汪程

摘 要：沉默權是指在現(xiàn)代訴訟中，被稱為犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與人所特有的一項基本訴訟權利，是無罪推定原則的核心內(nèi)容。沉默權起源于英國，與英國的其它法律制度一樣，對于其它英美法系國家尤其是美國，產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。目前，對是否在我國刑事訴訟法中確立沉默權，基本上有兩種截然不同的觀點。本文通過對沉默權能否杜絕刑訊逼供以及沉默權與無罪推定的關系的探討，并分析沉默權的建立是否有利于實現(xiàn)實體公正，從而論證在我國的現(xiàn)階段是否具有建立沉默權制度的必要。

關鍵詞：沉默權；刑訊逼供；無罪推定；實體公正

1 沉默權與杜絕刑訊逼供

（一）刑訊逼供的概念

刑訊逼供，是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的一種行為。在保障人權的今天，我們都應贊成，犯罪嫌疑人、被告人和犯罪分子應當享有不受肉體虐待的權利。近年來，沉默權問題在國內(nèi)引起熱烈討論的背景在某種程度上主要是從防止刑訊逼供現(xiàn)象出發(fā)的。論證沉默權制度合理性的一個重要理由就是沉默權有利于抑制司法中的非法行為，司法人員容易濫用法律規(guī)定的如實陳述義務而促使其實施刑訊逼供，沉默權則有效地消除了這一弊端，給刑訊逼供者以有力回擊。那么，這個理由能否成立呢？下面筆者從剖析刑訊逼供屢禁不絕的原因著手來對此問題作一回答。

（二）刑訊逼供存在的主要原因

刑訊逼供存在的原因是多方面的，歸納起來主要有以下幾方面：

（1）刑事訴訟證據(jù)的原因。刑事訴訟證據(jù)自身所特有的不可預設性、隱蔽性以及我國刑事訴訟證明標準強調(diào)證據(jù)之間的關聯(lián)性，都要求偵查人員應對犯罪嫌疑人、被告人的供述或辯解高度重視，從而導致偵查機關對口供有一定的依賴性。雖然不能僅憑口供定罪，但在辦案實踐中，“零口供”定罪的情形十分罕見。由于多數(shù)嫌疑人都拒不供認犯罪事實或盡可能抵賴、狡辯，為了偵破案件，偵查人員就靠刑訊逼供來獲取口供或者有價值的破案線索。

（2）對刑訊逼供的事先防范措施不健全.偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問具有不公開性，而且對犯罪嫌疑人的人身自由可以隨意支配，同時審前羈押場所——看守所也為偵查機關所領導，這給他們進行刑訊逼供提供了合適的機會和一定的條件。如果在羈押場所進行刑訊逼供不太方便的話，偵查人員還可以將犯罪嫌疑人拘傳至所謂的指定地點進行，如派出所內(nèi)的任何地點。

（3）對刑訊逼供的事后制裁措施不力。我國對刑訊逼供的態(tài)度是很明確的，也有相應的制裁措施。如我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集……各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。……” 《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供……處三年以下有期徒刑或者拘役……。” 最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條規(guī)定：“……凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的……被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。” 但這些規(guī)定要落實到實處，有時卻很難。因為即使有刑訊逼供事實客觀存在，但犯罪嫌疑人、被告人自身卻拿不出什么證據(jù)來證明，而控訴方只需向法庭提供一份由偵查機關自己出具的證實自己不存在刑訊逼供事實的情況說明即可輕易推翻被告人有關刑訊逼供的說法。

以上是刑訊逼供屢禁不絕的主要原因。此外，偵查人員封建特權思想作怪、有罪推定的流毒沒有肅清、辦案有指標、限期破案壓力大等等也是不可忽視的原因之一。

（三）沉默權制度不能真正杜絕刑訊逼供

對于遏制刑訊逼供，沉默權制度的作用主要表現(xiàn)在：打破了“口供是證據(jù)之王”這樣一種認識，要求偵查人員把注意力、工作量更多地轉(zhuǎn)移到去收集物證、書證等言詞以外的證據(jù)，從而擺脫對口供的依賴性。筆者認為這種想法是很有限的，它背離了刑事訴訟證據(jù)本身的客觀現(xiàn)實，而且強調(diào)證據(jù)充分性的訴訟證明標準的同時存在也使偵查人員無法從根本上擺脫對口供的依賴性，也就不能消除刑訊逼供的內(nèi)在動力。而且對刑訊逼供揭露和證實上的困難，使偵查人員完全可能采用一邊告訴犯罪嫌疑人享有沉默權，一邊繼續(xù)實施刑訊逼供的“兩不誤”手段。標榜民主、自詡人權衛(wèi)士的美國就是一個很好的例子。

