王剛山，方文龍

（昆明理工大學法學院，昆明 650500）

大學生就業(yè)是社會普遍關(guān)注的熱點和焦點問題之一，十八大報告中進一步明確，必須做好以高校畢業(yè)生為重點的青年就業(yè)工作，以推動實踐更高質(zhì)量的就業(yè)。2014年全國高校畢業(yè)生達到727萬，相比“史上最難就業(yè)年”的2013年，又增加28萬，人數(shù)已“破七”[1]，大學生就業(yè)形勢更加嚴峻。由于在畢業(yè)前后面臨著身份的轉(zhuǎn)變、就業(yè)形式的轉(zhuǎn)換以及法律保護的適用變更，處于弱勢地位的大學生在就業(yè)過程中不僅要接受“難”的挑戰(zhàn)，而且還面臨“險”的威脅，即就業(yè)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益可能會受到嚴重侵害。如何完善大學生就業(yè)法律保護是當前推動大學生就業(yè)重要課題之一，文章將就如何實現(xiàn)大學生就業(yè)權(quán)的法律保護進行探究。

一、大學生就業(yè)過程法律透視

畢業(yè)既是學生與高校法律關(guān)系的終止，又是大學生終止學生這一特殊身份而轉(zhuǎn)換為單一的法律身份——公民的開始。大學生就業(yè)分為兩個階段:第一階段是畢業(yè)之前，此階段的大學生仍具有學生與公民雙重身份，不具有勞動法律的勞動者主體身份，與用人單位簽訂的三方協(xié)議，也并非是勞動法律意義上的勞動合同，只能視為一般意義上的民事協(xié)議;第二階段是畢業(yè)后，大學生到用人單位報到，簽訂勞動合同，就業(yè)協(xié)議自此履行完畢，此時的身份由學生轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的勞動者，受勞動法律保護。無論是畢業(yè)前還是畢業(yè)后，大學生就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)及保護仍是大學生就業(yè)的關(guān)鍵。

權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段[2]，包含利益、訴求、自主和權(quán)能之要素。就業(yè)權(quán)是一項法律實證權(quán)利，當然包含以上要素。就業(yè)權(quán)是勞動者（雇員）得向國家或（和）雇主（用人單位）主張的、以獲得或（和）保持職業(yè)工作機會為核心利益，從而實現(xiàn)其生存與發(fā)展目的的勞動權(quán)利[3]，是公民之基本權(quán)利，包括就業(yè)權(quán)利和就業(yè)權(quán)益。就業(yè)權(quán)利是實現(xiàn)就業(yè)權(quán)益的前提條件，因為“相對于權(quán)利的普遍性、原則性的規(guī)定而言，權(quán)益是一種單獨的、個體的、在權(quán)利的法律效力作用下的利益體現(xiàn)。沒有權(quán)利，就無所謂權(quán)益，只有先有法律上的權(quán)利，然后才能有該權(quán)利所保護的利益”[4]。

（一）大學生就業(yè)權(quán)利

就業(yè)權(quán)利是指法律明確規(guī)定的大學生在就業(yè)過程中應該享有的權(quán)利，即應然權(quán)利。我國已經(jīng)建立了一整套包括大學生在內(nèi)，從憲法到法律法規(guī)，再到部門規(guī)章，相對比較完善的、三個層次勞動法律保障體系。一是根本大法之憲法規(guī)定了公民的就業(yè)權(quán)以及相關(guān)權(quán)益，①中華人民共和國憲法（全文）.[2013 －09 －04].http://legal.china.com.cn/2013 －09/04/content_29923357.htm.憲法第 42條規(guī)定了勞動者的就業(yè)權(quán)。明確就業(yè)權(quán)既是公民的基本權(quán)利又是公民的基本義務。二是法律法規(guī)，《勞動法》《失業(yè)保險條例》等法律法規(guī)進一步明確勞動主體的權(quán)利義務、救濟途徑以及勞動保護制度。三是行政規(guī)章及規(guī)范性文件，主要是國務院各部委以及地方等部門牽頭，以行政規(guī)章、規(guī)范性文件方式制定的大量就業(yè)政策，如三支一扶及志愿服務西部計劃、村官等，極大促進了大學生就業(yè)。

（二）大學生就業(yè)權(quán)益

就業(yè)權(quán)益是指在就業(yè)權(quán)利之下的合法利益，即在就業(yè)過程中大學生享有的實然利益，依據(jù)權(quán)利要素應包括:

