冉耕百

(重慶市酉陽縣煙草專賣局，重慶 409800)

競爭性談判是行業(yè)采購的重要手段之一，是招標(biāo)采購的一項有益補充。但在實際操作中，由于現(xiàn)行法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范對于競爭性談判的規(guī)定尚不完備，導(dǎo)致競爭性談判實施過程中存在諸多問題，使競爭性談判流于形式，無法幫助招標(biāo)人提高采購效率，服務(wù)采購工作。因此，探討競爭性談判實施過程中的問題并提出相應(yīng)對策顯得十分必要。

一、競爭性談判的涵義及特點

競爭性談判，是指采購人或其代理機構(gòu)直接邀請多家供應(yīng)商就采購事宜進行談判，并從中確定最終供應(yīng)商的一種采購方式。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)將競爭性談判列為政府采購方式之一，《重慶市煙草行業(yè)采購管理辦法》(以下簡稱“《行業(yè)辦法》”)也規(guī)定競爭性談判為行業(yè)可選采購方式之一。

作為與公開招標(biāo)及邀請招標(biāo)并列的一種采購手段，競爭性談判擁有其獨特的優(yōu)勢:一是在競爭性談判中采購方可以調(diào)整談判文件并要求所有供應(yīng)商對其方案進行調(diào)整，更能適應(yīng)采購方不斷變化的實際需要;二是由于提高了工作效率，省去了大量開標(biāo)、評標(biāo)工作，競爭性談判相較于公開招標(biāo)及邀請招標(biāo)程序更加靈活且周期更短，能夠降低工作量和縮短采購時間，使項目更快發(fā)揮作用［1］;三是競爭性談判可以降低采購方及供應(yīng)商在采購流程環(huán)節(jié)的費用，將項目資金更多地用于項目本身，也可以有效降低成本等等［2］。但盡管競爭性談判有著諸多優(yōu)勢，《行業(yè)辦法》也確認(rèn)其為有效采購方式，在實踐中，競爭性談判仍然存在一些問題亟待解決。

二、競爭性談判實踐中的問題

(一)競爭性談判與招標(biāo)關(guān)系不明確

《政府采購法》第三十條第一款以及《行業(yè)辦法》第二十七條第一款均規(guī)定競爭性談判是流標(biāo)后的可選備用方案。但同時，《政府采購法》第三十八條第一款第(三)項以及《行業(yè)辦法》第三十九條第一款第(三)項均規(guī)定，參加競爭性談判的供應(yīng)商人數(shù)不得少于三家，與招標(biāo)的響應(yīng)人數(shù)一致。這一規(guī)定使實踐當(dāng)中對于兩者之間的關(guān)系存在兩種不同的理解，一種理解認(rèn)為如果因招標(biāo)響應(yīng)人數(shù)不足而進行的競爭性談判滿足了三個供應(yīng)商的要求，則已經(jīng)能夠滿足公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的條件，應(yīng)當(dāng)重新進行招投標(biāo);而按照另一種理解，流標(biāo)后進行的競爭性談判與招標(biāo)并非循環(huán)往復(fù)的關(guān)系，否則將導(dǎo)致競爭性談判的規(guī)定成為一紙空文，無法發(fā)揮其預(yù)期功能。

(二)供應(yīng)商“不足三家”時無從著手

《政府采購法》及《行業(yè)辦法》都規(guī)定，競爭性談判參與談判的供應(yīng)商人數(shù)不得少于三家，而在競爭性談判程序啟動后，不時會出現(xiàn)供應(yīng)商響應(yīng)人數(shù)不足三家，無法達(dá)到響應(yīng)人數(shù)要求的情況。在這種情況下，如果采購項目符合單一來源采購條件的，還能按照單一來源采購流程繼續(xù)進行，但如果前期的公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)已無法達(dá)到法定的響應(yīng)人數(shù)且項目本身又不能進行單一來源采購，就將使采購陷于兩難:關(guān)閉談判程序，則將無法實現(xiàn)采購;而如果繼續(xù)談判，似乎又找不到有效的依據(jù)支撐程序開展。

(三)談判流程不盡規(guī)范

1．公開唱價

《行業(yè)辦法》第三十九條第一款詳細(xì)地規(guī)定了競爭性談判的程序，尤其是在該款第(四)項明確規(guī)定，“談判小組所有成員集中于單一供應(yīng)商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息”。然而，實際操作中的流程往往是談判小組將幾家供應(yīng)商的報價文件當(dāng)面拆封并直接按照招標(biāo)流程進行公開唱價。

2．一次報價

《行業(yè)辦法》第三十九條第一款第(五)項同時規(guī)定，“談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價”，而在實踐當(dāng)中，談判小組通常直接按照各供應(yīng)商提交的報價文件上確定的價款直接計算確定最終供應(yīng)商。

