徐函修

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

·立法建議·

論銷售者侵犯商標權承擔賠償責任的認定

徐函修

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

銷售行為是侵犯商標權的商品從生產者到達最終使用者的中間環(huán)節(jié)，商標侵權行為的泛濫與銷售者的銷售行為息息相關。將銷售侵權商品的行為納入商標侵權的范圍內，對保護商標權人的合法權益舉足輕重。從事上述行為的銷售者無論主觀是否明知都將構成商標侵權，主觀過錯只影響銷售者賠償責任的承擔。銷售者構成侵權行為關鍵在于對客觀銷售行為和侵權商品的認定，免于承擔賠償責任的核心在于證明主觀無過錯，即施以與其認知能力相適應的合理注意義務無法認識到所銷售的為侵權商品。此外，進一步說明所銷售的商品的合法來源與提供者是其免除賠償責任的另一必要條件。

銷售者；商標權；主觀過錯；賠償責任

銷售侵犯注冊商標專用權的商品①的行為屬于商品流通環(huán)節(jié)中的一種商標侵權行為，除自行銷售此類商品外，生產者通常需要通過他人的銷售行為才能使得侵權商品最終到達商品使用者手中。銷售侵權商品的銷售者②，與侵犯注冊商標專用權的商品的生產者一樣，都起到了混淆商品來源、侵犯注冊商標專用權、損害消費者利益的作用[1]。因此法律不僅要在生產環(huán)節(jié)上打擊侵犯商標權的行為，而且應在流通過程中制止侵犯商標權的行為。銷售侵權商品是最為常見，也是最嚴重的商標侵權行為，除了承擔相應的民事和行政責任，銷售明知是假冒注冊商標商品的行為還可能構成刑事犯罪。

銷售行為是侵權產品從生產者手中分散到最終使用者的中間環(huán)節(jié)，侵犯商標專用權行為的泛濫與銷售者的銷售行為是分不開的。將銷售侵權商品的銷售者納入侵犯商標權的侵權范圍內，對保護商標權人的合法權益舉足輕重。那么法律如何設定銷售者侵權的構成要件及民事責任，實務中如何對其進行準確認定則至關重要。由于現(xiàn)行《商標法》及相關司法解釋對銷售者侵犯商標權的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng),導致在相關法律規(guī)定的理解上存在諸多爭議,因而各地法院在實務中審理此類案件的原則、方法、標準等不盡相同,同類型案件在處理結果上也存在著很大的差異。本文分析現(xiàn)有對侵權構成要件及證明責任、免除賠償責任條款的不同觀點，圍繞銷售者侵犯商標權民事賠償責任的認定進行探討論證并略抒拙見，以期引玉之效。

一、銷售者銷售行為之討論

在認定銷售者侵犯商標權時，銷售者的銷售行為是構成侵權的必要條件，那么不容回避的問題是哪些行為屬于“銷售行為”？因現(xiàn)行法律并未對其進行解釋，因此對于該行為的界定曾存在不同的認識，主要分歧點在于：是否必須以對價形式轉移所有權、銷售者是否必須獲利、是否包括為銷售目的而持有侵權商品和陳列、展示侵權商品的行為等。

銷售嚴格從文義上看指的是賣出商品[2]，既是一種行為也暗示行為的后果。但但多數(shù)學者認為此處的“銷售”不僅包括了以對價形式轉移所有權的買賣行為，也包括了以物易物的互換行為、沒有對價的贈與行為和不轉移上所有權的出租行為，只要該商品在商業(yè)上流通，就應當認定為“銷售”行為[3]。也有學者強調，應對“銷售”作最廣義的解釋，應包括出售、為出售而進行要約或者承諾、為銷售目的而進行展示、出租以及為營業(yè)目的饋贈。在北京市某公司訴某公司搭贈應知是侵犯注冊商標專用權的商品侵犯商標權案中，一審和二審法院均認為被告的搭贈行為是一種銷售行為[4]?？梢?，理論界和實務審判中已傾向突破文義對“銷售”作擴大解釋，只要讓侵權商品在商業(yè)上流通，相關公眾得以接觸，并存在將侵權商品與商標權人產生聯(lián)系的可能性，都應當可以認定為“銷售”行為，不論具體的銷售方式、是否以對價形式、銷售者獲利與否以及所有權或者占有是否轉移。同時，準確認定銷售行為還應注意以下兩個問題：

首先，從立法目的上看，銷售行為必須具有導致相關公眾混淆的可能性。銷售構成侵權的前提是損害了商標的功能，也即消費者通過商標將商品與其提供者建立了錯誤的聯(lián)系。如果銷售行為與商標的功能無關，則不可能導致混淆并認定為侵權[5]。所以，購買商品作為自己商品或者服務的一部分進行再銷售，如果消費者無法將侵權商品與被侵權商標進行聯(lián)系，則不屬于此處的銷售行為。例如在某食品公司訴某餐飲公司侵犯其在白胡椒粉上注冊的“維加”商標專用權糾紛案中，法院審理認為：行為人將購買的假冒注冊商標的白胡椒粉置于廚房，并將包裝袋中的白胡椒粉取出作為調味品使用于菜肴并出售菜肴時，行為的性質就發(fā)生了變化。對最終的菜肴消費者而言，其關心的只是菜肴的提供者為何人，并不知曉添加在菜肴中的白胡椒粉為何品牌、來源于何生產者，因此，消費者對菜肴中白胡椒粉的來源于不存在誤解、混淆的可能性。因此，餐飲公司的行為不屬于銷售侵犯注冊商標專用權商品的侵權行為③。

