楊柳嬌

(重慶市巴南區(qū)煙草專賣局，重慶 400054)

《煙草專賣許可證管理辦法》中，申請煙草零售許可證的條件包括:有與經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金、有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所、符合當(dāng)?shù)責(zé)煵葜破妨闶埸c合理布局的要求、國務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定的其他條件。其中，要求有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所這個條件，保障了專賣執(zhí)法通暢，如果沒有與住所相獨立的經(jīng)營場所，如經(jīng)營場所與住所混用，或經(jīng)營場所與住所相連，不法商販往往利用這樣的情形，使得檢查人員對暗流煙及假冒偽劣卷煙或走私煙可望而不可及。但該條件設(shè)置似乎有違反上位法規(guī)定的嫌疑，另外，現(xiàn)實中如何界定是否獨立于住所，值得探討。本文通過對理論上法條設(shè)置合法性、合理性探討及現(xiàn)實中與住所相獨立的界定，厘清對該許可條件的認(rèn)識。

一、合法性探討

(一)“突破”上位法規(guī)定的許可條件設(shè)置

“有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所”見之于《煙草專賣許可證管理辦法》第十四條第二款，該辦法經(jīng)國家發(fā)展改革委委主任辦公會議審議，于2007年3月7日起正式施行，其施行廢除了1998年5月11日由國家煙草局發(fā)布的《煙草專賣許可證管理辦法》，而1998年的版本對煙草專賣零售許可的條件，第二十條第二款規(guī)定止于“有固定的經(jīng)營場所”。往前推移，1997年7月3日由國務(wù)院發(fā)布的《煙草專賣法實施條例》，對零售許可的條件僅限于固定經(jīng)營場所，并未要求“與住所相獨立”。

《煙草專賣法實施條例》是行政法規(guī)，而《煙草專賣許可證管理辦法》是由國務(wù)院部門發(fā)布的部門規(guī)章。從立法角度看，《煙草專賣許可證管理辦法》突破了上位法的許可條件設(shè)置，超越上位規(guī)則設(shè)定事項的權(quán)利。這種做法，按法學(xué)理論，可將其歸納為超越行政禁止設(shè)定權(quán)的范疇，①行政禁止是指行政法或行政主體為相對方設(shè)定的不得作出某種行為的狀態(tài)。以代表國家公權(quán)力的行政權(quán)威及秩序價值為基礎(chǔ)。行政禁止是行政許可的前提，對行政禁止?fàn)顟B(tài)的解除就構(gòu)成了行政許可。即抽象行為若沒有法律、法規(guī)正當(dāng)授權(quán)就設(shè)定禁止或許可規(guī)則的，將其列入抽象行政行為越權(quán)之列。

(二)“與住所相獨立”由來

《煙草專賣法》賦予煙草市場流通中的特殊地位，煙草屬于專賣品，由國家有計劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，為維護煙草專賣經(jīng)營?！稛煵輰Ｙu法》第四十一條有規(guī)定:“煙草專賣行政主管部門有權(quán)對本法實施情況進行檢查?！币苑尚问酱_定了煙草專賣行政主管部門的檢查權(quán)?！稇椃ā返谌艞l規(guī)定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！弊鳛閲腋敬蠓?，確立了住所不可侵犯的準(zhǔn)則。《煙草專賣許可證管理辦法》將“與住所相獨立”列入零售許可的經(jīng)營場所要求，對準(zhǔn)市場準(zhǔn)入關(guān)口，解決長期以來困擾煙草專賣執(zhí)法過程中因經(jīng)營場所與公民住所不夠獨立所造成的執(zhí)法難題，在執(zhí)法與保障住所不受侵犯之間取得了平衡。

2007年施行的《煙草專賣許可證管理辦法》何故多此一舉，“與住所相獨立”是否應(yīng)當(dāng)確立為煙草專賣零售許可的申請條件，原因之一在于法律上對經(jīng)營場所沒有一個準(zhǔn)確的界定，如果經(jīng)營場所本身就包含了不能用作居住的場所，也就不會產(chǎn)生上述抽象行政行為越權(quán)的矛盾;另一個原因在于現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，即便是經(jīng)營場所法律界定本身就內(nèi)含有不能用作居住的前提設(shè)置，現(xiàn)實中這種情況也不是絕對的，概念界定無法干預(yù)正常的民商事活動，并且，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，住宅用房居住的功能也在弱化，許多省市也在有限度地允許住所改商用。

(三)合法性認(rèn)定

《煙草專賣許可證管理辦法》作為《煙草專賣法實施條例》的下位法，可以細化其規(guī)定，那么“固定經(jīng)營場所”是否可以細化為“有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所”?