三、競爭性談判存在問題的思考

(一)競爭性談判與招標(biāo)的關(guān)系

《政府采購法》第三十條以及《行業(yè)辦法》第二十七條均規(guī)定了競爭性談判適用范圍，其中《政府采購法》第三十條第一款第一項明確規(guī)定，“招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立”的，可以采用競爭性談判方式采購，《行業(yè)辦法》第二十七條第一款也對此也加以明確。從這兩處規(guī)定可以看出，在已經(jīng)流標(biāo)情形下，競爭性談判是作為后續(xù)解決方案引入采購方式的，其目的是在于保證流標(biāo)后采購活動繼續(xù)進行，而不至于被迫取消采購。

同時，雖然《政府采購法》第三十八條第一款第三項以及《行業(yè)辦法》第三十九條第一款第三項規(guī)定競爭性談判中的供應(yīng)商不得少于三家，但兩份文件均未規(guī)定在競爭性談判響應(yīng)供應(yīng)商數(shù)量符合要求后應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入招標(biāo)程序。因此，在與啟動競爭性談判程序的相關(guān)規(guī)定對比后可以看出，在競爭性談判與招標(biāo)程序之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是采購流程中前后選項的關(guān)系。也就是說，如果招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立而啟動競爭性談判程序后，即使響應(yīng)的供應(yīng)商數(shù)量達(dá)到三家以上，也無需重新轉(zhuǎn)入招標(biāo)程序，這樣的流程設(shè)計才能實現(xiàn)高效低耗的行業(yè)采購，實現(xiàn)競爭性談判設(shè)計的初衷。

(二)供應(yīng)商“不足三家”的處理

1．國家對招標(biāo)投標(biāo)響應(yīng)人數(shù)的規(guī)定

雖然國家及行業(yè)相關(guān)規(guī)定均未詳細(xì)規(guī)定競爭性談判供應(yīng)商不足三家后如何處理，但作為采購的主要形式，相關(guān)法律法規(guī)對招標(biāo)程序的規(guī)定明確地反映了國家對采購程序的要求和態(tài)度，為行業(yè)完善競爭性談判程序提供思路。

《重慶市招標(biāo)投標(biāo)條例》(以下簡稱“《重慶市條例》”)規(guī)定投標(biāo)人數(shù)不得少于三人，但該條例第三十四條第二款也規(guī)定，“因評標(biāo)委員會認(rèn)為廢標(biāo)導(dǎo)致有效投標(biāo)不足三人而使投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評標(biāo)委員會可以否決全部投標(biāo)”。從該規(guī)定可以看出，《重慶市條例》從強調(diào)招標(biāo)投標(biāo)的實質(zhì)性競爭角度出發(fā)，賦予了評標(biāo)委員會選擇的權(quán)利，即在有效投標(biāo)少于三人的情況下還需進一步判斷能否形成競爭，再行確定是否終止招標(biāo)程序。從上述條文之間的邏輯關(guān)系來看，國家的態(tài)度是明確的，即采購人和評標(biāo)委員會在采購過程中應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注程序的實質(zhì)——有效競爭。

2．經(jīng)過招標(biāo)程序供應(yīng)商不足三家

《政府采購法》以及《行業(yè)辦法》都僅規(guī)定了競爭性談判的流程性要求，而未規(guī)定競爭性談判啟動后供應(yīng)商響應(yīng)人數(shù)不足三家時的處理。實踐當(dāng)中，遇到供應(yīng)商響應(yīng)人數(shù)不足三家，通常會直接關(guān)閉談判程序，筆者認(rèn)為該操作雖然不違反相關(guān)規(guī)定，但也會影響采購活動的順利進行。例如，在經(jīng)過兩次公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的項目，供應(yīng)商響應(yīng)人數(shù)均只有兩家的而啟動競爭性談判的情況下，招標(biāo)中響應(yīng)人數(shù)無法達(dá)到三家的要求已經(jīng)表明本次采購無法形成大范圍、多人參與的充分競爭，但兩家響應(yīng)的情況也說明采購活動仍然能夠形成一對一的有效競爭，此時簡單地關(guān)閉談判程序，本身就是重形式而輕實質(zhì)的表現(xiàn)。

2013年12月19日，財政部頒布了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(以下簡稱“74號令”)，該規(guī)定自2014年2月1日起施行。74號令在第三章以專章形式對競爭性談判進行了進一步規(guī)范，其中第二十七條第二款明確規(guī)定:“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認(rèn)。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家?！痹撘?guī)定打破了《政府采購法》確立的競爭性談判應(yīng)當(dāng)有“不少于三家的供應(yīng)商參加談判”的強制性要求，為特定情況下進行只有兩家供應(yīng)商參加的競爭性談判開辟了道路。當(dāng)然，該規(guī)定在放開供應(yīng)商人數(shù)的同時也對談判提出了特殊要求，例如，參加談判的供應(yīng)商已經(jīng)固定(即參加投標(biāo)或者實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的兩家供應(yīng)商)且不可增加或另行確定;又如，采購需求已經(jīng)固定，即必須按照招標(biāo)文件的采購需求編制談判文件;再如，可以直接把評標(biāo)委員會轉(zhuǎn)變?yōu)檎勁行〗M等等［3］。

