé)任”。而在董事會罷免高管職務(wù)的同時，能否同時與其解除勞動合同，是此案雙方爭議的關(guān)鍵。

【案件點評】

近年來，企業(yè)高級管理人員勞動爭議現(xiàn)象逐漸增多。由于企業(yè)高級管理人員在企業(yè)內(nèi)身居要職，身份關(guān)系特殊復(fù)雜，法律關(guān)系交叉，訴訟標(biāo)的高，他們的勞動爭議案件呈現(xiàn)出與普通勞動爭議案件不同的特點。企業(yè)高級管理人員與企業(yè)發(fā)生勞動爭議以后，是適用《公司法》還是《勞動合同法》，目前法律并無明確的規(guī)定，理論和實踐中也存在諸多分歧。在此背景之下，本案可作為觀察企業(yè)高級管理人員和企業(yè)之間法律關(guān)系的一個典型樣本。

首先，企業(yè)高級管理人員和企業(yè)之間存在雙重法律關(guān)系。一方面，從《公司法》的角度來看，股東大會選舉產(chǎn)生董事，董事會聘任或解聘總經(jīng)理，這些屬于《公司法》調(diào)整的法律關(guān)系范疇。股東大會、董事

會根據(jù)《公司法》規(guī)定的程序和議事規(guī)則解除員工的董事職位和總經(jīng)理職位，不會存在法律上的問題。

另外一層是勞動法律關(guān)系。案例中員工是企業(yè)的董事也是總經(jīng)理，不僅參與企業(yè)的戰(zhàn)略決策，也參與企業(yè)的具體經(jīng)營管理，總經(jīng)理屬于企業(yè)中的具體崗位，這樣看雙方之間就會存在勞動法律關(guān)系。原勞動部[1994]360號文規(guī)定：“實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定，與董事會簽訂勞動合同?！币虼耍覀冇欣碛烧J為企業(yè)高級管理人員和企業(yè)之間應(yīng)當(dāng)同時存在勞動關(guān)系（政府部門委任或任命的具有國家公務(wù)員身份人員除外）。案例中員工和企業(yè)之間訂立了勞動合同，并約定合同崗位為總經(jīng)理。這也造成了勞動合同中的總經(jīng)理崗位和《公司法》中總經(jīng)理職務(wù)競合的關(guān)系。那么，從《公司法》的角度，企業(yè)有權(quán)解除員工的董事職位和總經(jīng)理職務(wù);但是從《勞動法》的角度來看，企業(yè)又不能隨意解除員工的勞動合同。

案例中，隨著員工董事職位和總經(jīng)理職務(wù)被解除，員工履行勞動合同的基礎(chǔ)將不存在。企業(yè)是否可以按照勞動合同訂立時所依據(jù)的“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議”而解除雙方的勞動合同？究竟什么屬于客觀情況發(fā)生重大變化呢？股東大會、董事會的決議能否屬于客觀情況發(fā)生重大變化，在實踐中還是存在分歧的。從決策的角度來看，股東大會、董事會是獨立于企業(yè)決策的，企業(yè)無法決定，從這個角度，理解為客觀情況發(fā)生重大變化也不無道理。企業(yè)在解除高級管理人員勞動合同的時候，如果沒有充分證據(jù)進行佐證，則會出現(xiàn)較大的法律風(fēng)險。此時，如果企業(yè)選擇協(xié)商解除方式解決問題，應(yīng)該更有利于妥善解決爭議。

其次，企業(yè)高級管理人員恢復(fù)勞動關(guān)系的問題。從法理上來講，用人單位違法解除勞動關(guān)系，員工可以主張恢復(fù)勞動關(guān)系或經(jīng)濟賠償金?？紤]到經(jīng)濟補償金的封頂設(shè)計，高級管理員工往往會選擇要求恢復(fù)勞動關(guān)系，案例中裁決員工恢復(fù)勞動關(guān)系，在法律上并無不當(dāng)之處。由于企業(yè)高級管理人員身份的特殊性，恢復(fù)勞動關(guān)系在實際執(zhí)行過程中還會遇到比較尷尬的問題：繼續(xù)做高管，還是調(diào)整至其他崗位？從實踐中看，雙方因爭議而對簿公堂、企業(yè)同意員工繼續(xù)做高管的可能性幾乎為零;安置到其他的崗位，前后薪資待遇通常相差較大，難免雙方再起紛爭。