由此可見，沉默權并不能有效遏制刑訊逼供，它絕不是防止刑訊逼供的靈丹妙藥。筆者認為，應從觀念上正確對待口供，對口供既不能過分依賴，也不能完全忽視。我們應該清醒地認識到：口供在刑事訴訟中的地位是無可替代的，忽視口供是違背事物的客觀規(guī)律的。遏制刑訊逼供不能從忽視口供著手，要抓住問題的關鍵即在針對刑訊逼供的事先防范和事后制裁方面拿出得力措施。有了這些得力措施，刑訊逼供問題就會迎刃而解了。這時，沉默權是否存在，犯罪嫌疑人、被告人是否負有如實供述義務根本就是一個無關緊要的問題了。

2 沉默權與無罪推定

（一）無罪推定的定義及內(nèi)容

無罪推定是我國刑事訴訟中的一項基本原則，它是指任何人在沒有經(jīng)過法定的司法程序（即人民法院的審判）最終確認為有罪之前，僅在程序上認定其涉嫌犯罪，在法律上不能確定已構成犯罪，只可把他看作是無罪的人。

無罪推定的內(nèi)容可以概括為：

（1）我國實行“疑罪從無”的原則。該原則是指在刑事訴訟中，當刑事案件主要事實情節(jié)處于認定上的真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，證據(jù)不夠確定充分，不足以形成對指控犯罪的確證，不能確定被告人有罪與否，從而推定被告人無罪，對其作出無罪的宣告和裁判。我國在1996年修改的《刑事訴訟法》第162條中也明確規(guī)定了此原則。

（2）提供證據(jù)并且證明法律上無罪的人有罪的責任由司法機關及其辦案人員承擔，犯罪嫌疑人或者被告人不承擔證明自己無罪的責任（巨額財產(chǎn)來源不明罪除外）。

（3）只有人民法院享有通過審判最終確定被告人有罪的權力，其他任何機關不享有此項權力。對此，1996年修改后的《刑事訴訟法》第12條中明確作了規(guī)定。

（4）任何人在被人民法院認定有罪之前在法律上都是無罪的人，因此司法機關如果認為某人涉嫌犯罪、立案偵查或者采取相關強制措施時，均須依法進行，不得隨意決定追究其刑事責任。

（二）沉默權與無罪推定的關系

那么，作為學者廣泛關注的焦點——沉默權與無罪推定原則的關系，到底是什么呢？可以這樣說，在我國學術界有一種相當普遍的看法，就是認為犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權是無罪推定原則的支柱之一，否定它，就等于否定了無罪推定原則。持這種觀點的人認為：“根據(jù)任何人在未經(jīng)審判機關作出發(fā)生法律效力的判決之前被推（假）定為無罪的人的原則，此人既然被推（假）定無罪，那么，對于訊問他就有不說話的自由，即沉默的自由，因此，沉默權是無罪推（假）定原則的內(nèi)容之一自不待言?！?“當控訴方不能舉出確實充分的證據(jù)證明被告人有罪時，即使被告方未能舉出證據(jù)證明自己無罪，也不能對其作出有罪的認定，訴方負舉證責任的要求?！睂Υ?，筆者持不同看法。無罪推定原則是近現(xiàn)代刑事司法制度的重要支柱，其正當性是無須證明的，但沉默權并不是其必不可少的組成部分，從無罪推定原則不能合乎邏輯地推出沉默權，換句話說，無罪推定與沉默權是兩個互不相干的問題。

（1）如實供述之義務，并不導致舉證責任倒置

所謂舉證責任是指誰負有收集證據(jù)、提出證明案件事實的責任。在訴訟史上，最著名的舉證責任原則是羅馬法所確認的“誰主張，誰舉證?！彼唧w化為兩條規(guī)則，一是當事人對主張的事實，有提出證據(jù)證明的義務，否認的一方?jīng)]有舉證責任；二是雙方當事人對自己的主張都提不出足夠證據(jù)，則負舉證責任的一方敗訴。在刑事訴訟中基于無罪推定原則，控訴方對控訴事實承擔舉證責任，為此，他必須努力收集證據(jù)并向法院提供有效證據(jù)以證明其起訴的指控。