其次，當侵權商品尚未售出時，雖然相關公眾并未實際占有侵權商品，但為了及時制止正在進行的侵權行為或有侵權之虞的行為，銷售行為應包含銷售過程的每一個環(huán)節(jié)，包括為銷售目的而持有和許諾銷售侵權商品等行為④。為了銷售而持有或許諾銷售侵權商品應定性為有侵權之虞的行為。日本商標法理論認為，為了轉讓或交付，而持有在指定商品或與指定商品、指定服務相似的商品上或其商品包裝上附以注冊商標或與其相近似的商標的行為，視為實施侵權的準備行為[6]。筆者認為，對于此類占有侵權商品的行為，仍應認定為侵權行為，但基于侵權商品尚未售出，若不會對商標權人的利益造成實際損害，因此不宜讓其承擔賠償責任。

二、銷售者行為對象之辨別

銷售者構成商標侵權要求其銷售的商品為侵權商品。在商標立法的歷史沿革過程中，該類商品由“假冒注冊商標的商品”改為“侵犯注冊商標專用權的商品”，在商標法上后者的范圍要遠遠大于前者，如此修改可以擴大銷售侵權的范圍，給予商標權人更為全面的保護。

銷售者銷售的產品是否為侵權商品，取決于該商品上使用的商標是否經過權利人許可[7]。只要商品開始進入流通渠道經過商標權人的許可，則根據權利窮竭原則不論銷售者處于哪一級的銷售渠道銷售商品都將不構成商標侵權。在司法實踐中，如果原告只對銷售者提起訴訟，一般通過公證或取得銷售發(fā)票的方式來證明被告的銷售行為，那么接下來的問題是由誰來證明被銷售的商品屬于侵權商品，即證明被告銷售商品未經商標權人的許可。按照一般證據法理論，既然原告指控被告銷售了侵權產品，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告應承擔證明被告所銷售商品屬侵權商品的責任。也有學者認為在某些情況下可免除原告的舉證責任。例如涉案商品已被工商或質檢部門查處，認定為假冒商品或侵權商品的；在非法交易場所交易的商品等。如果當事人就涉案商品是否屬于侵權商品有爭議，法院可以根據案情需要將涉案商品交由專業(yè)機構進行鑒定[8]。

筆者認為作為原告的商標權利人應當承擔初步證明責任，說明侵權商品與正品存在銷售者能夠察覺的客觀上差異,包括商品包裝、裝潢、顏色、材料、尺寸等明顯差異,完成上述初步證明責任則推定銷售的商品為侵權產品。被告若進行抗辯，需對其獲得商標權人的許可進行舉證。從證據法角度而言，銷售者銷售商品上使用的商標未經商標權利人許可屬于消極事實，由主張消極事實的一方證明不存在事實過于苛刻，因而由銷售者承擔證明更為合理⑤。此外，銷售的商品屬于侵權商品并不是銷售者構成侵權的唯一要件，且可以通過免除賠償責任條款來減輕侵權責任。因此侵權商品的認定不宜過分嚴格，證明程度上不必嚴格追求高度蓋然性。

侵犯注冊商標專用權的方式不同，不會影響違法銷售行為的認定，但卻是判斷銷售者主觀狀態(tài)的重要考察因素。如果相同或者類似商品的商標與注冊商標相同或者相似，那么在認定銷售者主觀狀態(tài)為不知時所采取的標準比銷售假冒商標時認定銷售者主觀善意的標準寬松，因為相對于預防后一種侵權行為來說，銷售者預防前一種侵權行為的發(fā)生更為困難[7]。又如第57條第（5）項規(guī)定的反向假冒行為，往往是知名商標的所有人將他人商品上的不知名商標撕下，貼上自己的知名商標出售，使消費者誤認為該商品來自于知名商標所有人。知名商標所有人之所以進行反向假冒行為，往往是因為他人的商品質量上乘，而價格相對低廉。此種情況下作為單純的銷售者在從知名商標生產者處進貨時幾乎無法依靠商品質量和價格特征來識別侵權商品。