筆者認為，由于高級管理人員與普通勞動者存在諸多的不同之處，繼續(xù)依據(jù)相同的法律依據(jù)來處理問題，類似的勞資爭議則無法得到有效的解決，建議通過立法的形式就企業(yè)高級管理人員的問題進行規(guī)范。

8.諾基亞、Adobe裁員現(xiàn)高額補償

【事件回放】

2014年8月，微軟中國的管理人員到諾基亞亦莊園區(qū)公布裁員方案，宣布解除勞動合同的補償為“N+2”，與此前傳聞相去甚遠。于是，數(shù)百名諾基亞員工走出辦公樓，在園區(qū)內(nèi)集體抗議。有人打出橫幅，指責(zé)微軟背信棄義，“暴力裁員”。為了順利完成裁員計劃，微軟進行了妥協(xié)，調(diào)整了補償方案，不少被裁員工表示，新補償方案大致等于甚至高于“N+6”。

此處塵埃尚未落定，彼處又起風(fēng)波。事隔一個月， 9月24日，知名圖形圖像生產(chǎn)商Adobe宣布，將關(guān)閉在中國的研發(fā)分公司，在中國今后以市場拓展業(yè)務(wù)為主。據(jù)報道，員工離職賠償或采取“N+5”的方案。

【案件點評】

2014年裁員風(fēng)聲四起，全球多家科技及老牌企業(yè)

相繼展開裁員行動。企業(yè)作為市場經(jīng)濟中的獨立主體，根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營的盈虧情況，調(diào)整組織機構(gòu)設(shè)置、裁撤人員等，并依據(jù)法律規(guī)定的程序及標(biāo)準(zhǔn)操作、給予員工相應(yīng)的經(jīng)濟補償，應(yīng)當(dāng)不存在問題，但為什么還會出現(xiàn)被裁員工集體抗議的現(xiàn)象呢？

首先，勞動者權(quán)利意識開始覺醒，集體性事件示范效應(yīng)明顯。隨著《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等相關(guān)勞動保障法律的完善及普及，勞動者沉睡已久的權(quán)利意識被喚醒，加之在目前社會環(huán)境的大背景下，勞動者選擇集體性的方式來表達訴求時，企業(yè)迫于各方的壓力，多數(shù)會選擇讓步于勞動者，這就會在社會造成這么一種印象——集體表達訴求的方式很管用，同時經(jīng)過媒體的宣傳報道，勞動者認為：想滿足訴求，就要集體行動。于是企業(yè)裁員遇到員工集體性事件，補償標(biāo)準(zhǔn)上升在所難免。

其次，勞動者由單純的“維權(quán)”走向“爭利”。通過對最近幾年裁員事件的梳理及分析不難發(fā)現(xiàn)，在裁員事件中勞動者單純“維權(quán)”的行為已經(jīng)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的“爭利”行動，處理勞資雙方糾紛時主要依靠的也不再是法律，而是法律之外的因素，于是出現(xiàn)了“會哭的孩子有奶吃”的怪象。

筆者認為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象需要政府部門、企業(yè)及社會各方反思。目前，尚沒有一個明確的法律規(guī)定，而現(xiàn)行的《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)的法律、法規(guī)已經(jīng)不能滿足實際的需求。這就需要立法機關(guān)，盡快完善有關(guān)集體性勞資糾紛處理的立法，明確集體性勞資糾紛處理的規(guī)則、程序、賠償標(biāo)準(zhǔn)等，將集體性勞資糾紛的處理納入法律規(guī)制范圍。如此方能定分止?fàn)?，有利于形成和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系，促進整個社會的和諧穩(wěn)定。