1.就業(yè)知情權(quán)。大學生就業(yè)知情權(quán)是權(quán)利要素“利益”——職業(yè)勞動機會獲得與保持之體現(xiàn)，即最大限度地獲得與自身就業(yè)相關(guān)的諸如社會整體就業(yè)及用人單位需求信息、意向就業(yè)單位的真實情況和相關(guān)就業(yè)政策等，是就業(yè)成功的第一步，需要國家、社會、高校以及大學生個人在就業(yè)過程中相互發(fā)揮各自職能才能得以實現(xiàn)。

2.就業(yè)訴求權(quán)。訴求即權(quán)利主張，通常是以要求對方承擔相應的責任或義務形式呈現(xiàn)。大學生相對于社會其他勞動者而言，這一特殊群體處于弱勢地位，因此就業(yè)權(quán)是一種積極權(quán)利，需要“通過國家的積極行為來實現(xiàn)其權(quán)利”[5]，國家則以法律形式賦予此權(quán)利，保障權(quán)利和權(quán)益的實現(xiàn)。一是接受就業(yè)指導權(quán)是大學生一項重要權(quán)益。國家和社會則通過立法的形式賦予培育大學生的直接實施者——高校履行該項職責和義務;②中華人民共和國高等教育法.[2013－07－27].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000 － 12/05/content_5004712.htm.該法第59條第1款規(guī)定:高等學校應當為畢業(yè)生、結(jié)業(yè)生提供就業(yè)指導和服務。二是就業(yè)平等權(quán)是大學生應當享有的一項基本權(quán)利。這不僅是“人之所以為人”的人格平等的延展性權(quán)利，也是受憲法保護的基本人權(quán)，例如，憲法及勞動法律就明確規(guī)定了禁止就業(yè)歧視。

3.擇業(yè)自主權(quán)。擇業(yè)自主權(quán)是作為權(quán)利之自由及權(quán)能要素的集中體現(xiàn)。自由不是權(quán)利內(nèi)容的自由，而是權(quán)利行使自由。權(quán)能則是權(quán)利人具有相應的能力影響或變更對人的法律地位或法律關(guān)系。具體而言:一是排除非法干涉，大學生可以合法地自主選擇用人單位及職業(yè)和崗位;二是大學生可結(jié)合情況自主與用人單位協(xié)商，要求高校合理推薦;三是自己責任、自主選擇職業(yè)或變更工作單位和工作崗位。

二、大學生就業(yè)過程中的法律問題

（一）就業(yè)權(quán)利——法律應然保護的缺失

1.勞動法律保護的缺失。目前，我國己經(jīng)頒布施行的《就業(yè)促進法》《勞動合同法》等法律法規(guī)，均是針對所有勞動者的，對于龐大的大學生群體則沒有專門的法律規(guī)定。在第一階段，因身份特殊，得不到勞動法律保護或較難納入保護，主要體現(xiàn)在:一是因勞動法律是以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的，大學生尚未與用人單位形成真正意義上的勞動關(guān)系，因此得不到現(xiàn)行勞動法律的保護;二是法律規(guī)定較為原則、抽象，如《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，但對于就業(yè)歧視的具體認定條件，尤其是損失的定性缺乏可操作性。

2.就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)模糊。就業(yè)協(xié)議是明確大學生、用人單位、學校三方在就業(yè)工作中的權(quán)利和義務的書面表現(xiàn)形式。就業(yè)協(xié)議作為高校制定就業(yè)計劃和派遣依據(jù)，在生源派遣、檔案投遞等學生管理方面具有不可估量的作用。但是在就業(yè)過程中，卻導致諸如“程立訴上海比亞迪有限公司案”[6]等一系列就業(yè)糾紛。

首先，就業(yè)協(xié)議法律定性不明。學界分歧較大，具體有預約合同說、一般民事合同說、勞動合同說等。事實上，就業(yè)協(xié)議與勞動合同存在較大差異，就業(yè)協(xié)議不是勞動關(guān)系憑證，因為勞動合同是建立在勞動關(guān)系基礎(chǔ)之上，即用人單位提供勞動條件并支付勞動報酬，勞動者利用自己的勞動完成工作任務并接受單位的日常管理，雙方形成的合同關(guān)系。大學生在簽訂就業(yè)協(xié)議時，仍具有學生身份，并不納入失業(yè)登記，不享受失業(yè)救濟，不宜認定為勞動關(guān)系。

其次，高校法律地位尷尬。依據(jù)現(xiàn)行勞動法律，就業(yè)是勞動者和用人單位的自主、自愿行為，也是勞動市場規(guī)律所決定的，但《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》卻規(guī)定，未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。案中的華中科技大學僅起到登記和派遣作用，當學生和用人單位發(fā)生糾紛，作為主體之一的高校是否應當承擔責任，是何種責任?目前理論界普遍認為高校不承擔相應的法律責任，那么高校的主體地位是否有存在的意義?

