朱尚軍 （安徽省第二建筑工程公司，安徽 合肥 230011）

0 前言

建筑施工企業(yè)資質(zhì)掛靠是指沒有資質(zhì)的個人或資質(zhì)低的施工企業(yè)（即掛靠人）假借有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義，進(jìn)行建筑市場經(jīng)營活動并向其交納管理費(fèi)的行為。假借資質(zhì)的目的是達(dá)到與建設(shè)工程施工承包要求的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)一致或高于該標(biāo)準(zhǔn)，這種行為即為建筑施工企業(yè)“資質(zhì)掛靠”（以下簡稱“掛靠”）。掛靠的顯著特征是：掛靠人沒有從事建設(shè)工程經(jīng)營活動的主體資格，或者雖有資格但不具備建設(shè)工程施工要求的資質(zhì)等級；被掛靠人具有相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬該工程施工的渠道和能力；掛靠人按工程合同造價（或結(jié)算造價）向被掛靠人繳納一定比例的所謂“管理費(fèi)”后，以被掛靠人的名義自行組織工程的施工建設(shè)工作，而被掛靠人基本上不對工程施工實施真正的管理，繳納的“管理費(fèi)”實質(zhì)上就是“掛靠費(fèi)”。

1 掛靠主要表現(xiàn)形式

①掛靠人為個人，根本不具備建設(shè)工程施工承包資格，以被掛靠人的名義與工程發(fā)包人簽訂施工合同，真正的工程施工管理者為掛靠人。這種掛靠有兩種形式：a.掛靠人有建造師執(zhí)業(yè)資格，自任工程施工項目經(jīng)理；b.掛靠人沒有建造師執(zhí)業(yè)資格，由被掛靠人指定建造師，施工時該建造師根本不到場或很少到場。

②掛靠人為合法的法人，有為數(shù)極少的注冊建造師，但其自身的施工資質(zhì)等級達(dá)不到建設(shè)項目要求的施工承包資質(zhì)等級要求，于是掛靠有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)，以該企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂施工合同，然后掛靠人自行組織工程施工建設(shè)。

③1個法人或個人同時掛靠多個單位參與1個項目的投標(biāo)，增加中標(biāo)的機(jī)會，對其他投標(biāo)人來說明顯有失公平性，擾亂了建筑交易市場秩序，甚至竄通其他投標(biāo)人，用圍標(biāo)的方式抬高中標(biāo)價。

④無相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個人與具有資質(zhì)的施工企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，或進(jìn)行名義上的聯(lián)合經(jīng)營，以有資質(zhì)的企業(yè)名義開展投標(biāo)經(jīng)營活動，這種掛靠方式更具有隱蔽性。

2 掛靠主要危害

①被掛靠人對外提供施工資質(zhì)等級證書、安全生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照等證件，供掛靠人進(jìn)行投標(biāo)經(jīng)營活動，其建造師（項目經(jīng)理）、技術(shù)負(fù)責(zé)人、施工員、質(zhì)檢員、安全員等管理人員不到施工現(xiàn)場，有的只是在基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、電梯、節(jié)能等分部工程驗收、竣工驗收、節(jié)能專項驗收、消防專項驗收和竣工綜合驗收的時候，上述人員才到現(xiàn)場應(yīng)付建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門的監(jiān)督檢查。

②被掛靠人對掛靠人及掛靠項目不實施主動監(jiān)管，更不愿投入過多的人力、財力和物力對掛靠項目進(jìn)行全面管理，形成被掛靠人收費(fèi)不管理或少管理的局面。

③被掛靠人考慮到項目施工過程中的風(fēng)險因素，掛靠項目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人往往沒有得到被掛靠人的實際授權(quán)，掛靠人組建的主要施工管理人員無證上崗，勞務(wù)人員沒有和被掛靠人簽訂勞動合同，或者勞務(wù)公司沒有和被掛靠人簽定勞務(wù)分包合同，造成勞務(wù)人員沒有和被掛靠人形成法律上的勞動關(guān)系，掛靠人也不愿意給施工作業(yè)人員繳納各種保險，一旦工程出現(xiàn)重大安全事故或掛靠人出現(xiàn)資金問題，必然造成施工作業(yè)人員（農(nóng)民工）工資無著落現(xiàn)象，最終造成農(nóng)民工集體投訴上訪。

④掛靠人考慮自身資金使用方便或安全，千方百計與建設(shè)單位“溝通、協(xié)調(diào)”，將工程款直接支付到自己的賬戶。有的雖支付被掛靠人的賬戶，被掛靠人扣除相應(yīng)的管理費(fèi)用后，余款全部支付到掛靠人賬戶，掛靠人隨意使用工程款，被掛靠人不能有效地監(jiān)管資金使用的合理性，更不能合理的統(tǒng)籌調(diào)配資金。

⑤由于掛靠人用的是被掛靠人的名義承攬工程的，在施工組織管理過程中所產(chǎn)生一切與工程有關(guān)的經(jīng)濟(jì)合同、民事行為都是以被掛靠人的名義實施的，一旦發(fā)生糾紛或掛靠人無力償還債務(wù)時，被掛靠人即成為第一債務(wù)償還人，最終受到損失的必然是被掛靠人。

⑥掛靠人為取得被掛靠人、建設(shè)單位、建設(shè)工程主管部門的信任和通融，往往想方設(shè)法進(jìn)行各種感情投資，助長了不良的社會風(fēng)氣、腐蝕了有關(guān)單位的領(lǐng)導(dǎo)。