9.勞動者竊取勞動合同

索要雙倍工資，被控詐騙罪

【事件回放】

曹某在某公司擔(dān)任法務(wù)期間，因不滿公司讓其待崗降薪的處理，產(chǎn)生了報復(fù)公司的想法。2012年11月，曹某在與公司教唆保安朱某、梅某及同事黃某竊取勞動合同，并以公司未與其簽訂勞動合同為由申請仲裁，要求公司支付雙倍工資。此后，朱、梅、黃三人故意隱瞞真相，先后向區(qū)勞動仲裁委提請仲裁。曹某作為公司委托的代理人，參加了朱、梅二人勞動仲裁案件的審理，并私下幫助三人計算雙倍工資的賠償數(shù)額。

根據(jù)指控材料顯示，朱、梅、黃三人欲詐騙金額達人民幣16萬余元，實際騙得人民幣7萬余元。公訴機關(guān)認為，四名被告人濫用訴權(quán)，嚴重干擾了司法秩序，侵害了企業(yè)的合法權(quán)益，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究四被告人的刑事責(zé)任，并對四名被告人給出了一年至五年三個月不等的量刑建議。

【案件點評】

本案的主要原因即系員工濫用提請勞動爭議處理的權(quán)利。近年來，隨著我國勞動法律法規(guī)的完善與普及，勞動者的權(quán)利意識逐漸覺醒，越來越多的勞動者主動依法維護自身的合法權(quán)利。但是，實踐中勞動者濫用權(quán)利的現(xiàn)象也在不斷增多，例如隨意辭職、“三期”員工泡病假、小病大養(yǎng)等現(xiàn)象屢見不鮮。這些現(xiàn)象不僅影響到了勞動關(guān)系的和諧、穩(wěn)定，更是偏離了勞動關(guān)系法治的軌道，急需進行規(guī)范治理。如何才能減少、避免員工濫用權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生呢？筆者認為可以從以下幾方面入手：

首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)完善自身的規(guī)則制度建設(shè)。根據(jù)我國《勞動法》及相關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。企業(yè)的規(guī)章制度是員工日常工作行為的準(zhǔn)則，對員工的行為具有重要的指引作用，但是，實踐中很多企業(yè)并不重視規(guī)章制度的建設(shè)，當(dāng)企業(yè)遇到上述現(xiàn)象準(zhǔn)備處理時，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)自己處于無據(jù)可依的尷尬境地。

其次，完善相關(guān)的立法。立法機關(guān)應(yīng)權(quán)衡如何保護企業(yè)和勞動者雙方的合法權(quán)利并及時完善相關(guān)的立法，將上述問題納入法律治理的軌道。比如，各項假期享受的條件和標(biāo)準(zhǔn)問題、濫用權(quán)利的法律責(zé)任問題等。通過完善相關(guān)法律法規(guī)，讓合法權(quán)利能夠得到有效保護，使濫用權(quán)利的行為得到禁止，才有利于形成良好、穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系環(huán)境。

除了上述兩點之外，企業(yè)在員工管理的過程中應(yīng)做到合法，同時還應(yīng)當(dāng)做到合情、合理，這樣才有利于減少爭議的發(fā)生。勞動者在主張權(quán)利的時候應(yīng)依法進行，遇到疑難問題可以借助勞動行政保障部門、社會援助機構(gòu)、專業(yè)律師的力量，避免按照個人主觀理

解去處理糾紛，這樣不僅無法維護自身的合法權(quán)利，還有可能像案例中的員工一樣觸犯法律，到時候則得不償失。

10.中國銀行、中國移動

勞務(wù)派遣大規(guī)模轉(zhuǎn)正

【事件回放】

2014年9月，中國銀行人力資源部總經(jīng)理高兆剛接受采訪時表示，經(jīng)過半年多的勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)換，全行派遣員工占比已由2013年的20%下降到2%。派遣員工轉(zhuǎn)換身份后，直接與中行簽訂勞動合同，真正與其他勞動合同制員工實現(xiàn)“同工、同酬、同福利、同機制、同管理”。