“一個法律只有找到上階法律來源時，它才是合法的?！雹僖苑沙霭嫔绯霭娴闹苡览ぶ斗ɡ韺W(xué)》(第二版)。這一觀點符合上文對《煙草專賣許可證管理辦法》突破上位法許可條件設(shè)置的質(zhì)疑，但必須認(rèn)識到，法律是靜態(tài)的，現(xiàn)實是動態(tài)的，立法的滯后性使得下位法對其進行解釋、補充及細化。乍看之下，解釋、補充及細化具有“突破性”，而如何將該“突破性”限制在不抵觸上位法范圍內(nèi)，筆者以為有如下原則，其一，符合上位法基本原則與精神、立法目的與意圖;其二，不超越立法權(quán)限及強制性規(guī)定;其三，不對抗其他合法權(quán)利。

將固定經(jīng)營場所限制在“獨立于住所”范圍內(nèi)，筆者認(rèn)為是可行的，《煙草專賣法》及其實施條例的基本原則與精神、立法目的與意圖都旨在保護煙草制品的專營專賣，“獨立于住所”正是為了專賣執(zhí)法便利所設(shè)。對于立法權(quán)限而言，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項;“獨立于住所”是為了執(zhí)行法律法規(guī)的所設(shè)置的條件事項，另外，在《煙草專賣法實施條例》對于煙草專賣零售許可的條件，還有個兜底條款，第九條第四款:“國務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定的其他條件?！狈艑捔藷煵萘闶墼S可的設(shè)置權(quán)限。最后，這樣的規(guī)定化解了專賣執(zhí)法與住所不受侵犯的矛盾，保護了住宅權(quán)。

由此，“與住所相獨立”可以作為部門規(guī)章細化的內(nèi)容，不違背上位法規(guī)定。

二、合理性分析

民商事活動日新月異，經(jīng)營場所亦不局限于商用房內(nèi)，一邊是維護國家稅利的專賣隊伍執(zhí)法，一邊是日漸松動的行政限制以鼓勵各種形式的經(jīng)營活動，放寬經(jīng)營場所范圍。必須明確，對經(jīng)營限制松綁符合現(xiàn)代社會民商事發(fā)展的趨勢——我國《物權(quán)法》的精神之一就在于“鼓勵億萬人民愛護財產(chǎn)、創(chuàng)造財富，促進社會財富的迅速增長”②引自《求是》2007年第10期刊登的王利明的《物權(quán)法是社會主義市場經(jīng)濟的基本法律》?！睒s民商事活動也是深化改革的題中之義;那么煙草專賣零售許可條件“與住所相獨立”是否過于嚴(yán)苛?其實不然，煙草制品有其特殊性，《煙草專賣法》是帶有公權(quán)色彩的法律，卷煙制品的計劃性注定其無法完全按照市場需求供應(yīng)，計劃性生產(chǎn)經(jīng)營傳導(dǎo)到零售環(huán)節(jié)，只能通過準(zhǔn)予許可的方式進行，并依仗專賣執(zhí)法隊伍保障卷煙制品在專賣制度下的市場秩序。在既定制度背景下，以自由市場規(guī)則來要求專賣品擴大許可條件，才是真正的嚴(yán)苛。

當(dāng)下而言，“與住所相獨立”保障了專賣執(zhí)法的便利，維護煙草制品的專賣地位，確有其存在合理性。

三、現(xiàn)實界定問題

正常情況下，申請煙草專賣零售許可的申請人所提供的固定經(jīng)營場所是商用的經(jīng)營用房，但在廣大農(nóng)村地區(qū)，許多農(nóng)村經(jīng)營戶在自家院里開雜貨店販賣卷煙的情況并不稀有;城鄉(xiāng)結(jié)合部或城市老城區(qū)建筑，居住和商用區(qū)分不明顯，前店后屋或者店屋混用也比較常見。另外值得注意的是，隨著城市房地產(chǎn)開發(fā)的興盛，許多封閉住宅小區(qū)內(nèi)外“住改商”現(xiàn)象增多。