⑦絕大部分掛靠人的施工管理水平、技術(shù)裝備力量、安全文明管理、施工經(jīng)驗和組織能力難以滿足工程的要求，造成掛靠的工程項目在質(zhì)量、安全、進(jìn)度、文明施工等方面難以得到有效的控制，給建設(shè)工程帶來諸多隱患，房屋交付使用后會導(dǎo)致一定數(shù)量的投訴或糾紛。

3 掛靠帶來的法律責(zé)任

掛靠現(xiàn)象的存在，直接影響著建筑施工行業(yè)的健康、穩(wěn)定、有序的發(fā)展，給建筑市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行帶來一定的危害，給掛靠雙方帶來一定的社會風(fēng)險和法律責(zé)任。筆者通過查閱相關(guān)法律條文后，僅就掛靠帶來的法律責(zé)任梳理如下。

①《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ?004年第14號司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

②合同無效的法律后果，最直接的就是對掛靠雙方的經(jīng)濟(jì)處罰。資質(zhì)掛靠的雙方當(dāng)事人一定有明確的管理費(fèi)（即掛靠費(fèi)）約定，一般為掛靠工程總價的1%～5%。然而根據(jù)《建筑法》和最高法的司法解釋，“通過資質(zhì)掛靠簽訂的施工合同是無效的、不受法律保護(hù)的，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人，同時還要承擔(dān)法律責(zé)任。”

③無效的施工合同可能導(dǎo)致被掛靠人受到資格處罰。根據(jù)2001年4月18日建設(shè)部令第87號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十五條的規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、出借《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”企業(yè)一旦被處罰，將在規(guī)定的期限內(nèi)不能參與市場投標(biāo)經(jīng)營活動，甚至降低或失去行業(yè)的準(zhǔn)入資格，這種資格處罰的社會影響比經(jīng)濟(jì)處罰的影響更大，對一個企業(yè)是個致命的打擊。

④用資質(zhì)掛靠簽訂的建設(shè)工程合同，可能會給被掛靠人帶來與工程有關(guān)的法律訴訟。被掛靠人很難控制掛靠人在整個建設(shè)工程施工過程中對外行為，比如材料采購合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同等，如果產(chǎn)生法律糾紛，將直接由被掛靠人來承擔(dān)民事責(zé)任及法律后果。這對于被掛靠人來說，就好比給自己埋了一顆不定時炸彈，自己都不清楚什么時候會爆炸。

4 解決資質(zhì)掛靠問題的措施

我國《建筑法》規(guī)定，“只有取得施工資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)，才能進(jìn)行建筑市場施工經(jīng)營活動，并且只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)參與投標(biāo)競爭工作，與工程發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同?！钡怯捎谀壳暗慕ㄖ袌觥吧嘀嗌佟?，上述資質(zhì)掛靠現(xiàn)象仍舊較為隱蔽地存在著，要治理資質(zhì)掛靠問題，筆者認(rèn)為需從以下幾方面同時入手。

①在對投標(biāo)單位進(jìn)行資格預(yù)審時，嚴(yán)格按要求對企業(yè)派出的項目經(jīng)理（建造師）和其他管理人員進(jìn)行技術(shù)審查，審查其執(zhí)業(yè)資格證書和上崗證是否在該單位注冊，同時提供社保繳費(fèi)證明，且要求上述人員在開標(biāo)時候到場錄像、簽字。建設(shè)單位將中標(biāo)單位的上述人員到建設(shè)主管部門登記備案，堅決不允許以任何理由更換任何人員。

②政府主管部門要加強(qiáng)資質(zhì)掛靠專項治理整頓的力度，一旦發(fā)現(xiàn)資質(zhì)掛靠，對掛靠雙方當(dāng)事人計不良記錄、列入黑名單，降級直至吊銷掛靠雙方當(dāng)事人的資質(zhì)等級和項目經(jīng)理的建造師執(zhí)業(yè)資格，沒收其非法所得。對沒有資格的個人要進(jìn)行嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)處罰，加大其違法成本，使其得不償失。

③建設(shè)單位和行業(yè)主管部門要規(guī)定施工企業(yè)投標(biāo)時派出的所有管理人員的上下班時間，采取指紋打卡或面部識別系統(tǒng)進(jìn)行考勤記錄。

④司法機(jī)關(guān)借鑒國外的司法懲罰經(jīng)驗，進(jìn)一步加大對掛靠雙方當(dāng)事人的司法懲治力度，一旦遇到因掛靠導(dǎo)致的法律糾紛，嚴(yán)懲不貸絕不手軟。

只有從企業(yè)、行業(yè)乃至整個社會去齊抓共管、綜合治理，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)察力度，加強(qiáng)司法懲治力度，發(fā)現(xiàn)一例嚴(yán)懲一例，才能杜絕掛靠行為，確保建筑市場正常、健康、有序地發(fā)展。

5 結(jié) 語

在法制越來越健全、建設(shè)工程規(guī)模越來越大的今天，建筑施工企業(yè)和個人應(yīng)充分認(rèn)識到掛靠與被掛靠存在的潛在風(fēng)險，不能為眼前的利益所動，應(yīng)以高瞻遠(yuǎn)矚的目光，去規(guī)劃企業(yè)發(fā)展的愿景，以誠信為出發(fā)點(diǎn)，用精細(xì)化、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化、制度化的理念，不斷創(chuàng)新企業(yè)管理模式，適應(yīng)市場需求，靠實力創(chuàng)品牌，靠管理出效益，從而贏得供應(yīng)商的信任、分包商的信任、業(yè)主的信任、行政主管部門的信任，最終贏得市場的信任。