最后，大學生在就業(yè)協(xié)議與勞動合同中的身份不同，適用法律不同，相關(guān)權(quán)利得不到充分保護。在就業(yè)第一階段，大學生合法權(quán)益因法律保護的缺失，極易受到侵害。

3.政策性文件繁多，缺乏穩(wěn)定性和操作性。大學生就業(yè)問題雖具有鮮明的時代性，卻是一個長期問題，需建立系統(tǒng)、穩(wěn)定的法律體系，而不是政策性文件所能解決的。雖然政策具有靈活性，但卻存在如下問題:一是立法層次低，有關(guān)大學生就業(yè)的法律性文件數(shù)量較多，但很多都是一些規(guī)章、通知、就業(yè)政策等，且修改頻繁[7]，無法避免其短期性弱點;二是由于滯后的政府管理體制以及操作不規(guī)范，導致大學生就業(yè)政策成為“擺設(shè)”，以至于出現(xiàn)河南省下死命令不準大學生就業(yè)政策變成“棚架”的怪象;三是立法形式缺乏規(guī)范性，造成不必要的重復與浪費，如某些地方行政機關(guān)，將相關(guān)規(guī)章加上本部門的批準文號就成了新的地方法律規(guī)章。

（二）就業(yè)權(quán)益——就業(yè)實然權(quán)益的損害

受就業(yè)形勢與需要工作的迫切性影響，大學生在就業(yè)過程中遭受著各種就業(yè)陷阱，就業(yè)權(quán)益受到了嚴重的侵害。

1.試用期的規(guī)避。試用期是用人單位與勞動者相互了解的一個特殊期間，勞動法律明確規(guī)定了試用期限及適用范圍，這對用人單位以最低成本風險爭取優(yōu)秀人才的加入具有重要意義。但某些單位為降低用人成本，對大學生或錄用的新人進行“剝削”。例如，佛山科學與技術(shù)學院2009屆畢業(yè)生小元（化名）在一家單位遭遇3次試用期，每次都少于1個月（27天），最后卻收到公司人事部門的“意見書”——“你不適合本單位，請另尋高見”[8]。此種情形，對大學生而言無疑是雪上加霜，不僅侵害了學生就業(yè)權(quán)益，也嚴重影響了大學生的職業(yè)穩(wěn)定感和歸屬感。

2.違約金的濫用。一是以高薪為誘餌，與大學生訂立合同或簽訂三方協(xié)議，約定諸如“在試用期內(nèi)不允許辭職，辭職需要繳納2萬元違約金”條款，之后采取各種措施，令大學生辭職而收取高額違約金;二是用人單位較早與學生簽訂就業(yè)協(xié)議以套牢畢業(yè)生，報到時因單位原因拒絕接收并支付少量或不支付違約金。大學生因此而錯過最佳求職時機，但在司法實踐中，就業(yè)協(xié)議不是勞動合同，不能依據(jù)《勞動合同法》得到經(jīng)濟補償。

3.就業(yè)勒索的變相。就業(yè)形勢嚴峻，一崗難求，某些情況下，工資待遇堪與農(nóng)民工一比，當大學生合法權(quán)益受到侵害，大多選擇屈服和默認。一些用人單位則利用此種求職心態(tài)，要求大學生支付培訓費等名目繁多的費用，更有甚者，河北威縣通過公開招聘中小學教師，191名高校畢業(yè)生從500多個報名者中脫穎而出而被錄用。可是，這些新入職教師被告知要“捐資助教”，?？飘厴I(yè)生捐5萬元，本科畢業(yè)生捐3萬元，不交錢就開除[9]。

4.就業(yè)歧視的加深。目前，除常見的性別歧視，還有年齡、身高、容貌及經(jīng)驗等就業(yè)歧視。大學生在就業(yè)中遭遇各種歧視的痛苦體驗，令其感受到的是社會冷酷無情和世態(tài)炎涼，從而產(chǎn)生強烈受挫感和嚴重的心理負擔，形成畸形的價值觀及人生觀，引發(fā)各種心理問題，進而影響社會的和諧穩(wěn)定與發(fā)展。