所謂提供證據(jù)是指訴訟當事人向法院提供自己占有的和通過收集取得的各種證據(jù)的行為。根據(jù)一般訴訟規(guī)則，案件當事人為了證明自己的主張正確和對方主張的錯誤，都有權向法院提供證據(jù)，因此舉證對訴訟當事人來說是一種訴訟權利，這可以稱之為舉證權利。同時，法院為查清案件事實，對訴訟爭議作出正確裁判，要求訴訟當事人提供證據(jù)，因此對當事人來說又是一種訴訟義務，也可以稱之為舉證義務。如在公訴案件中，公訴人負有舉證責任，而在自訴案件中，自訴人負有舉證義務。

所謂證據(jù)的收集是指司法工作人員為了查明案件事實真相，依照法定程序調(diào)查、發(fā)現(xiàn)、取得和保全一切與案件有關的情況和材料的活動。司法人員在收集證據(jù)時必須客觀、全面，主動及時，依法進行?？卦V方在收集證據(jù)的過程中，必然要求證人如實作證，被害人如實陳述，而犯罪嫌疑人、被告人也不例外，他們既是訴訟當事人之一，也應履行作為證人應盡的如實作證的法律義務，這顯然不是一種舉證義務和承擔舉證責任。他們?nèi)鐚嵶髯C的結果是：一方面供認了自己所犯的罪行，這只能說他們協(xié)助控訴方完成了舉證責任；另一方面自稱自己無罪，這可能導致控訴方不能完成舉證責任，由此的敗訴后果也只能由控訴方承擔。

因此，認為“要求犯罪嫌疑人、被告人對自己有罪或無罪的事實予以陳述，就是強迫其在刑事訴訟中承擔證明自己有罪或無罪的責任”的說法根本就是錯誤的。如果這說法能夠成立的話，是否可作這樣的類推：控訴方或者辯護方向被害人、其他證人或鑒定人等調(diào)查取證時，也意味著將證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和無罪的責任轉(zhuǎn)嫁給這些人承擔；或者控訴方依法定程序?qū)Ψ缸锵右扇松眢w搜查以及從其身體上抽取血液檢驗等，也意味著由犯罪嫌疑人承擔了證明自己有罪或無罪的責任。顯然這是很荒謬的。實際上這種說法是把犯罪嫌疑人、被告人履行的作證義務與司法機關履行的舉證義務及承擔的舉證責任混為一談了。

（2）無罪推定之原則，并不能推導出沉默權

根據(jù)無罪推定原則，“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”，但這也并不是說要把犯罪嫌疑人、被告人作為一個完全無罪的案外人來對待。如果他們依無罪推定原則享有公民的一切權利包括沉默權，那么同為公民的證人為何不能享受沉默權呢？事實上，受到刑事追訴的人因為有控告人的控訴和一定的事實作為依據(jù)使他成為嫌疑人，并不能完全等同于案外人。一旦某個公民涉嫌與案件有關，就有義務接受拘留、逮捕、搜查、傳訊等，就有義務接受刑事訴訟這部“機器”的“加工”，否則，如果任何人都有權拒絕調(diào)查、偵查，那么，辦理案件解決矛盾就無從談起了。

確立無罪推定原則的目的在于阻止司法機關隨意決定開始刑事追究、無根據(jù)地決定采取程序外的措施侵犯公民的基本人權，而絕不是為了通過肯定犯罪嫌疑人、被告人沉默權來卸除其作證的義務。

綜上所述，犯罪嫌疑人、被告人是否有權沉默、是否負有如實陳述義務，與無罪推定原則之間沒有必然的內(nèi)在的聯(lián)系，既不能從沉默權推導出無罪推定原則，也不能從無罪推定原則推導出沉默權。

3 沉默權與實體公正

（一）實體公正的意義

實體公正在刑事訴訟中是指國家刑罰權的實現(xiàn)，即通過刑事訴訟準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究。