值得注意的是，74號令雖然僅簡單規(guī)定了特殊形式的競爭性談判使用情形，而未明確其具體流程，但根據(jù)競爭性談判材料按照招標(biāo)文件制作、參與談判供應(yīng)商已經(jīng)固定的細(xì)節(jié)，可見此種情形下的采購可以直接確定兩家投標(biāo)人為談判供應(yīng)商展開談判即可，無需另行發(fā)布采購公告。

3．合格供應(yīng)商數(shù)量不足

從74號令對競爭性談判供應(yīng)商人數(shù)的放開可以看出，國家對競爭性談判的態(tài)度已從參與競爭性談判供應(yīng)商不得少于三家開始逐漸轉(zhuǎn)變到更加注重談判的競爭性實質(zhì)，這與《重慶市條例》對于政府采購程序的要求和態(tài)度是一致的，可以解讀出政府對有限競爭的逐步認(rèn)可和放開，即在確定無法進行大范圍、多人數(shù)參與的競爭后，可以采取小范圍競爭，以促使采購活動順利進行。

當(dāng)然，進行這種參與供應(yīng)商只有兩家的特殊形式的競爭性談判應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍、條件，并且應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)的備案審批和監(jiān)督程序，以防止滋生腐敗。

(三)談判流程不盡規(guī)范

相對于政府及行業(yè)對于招標(biāo)程序詳細(xì)規(guī)定而言，相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)章制度對于競爭性談判的規(guī)范還不盡完善，這容易使采購人產(chǎn)生競爭性談判要求簡單，是“走過場”的錯覺。因此，采購人往往就會為了節(jié)約時間、提高效率而降低對競爭性談判的要求，簡化流程。

根據(jù)《行業(yè)辦法》的規(guī)定，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息，也就是說，雖然競爭性談判中也有開標(biāo)環(huán)節(jié)，但確是開而不唱，各參談供應(yīng)商是在商務(wù)談判環(huán)節(jié)向談判小組進行非公開報價，整個談判環(huán)境是封閉的，談判雙方都負(fù)有對技術(shù)資料和價格的保密義務(wù)［4］。這種操作方法能夠保證談判的充分性，有效促進供應(yīng)商降低報價提高其競爭力，從而進一步促進供應(yīng)商之間的競爭，達(dá)到質(zhì)優(yōu)價低的預(yù)期采購目的。

同時，《行業(yè)辦法》還規(guī)定，談判小組應(yīng)當(dāng)要求參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，這也是為了進一步促進競爭而設(shè)置的程序性要求，既能夠加劇供應(yīng)商的有效競爭，又能使供應(yīng)商的報價適應(yīng)不斷變化的談判形勢和采購人的采購需求，從而避免了高價采購的可能。

上述程序都是《行業(yè)辦法》對競爭性談判做出的強制性要求，是保證談判效果，促進有效競爭的有力保障，不可省略。

四、完善競爭性談判的幾點建議

競爭性談判作為行業(yè)采購的手段之一，是招投標(biāo)的重要補充手段之一，對于行業(yè)科學(xué)合理采購有著重要意義。前文已對目前競爭性談判存在的部分問題進行了總結(jié)和思考，現(xiàn)針對此提出幾點建議，以期推動行業(yè)競爭性談判程序和規(guī)章的進一步規(guī)范。

1．明確競爭性談判與招標(biāo)之間的關(guān)系

明確招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立后組織的競爭性談判程序開始后，不重新進行招標(biāo)。

2．修改關(guān)于供應(yīng)商人數(shù)的規(guī)定

74號令的出臺已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的競爭性談判中供應(yīng)商不少于三人的要求，《行業(yè)辦法》有必要針對此項規(guī)定進行修訂，將新規(guī)定中的要求納入其中，有甄別地設(shè)置競爭性談判的供應(yīng)商人數(shù)要求。對于明顯無法形成多人競爭但仍可以形成一定競爭的采購項目，特別是經(jīng)過招標(biāo)僅有兩家供應(yīng)商響應(yīng)的采購項目，應(yīng)當(dāng)有條件地允許采購人在做好審批、備案和公告工作后繼續(xù)談判采購，保證采購項目的實施。

3．加強競爭性談判的規(guī)范管理

針對采購人簡化談判流程、變更談判流程的問題，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮痕跡資料的歸檔和檢查等方面事后監(jiān)督手段的作用，加強談判的規(guī)范化管理。

［1］ 袁艷．競爭性談判在國有企業(yè)中的有效應(yīng)用［J］．中國招標(biāo)，2012(13):15 －17．

［2］ 李偉．競爭性談判在實踐中的問題及建議［J］．中國政府采購，2014(3):65－67．

［3］ 佚名．公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判惹麻煩［J］．中國招標(biāo)，2014(42):20－21．

［4］ 陳永昌．國有企業(yè)采購中使用競爭性談判若干問題探討［J］．石油規(guī)劃設(shè)計，2011(5):49－51．