三、大學生就業(yè)過程中的法律保護措施

（一）完善相關(guān)就業(yè)法律制度

1.以勞動合同取代就業(yè)協(xié)議。高校在就業(yè)過程中的職責是就業(yè)推薦、統(tǒng)計及指導，不涉及具體的勞動權(quán)利義務，更不會承擔相應的法律責任，尤其是違約責任，因此高校不具有相應的法律主體地位。另外，勞動合同的訂立和解除只能取決于勞動主體雙方的主觀意愿，不受任何個人和單位的非法干涉。作為公民的大學生享有的就業(yè)權(quán)，應當不受任何條件及人為的限制，應納入勞動法律保護范圍之內(nèi)，這也是今后發(fā)展趨勢。

2.完善勞動合同法。首先，勞動法律適用于大學生。大學生一般都是成年人，是完全行為能力人，能自主參與市場交易，與作為平等主體的他人訂立民事合同。因此，以勞動者參與到勞動關(guān)系是應有之意。其次，修改試用期約定問題，《勞動合同法》第19條規(guī)定未考慮到勞動者離職后再重新回到用人單位的可能，應增加“工作崗位發(fā)生變化的，雙方可自愿約定試用期”，杜絕上文說講“試用期變成白打工”的違法現(xiàn)象。最后，《勞動合同法》第26條規(guī)定:以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更的勞動合同是無效合同[10]。應修改為可撤銷合同，因為大學生可自主選擇變更或撤銷合同，占主動地位，更有利于權(quán)利的維護。

3.增強就業(yè)促進法的操作性和規(guī)范性。一是明確法律責任，以免成為宣示性條款，即凡是規(guī)定法律主體權(quán)利義務的條款都應有相應的法律責任。二是明確政府行政責任，因為就業(yè)的程度如何與政府有著直接、重大聯(lián)系。這就要求各類責任的行為模式及后果明晰，不僅要定性規(guī)定，也要定量規(guī)定，增強司法操作性;三是明確政府的民事責任，因為政府的不作為、亂作為導致求職者損害的，應依法承擔賠償責任。

4.清理相關(guān)政策，強化立法。如前所述，大學生就業(yè)政策文件繁多，雖然具有靈活性，但缺乏操作性和穩(wěn)定性。應及時清理，對于相對成熟的政策，依據(jù)立法規(guī)定和權(quán)限制定相關(guān)法律，以解決執(zhí)行無力問題和大學生尋求救濟無門現(xiàn)象。

5.完善就業(yè)歧視的認定標準。就業(yè)歧視本質(zhì)上是一種在就業(yè)過程中的差別對待，是否構(gòu)成就業(yè)歧視關(guān)鍵在于對差別對待的認定。就業(yè)過程中的差別對待因勞動者的先天因素和后天因素而有所不同，先天因素具有不可逆轉(zhuǎn)性，如民族、性別、容貌、身高身材等，而后天因素則是勞動者自身通過努力獲得的具有特殊性的能力或資格，如學歷、經(jīng)驗等。用人單位在招聘、用工過程中因前者的差別對待屬于就業(yè)歧視，因其違背了公平正義原則和人權(quán)保護理念，是法律所應禁止的行為，因后者的差別對待不構(gòu)成就業(yè)歧視，這種個體的差異正是勞動力成本的差異，是市場經(jīng)濟中效率原則的根本要求。當然，上述情況并不是絕對的，在認定時，應遵循合理原則，如先天因素，基于特殊職業(yè)要求、特殊群體保護而采取差別對待是合理的，在后天因素中，用人單位應符合“比例原則”而不是一味采取差別對待。因此，在立法中應采用列舉方式規(guī)定就業(yè)歧視的認定標準，令其具體化和具有較強的操作性，而不是僅僅流于形式。

（二）深化大學生就業(yè)服務

1.加強高校就業(yè)指導，增強學生法律素養(yǎng)。一是高校就業(yè)指導應做到專門化、專業(yè)化和常態(tài)化，以保障就業(yè)指導的深入進行。二是開展就業(yè)法律問題相關(guān)課程，尤其是結(jié)合法律基礎(chǔ)課程的講授，重點增加有關(guān)勞動法律知識課程，有針對性的開展教育教學。三是區(qū)別對待，開展就業(yè)指導。在大四找工作這一特殊階段，應開展高強度的法律指導，對就業(yè)協(xié)議、試用期、勞動合同以及檔案戶口等重要環(huán)節(jié)進行深度講解，引導學生樹立法律意識，增強法律素養(yǎng)。