煙草專賣零售許可的準(zhǔn)予通過兩方面核查，申請人遞交的申請材料，以及實地核查合理布局，可以從這兩方面進行界定。

(一)材料審查階段

1．證明材料的范圍

“與住所相獨立”的材料審查依據(jù)，即，相關(guān)的固定經(jīng)營場所證明，受理許可過程中，強化申請人固定經(jīng)營場所與住所相獨立要求，可以減少實地核查流程，降低行政成本。

國家煙草專賣局發(fā)布的《煙草專賣許可證申請與辦理程序》將固定經(jīng)營場所使用證明材料規(guī)定為房屋權(quán)屬證明或房屋租賃協(xié)議，各地?zé)煵萘闶墼S可申請材料中的固定經(jīng)營場所合法使用證明要求有所不同。有的區(qū)域，申請人只需提供房屋租賃協(xié)議。但如果僅僅是以房屋租賃協(xié)議作為固定經(jīng)營場所使用證明材料，并不足以證明房屋規(guī)劃用途?，F(xiàn)實中曾出現(xiàn)過因為經(jīng)營場所用途是居住而被撤銷許可決定的案例，各地?zé)煵輰Ｙu主管機構(gòu)在具體執(zhí)行時，將本區(qū)域的固定經(jīng)營場所合法使用證明以房屋權(quán)屬證明佐證，可一定程度上避免爭議發(fā)生。

不過，對農(nóng)村的申請人，可放寬材料提交的要求，農(nóng)村地區(qū)由于土地政策等原因，提交有經(jīng)營用途的房屋產(chǎn)權(quán)證明比較困難，“與住所相獨立”的判斷應(yīng)當(dāng)后置到實地核查中進行。

2．“住改商”證明材料芻議

住改商，就是將住所改為具有商業(yè)用途的經(jīng)營性用房?，F(xiàn)實生活中，“住改商”現(xiàn)象日益增多。住所商用便利了一部分住所小區(qū)業(yè)主的生活，同時，將住所進行商用所產(chǎn)生的低廉的經(jīng)營成本符合我國鼓勵和促進發(fā)展中小企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略?！段餀?quán)法》第七十七條規(guī)定:業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。該條放開“住改商”限制，允許符合條件的“住改商”存在。

“住改商”是否可以申請煙草專賣零售許可，基本依據(jù)在于對《煙草專賣許可證管理辦法》的適用。符合條件及程序的“住改商”，其用途已經(jīng)成為商用，理所當(dāng)然可以申請煙草專賣零售許可，提交材料應(yīng)包含住所改商用的證明。

在沒有地方行政條款對此進行細化情況下，按《物權(quán)法》七十七條規(guī)定，由全體利害關(guān)系業(yè)主簽字的文件即可佐證。①2009年最高院出臺《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，確定了利害關(guān)系業(yè)主的范圍是本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主建筑區(qū)劃內(nèi)，而本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響。筆者認(rèn)為，“住改商”證明材料可以依后置許可審批的“先照后證”之便，②《國家工商總局關(guān)于住所(經(jīng)營場所)登記有關(guān)問題的通知》中規(guī)定:企業(yè)(公司)、個體工商戶在設(shè)立(開業(yè))或住所(經(jīng)營場所)變更登記時，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除提交住所使用證明外，還應(yīng)當(dāng)提交下列材料:(一)《住所(經(jīng)營場所)登記表》;(二)住所(經(jīng)營場所)所在地居民委員會或業(yè)主委員會出具的有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件。所以，已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照的“住改商”是已經(jīng)取得了有利害關(guān)系的業(yè)主的同意的。出具工商營業(yè)執(zhí)照就表明已經(jīng)完成從住所到經(jīng)營性用房的轉(zhuǎn)變;此外，出具物管或業(yè)主委員會對住改商情況的說明，據(jù)此，形成完整的“與住所相獨立的固定經(jīng)營場所”證明材料:房屋租賃協(xié)議及房屋權(quán)屬證明證明申請人取得出租人同意可以合法使用該用房，工商營業(yè)執(zhí)照證明該用房已轉(zhuǎn)為商用，情況說明輔助證明住房轉(zhuǎn)為商用確被物管及業(yè)主知曉且同意。