（二）沉默權制度不利于實現(xiàn)實體公正的兩個表現(xiàn)方面

（1）必然增加司法機關的訴訟成本

進行刑事訴訟，同犯罪作斗爭，不僅僅要講社會效益，包括減少人員傷亡、挽回經(jīng)濟損失，同時也要講訴訟本身的成本，力求最小的投入，得到最大的收獲。在當前犯罪率呈不斷上升趨勢的情況下，提高訴訟效率，降低訴訟成本，更顯得尤為重要。然而由于犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權，偵查人員收集不到他們的供述和其他能證明案件真實情況的證據(jù)線索，就不得不另外尋找途徑去收集其他證據(jù)，這會大大增加對刑事訴訟的人力、物力、財力和時間的投入。當犯罪嫌疑人知道同伙的隱藏地點，但保持沉默不交待，使得偵查機關必須到處通緝，大海撈針，費時費力，也不見得很快抓獲。相反，如果犯罪嫌疑人及時如實供述，偵查機關就能手到擒來。

（2）不利于查清案件的事實真相

雖然刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的供述是證據(jù)的一種，但是，由于它是直接證據(jù)，不僅對定案能起到重要作用，而且通過它能獲取物證、書證、證人證言或者被害人陳述等其它大量證據(jù)的線索。如果沒有犯罪嫌疑人、被告人的供述，有些原始的、直接的、重要的證據(jù)是很難發(fā)現(xiàn)的，如受害者尸體下落、作案工具隱藏地點、贓款贓物的去向等等。此外，有關犯罪的動機、目的、手段、作案過程等情況，有時往往只有犯罪嫌疑人、被告人才能說清。這在客觀上會造成無法查清案件的事實真相。

因此，如果確立沉默權制度，必然會加大司法機關偵查工作的難度，并在一定程度上使一些本來可以破獲的疑難案件無法破獲而導致放縱犯罪。統(tǒng)計資料顯示，未確立沉默權制度的我國刑事案件破案率在90%左右，特別重大的暴力犯罪案件，如殺人犯罪案件則超過90%。而在已確立沉默權制度的某些國家如美國，重大刑事案件的破案率最高都不超過50-70%，其中暴力犯罪中破案率最高的是殺人案，為70%，搶劫罪的破案率則僅為26%。當然這些數(shù)字的差異并不僅僅是沉默權制度這一個因素造成的，但沉默權制度至少是其中重要因素之一。

我們在考慮是否引進沉默權制度時，必須認真對待實體公正能否實現(xiàn)問題?！鞍踩惺侨魏紊鐣巳旱囊环N基本需要，而對我國社會，更是深植于民族血液中的一種渴求。那種以犯罪的明顯增長為代價換取刑事程序當事人利益的做法在我國社會很難被認同?！?/p>

參考文獻

[1]參見《人民檢察》2001年第一期第17頁。

[2]參見孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社2001年版，第25-33頁。

[3]參見孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社2001年版，第293、303頁。

[4]參見《刑事法律匯編》，四川省人民檢察院1997年編印，第129頁。

[5]參見高銘暄、黃太云、滕煒：《〈中華人民共和國刑法〉釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第360頁。

[6]參見《國家司法考試法律法規(guī)及司法解釋匯編》，國家司法考試命題研究組編，九州出版社2002年版，第356頁。

[7]參見《檢察日報》1997年9月28日。

[8]參見王文利：《“疑罪”必須“從無”嗎》，載于《檢察日報》2004年12月31日第三版。

[9]參見劉根菊：《刑事訴訟法與律師制度熱點問題研究》，黑龍江人民出版社2000年版，第173頁。

[10]參見易延友：《沉默的自由》，中國政法大學出版社2001年版，第192頁。

[11]參見邱學強：《全國檢察人員基本素質(zhì)考試專用讀本》，中國檢察出版社2001年版，第243頁。

[12]參見邱學強：《全國檢察人員基本素質(zhì)考試專用讀本》，中國檢察出版社2001年版，第246頁。

[13]參見徐靜村：《刑事訴訟法（修訂本）上》，法律出版社1999年版，第127頁。

[14]參見左衛(wèi)民、周長軍：《刑事訴訟的理論》，法律出版社1999年版，第31頁。

[15]參見宗智：《改造刑事訴訟結構應當慎行》，載于《法學研究》1994年第六期，第74頁。

[16]參見韓德勝：《規(guī)范偵查內(nèi)部監(jiān)督的對策》，載于《檢察日報》2005年2月4日第三版。