2.健全社會保障體系。將大學生作為特殊群體納入失業(yè)保障體系，在一定時間內(nèi)給予學生生活補貼，使其積累工作經(jīng)驗，提高綜合能力，幫助學生度過就業(yè)前的困難時期，最終實現(xiàn)順利就業(yè)。具體建議采取財政撥款和大中專生在進校時交納失業(yè)保障金相結(jié)合的方式，學生從入學開始就交納一定數(shù)額的失業(yè)保險基金，由勞動保障部門將其納入失業(yè)保障管理體系[11]。

（三）加強對用人單位的監(jiān)督管理力度

處于弱勢地位的大學生就業(yè)權(quán)受到侵害，與對用人單位的監(jiān)管力度的強弱是密不可分的，因此社會與相關(guān)部門應加大監(jiān)管力度，規(guī)范就業(yè)市場。首先，依據(jù)現(xiàn)實情況，建立用人單位信譽評價制度，制定相關(guān)就業(yè)標準，規(guī)范用人單位的招聘、用人行為。其次，加強獎懲力度，營造和諧就業(yè)氛圍。最后，充分利用“第三力量——媒體監(jiān)督”。大學生就業(yè)問題不僅關(guān)系到學生個人發(fā)展，而且也影響家庭及社會穩(wěn)定，受社會媒體關(guān)注是理所應當?shù)摹３浞职l(fā)揮社會媒體宣傳優(yōu)勢，對有不良行為的用人單位曝光，優(yōu)秀的企業(yè)進行宣傳，同時羅列各種就業(yè)陷阱，以有效遏制某些用人單位在大學生就業(yè)過程中的不法行為。

（四）培養(yǎng)大學生法律自我保護意識

法律功能的實現(xiàn)關(guān)鍵在于社會與公民個人對法律的信任，即對法律應有的尊崇與敬仰之心。解決大學生就業(yè)過程中的法律問題在于增強自我法律保護意識。首先，主動學習相關(guān)法律知識，增強權(quán)利意識。一是養(yǎng)成權(quán)利意識，充分認識自己在就業(yè)過程中的角色和法律主體地位;二是形成權(quán)利認知意識，深入了解自己享有的相關(guān)權(quán)利并積極主動獲取;三是權(quán)利實現(xiàn)意識，在學習、生活和工作中真正的將自己享有的法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利。其次，在就業(yè)過程中，把握自身法律主體地位，自覺運用法律知識，冷靜果斷，采取合法途徑處理糾紛，維護自己的合法權(quán)益。最后，樹立法律證據(jù)意識。法律以證據(jù)為先，在就業(yè)權(quán)益受到侵害時，無證據(jù)則無權(quán)利救濟和維護。大學生應充分掌握證據(jù)收集、證據(jù)保存方法及合理合法運用證據(jù)的技巧，真正做到合理運用法律手段維護自己的合法權(quán)利。

[1] 2014年高校畢業(yè)生人數(shù)創(chuàng)新高，就業(yè)不難找好工作難[DB/OL].[2013 －12 － 12].http://career.eol.cn/kuai_xun_4343/20131212/t20131212_1051646.shtml.

[2] 張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，2003:109.

[3] 李運華.就業(yè)權(quán):概念的建構(gòu)與分析[DB/OL].[2011－12 －12].http://www.rky.org.cn/c/cn/news/2011 －12/12/news_11746.html.

[4] 吳漂生.我國讀者權(quán)利研究綜述[J].圖書館論壇，2008（4）:16－19.

[5] 董保華.社會法原論[M].北京:中國政法人學出版社，2001:176.

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[7] 李景森.勞動法學[M].北京:北京大學出版社，2003:67.

[8] 試用期變成白打工[DB/OL].[2010 －06－03].http://www.ncss.org.cn/fl/dxal/250873.shtml.

[9] “就業(yè)勒索”是一種侵權(quán)[DB/OL].[2010－08－04].http://www.ncss.org.cn/fl/dxal/250952.shtml.

[10] 石廣先.勞動合同法是逐鹿職場的利劍[M].北京:法律出版社，2007，12.

[11] 韓桂君，劉金.和諧社會視野下對《就業(yè)促進法》之審視[J].法學評論，2008（3）:65－76.