(二)實地核查階段

是否具有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所，通過實地核查進一步確認(rèn)。

1．獨立區(qū)域劃分

如前所述，農(nóng)村的卷煙零售戶基本都是在住宅類的房子內(nèi)經(jīng)營的，如果將“與住所相獨立”理解為建筑體間的獨立，那么大多數(shù)農(nóng)村申請人都不符合要求。對農(nóng)村建筑，筆者以為，可將“與住所相獨立”解釋為獨立區(qū)域，同一建筑體內(nèi)部分區(qū)別為住所區(qū)域和建筑區(qū)域，由此平衡規(guī)定與農(nóng)村實際情況特殊間的矛盾。

這種區(qū)分不僅農(nóng)村適用，城市也可適用。即便是申請所提供的證明材料符合與住所相獨立要求，實踐中也常出現(xiàn)住所與經(jīng)營場所混用的情形。因為住所這個概念，與現(xiàn)實居住情況有關(guān)。通常認(rèn)為，住所是指公民居住和生活的場所，包括公民長期居住或臨時居住的房屋。按照此定義，住所以實際居住而定，如果僅依照申請材料，專賣執(zhí)法仍面臨“侵入住所”的風(fēng)險。

2．具體情形界定

實踐中，對住所區(qū)域與經(jīng)營區(qū)域劃分，當(dāng)其二者有混用或連通的可能時，有這樣的界定方式:經(jīng)營場所與住所出入口分設(shè)，且經(jīng)營場所無直接出入住所的通道，消費者亦可以自由出入經(jīng)營場所。通過經(jīng)營場所與住所空間上的隔離與獨立，以及自由進出的形式，保障專賣執(zhí)法的合法性，也防止零售戶暗藏假煙、走私煙及外區(qū)域進貨卷煙。

住所與經(jīng)營場所混用的情形，通常是同一空間內(nèi)，既有零售經(jīng)營又可以休息起居，具體情境是零售柜臺后方或者旁邊有寢具及生活用品。如果這一空間內(nèi)的居住是長期的、固定的，生活用具及設(shè)備齊全，居住者除此以外沒有別的居住地，就不能認(rèn)定為與住所相獨立;如果擺著寢具，但只提供經(jīng)營途中休息用，且?guī)缀鹾翢o生活用品，通過詢問申請人及附近居民也證實其確實不以此場所居住的，可以認(rèn)為該場所僅作經(jīng)營使用，與住所相獨立。

住所與經(jīng)營場所連用的情形，要如何判斷其分界?實際上，只要住所與經(jīng)營場所相連，就無可避免可能引起的專賣檢查困難，利用前店后家形式暗藏假煙、走私煙及外區(qū)域進貨卷煙屢見不鮮。“與住所相獨立”就是為了給予專賣機構(gòu)充分的執(zhí)法環(huán)境。由此，將連通阻絕，進行徹底的空間隔離，才符合煞費苦心突破上位法條件設(shè)置的“與住所相獨立”要求。申請人經(jīng)營場所的連通處若砌墻或者固定遮擋物封堵，即可認(rèn)定為“與住所相獨立”。

四、結(jié)束語

在當(dāng)前倡導(dǎo)的簡政放權(quán)趨勢下，行政許可應(yīng)當(dāng)減少準(zhǔn)予阻攔。“與住所相獨立”是否應(yīng)列入被取消的許可條件之列?筆者以為，專賣制度是“與住所相獨立”的依托，沒有完全放開煙草專賣經(jīng)營，就無必要放開該條件限制。嚴(yán)格“與住所相獨立”的界定，有利于專賣行政執(zhí)法，更有利于維護卷煙流通秩序。

因此，必須嚴(yán)格審查經(jīng)營場所是否與住宅相獨立這一許可條件，在適用《煙草專賣許可證管理辦法》時，只有結(jié)合材料審查與實地核查兩方面認(rèn)定是否與住所相獨立，才能防范于未然，為專賣行政執(zhí)法做好防線工作。

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