2014年11月，中國移動在多個省市大規(guī)模啟動了勞務(wù)工轉(zhuǎn)正工作，通過資格推薦、筆試等流程，符合條件的勞務(wù)派遣工都將轉(zhuǎn)換身份。

【案件點評】

2013年7月1日，新《勞動合同法》（以下簡稱“新法”）生效實施，新法規(guī)定，勞務(wù)派遣員工享有同工同酬的權(quán)利，提高勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻并實施行政許可制度，勞務(wù)派遣員工必須在符合“三性”的崗位上使用，并且用工數(shù)量不得超過一定比例。隨后，人力資源和社會保障部頒布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，《規(guī)定》使出“殺手锏”，明確用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，且用工單位應(yīng)在2016年3月1日之前降至規(guī)定比例。

十分明顯，新法對勞務(wù)派遣采取抑制的態(tài)度，對勞務(wù)派遣的適用崗位及比例已經(jīng)做出明確的規(guī)定并已經(jīng)頒布實施，短時間內(nèi)不存在修訂或廢止的可能。如果在規(guī)定的期限內(nèi)不對勞務(wù)派遣行為做出調(diào)整，必然受到勞動行政保障部門的查處和處罰，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)型已經(jīng)是大勢所趨。那么，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)型方向在哪里？實踐中，對于勞務(wù)派遣的轉(zhuǎn)型方向主要可以歸納為以下幾種：

第一，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)勞務(wù)承攬。實踐中將勞務(wù)承攬定義為，企業(yè)（定作人）將生產(chǎn)、經(jīng)營等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求完成工作，交付工作成果并獲取相應(yīng)報酬的一種經(jīng)營活動。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定來看，勞務(wù)派遣（用工單位、派遣單位、勞動者）關(guān)系受到《勞動法》《勞動合同法》以及相關(guān)法規(guī)調(diào)整;而勞務(wù)承攬（定作人、承攬單位）關(guān)系則受《合同法》的調(diào)整?？梢?，在勞務(wù)承攬中用工由承攬單位負責(zé)，包括與員工訂立勞動合同、管理員工等，定作人僅需按照承攬合同的約定驗收工作成果。

第二，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)外包?，F(xiàn)階段有關(guān)外包的法律基本上屬于空白狀態(tài)，實踐中有關(guān)勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)外包的操作形式多樣，如人力資源外包、人力資源流程外包、業(yè)務(wù)流程外包、崗位或業(yè)務(wù)外包等等。如何區(qū)分勞務(wù)派遣與外包？司法實踐中，主要根據(jù)用工的實際形態(tài)來判定，如果發(fā)包單位對承包單位員工的勞動過程進行直接管理（如適用發(fā)包單位的規(guī)章制度，員工日常管理由發(fā)包單位負責(zé)等），則會被認定為勞務(wù)派遣而非外包。因此，企業(yè)在選擇外包的時候，應(yīng)當(dāng)理順其中的法律關(guān)系，慎重處理，不然容易形成事實上的勞務(wù)派遣關(guān)系。

勞務(wù)派遣作為靈活的用工形式，本身并無好壞之分，問題的根源在于相關(guān)立法的長期滯后，導(dǎo)致勞務(wù)派遣處于法律監(jiān)管的真空地帶。經(jīng)過多年的積累，勞務(wù)派遣已是“重疾”在身，此時，政府給予“猛藥”治理未必是件好事。俗話說，“冰凍三尺非一日之寒”，勞務(wù)派遣多年沉積的問題，立法機關(guān)希望通過立法的形式在兩年內(nèi)給予解決，其科學(xué)性有待思考。 ? （本文完）

責(zé)編/寇斌