三、銷售者主觀狀態(tài)之考量

如果對銷售侵權商品的行為人一律認定侵權并讓其承擔賠償責任，雖然有利于保護商標權人的合法權益，但對主觀狀態(tài)為不知也不應知的銷售者顯然有失公平。為解決上述問題，日本商標法理論認為：請求賠償損失與請求禁止侵權行為不同，只有在侵權者故意或者過失侵權時才可以提這種請求。有侵權行為的人，根據法律規(guī)定只是被推定“犯有過失”，如果不能證明自己沒有過失，就必須向被侵權者賠償損失[8]。德國《商標法》第14條第6款規(guī)定：“故意或者有過失地從事侵害行為的，負向商標所有人賠償因此而發(fā)生損害的義務?！迸_灣現(xiàn)行《商標法》（2011年修正）第69條第3款也規(guī)定：“商標權人對于因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償⑥。”我國現(xiàn)行《商標法》對于銷售者賠償責任的立法模式與德國、臺灣不同，采用免責條款方式，第64條第2款規(guī)定了銷售侵權商品的行為人的免責條件，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！笨梢婁N售者主觀無過錯是其減責或免責的必要要件，將“過錯”作為銷售者承擔賠償責任的構成要件，既保護了商標權人的權利也兼顧了無過錯銷售者的合法權益，實現(xiàn)了二者的利益平衡。

（一）銷售者主觀狀態(tài)“知道”的準確釋義

雖然主觀過錯并不是銷售者侵犯商標權的構成要件，但對于銷售者的主觀狀態(tài)的認定結果直接關系到銷售者是否應當承擔賠償責任。我國立法及相關司法解釋上，對于行為人的主觀狀態(tài)的用詞有多種，如“知道”、“明知”、“應知”、“故意”、“過失”、“過錯”、“善意”、“惡意”等?！肚謾嘭熑畏ā分挥幸惶幰?guī)定行為人的主觀狀態(tài)時使用了“知道”一詞，即第36條第3款：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！睂τ谠摽钜?guī)定的“知道”如何解釋，存在著不同的看法。有學者認為，其與《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權”中的“明知或者應知”含義相同，即“知道”包括“明知或者應知”兩種情形。也有學者認為，“知道”僅指“明知”而不應包括“應知”。從歷史解釋方法看，侵權責任法草案第一次審議稿和第二次審議稿均規(guī)定以“明知”作為主觀要件。在起草過程中，有的意見建議將“明知”修改為“知道或者應當知道”（最高人民法院也曾如此建議）[9]。起草者經過調查之后，將“明知”修改為“知道”。因此從法解釋學角度來看，“知道”可以包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態(tài)[1]194-195。如果銷售承擔賠償責任的主觀狀態(tài)包括“明知”和“應知”，那么其免除賠償責任的必要條件“不知道”則不包括應知而不知的情形。

然而反對觀點認為應當從嚴格從文義解釋出發(fā)，在未對“不知道”加以明確限定解釋情況下，“不知道”當然包括“應當知道而實際不知道”。并認為，2003年最高人民法院發(fā)布的《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會議討論稿）中明確規(guī)定《專利法》第63條第二款所稱“不知道”，包括“不可能知道”和“應當知道而實際并未知道?！倍秾＠ā泛汀渡虡朔ā分袑︿N售者是否承擔賠償責任的規(guī)定應當是統(tǒng)一的[11]107。筆者不贊同此種觀點，嚴格從文義解釋出發(fā)將不知道局限于實際不知道不僅會造成司法實踐中對銷售者主觀狀態(tài)的舉證不能，還會打擊商標權人維權的積極性，從而放任銷售者侵犯商標權的行為。此外，最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會議討論稿）關于“不知道”的解釋并沒有被最終采納⑦，以此為據缺乏說服力。

綜上所述，銷售者承擔賠償責任的主觀狀態(tài)“知道”應當包括“明知”和“應知”，包括故意和過失，即主觀過錯。實施侵權行為時主觀狀態(tài)的認定一直是司法實踐中的難點問題，解決的方法是進行過錯推定，從證據法的角度即為舉證責任倒置，在法官給其設定的注意義務范圍內由侵權行為人對自己已經盡到了合理的注意義務進行舉證，舉證不能則承擔相應的法律責任。那么注意義務的范圍如何設定，侵權行為人的舉證達到何種程度方能免除其相應的責任，下文將結合司法案例圍繞這兩個問題進行探究。

（二）銷售者“明知”和“應知”的認定

“明知”和“應知”均屬行為人的主觀狀態(tài)，需要通過其客觀行為進行認定。

工商行政管理部門總結多年商標執(zhí)法查出假冒商品的經驗，對行為人具有以下情況之一的，均認為銷售商主觀上為“明知”或“應知”：1.更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的；2.同一違法事實受到處罰后重犯的；3.事先已被警告，而不改正的；4.有意采取不正當進貨渠道，且價格大大低于已知正品的；5.在發(fā)票、帳目等會計憑證上弄虛作假的；6.專業(yè)公司大規(guī)模經銷假冒注冊商標商品或者商標侵權商品的；7.案發(fā)后轉移、銷毀物證，提供虛假證明、虛假情況的；8.其它可以認定當事人明知或應知的⑧。這一規(guī)定雖然為認定銷售者主觀狀態(tài)提供了較為明確的客觀行為參照，但不對“明知”和“應知”進行區(qū)分很有可能會造成責任的承擔與行為的嚴重程度不相符合。不區(qū)分“明知”和“應知”雖然不會影響侵權的構成，卻會影響法律責任的承擔。銷售者主觀狀態(tài)除了影響法律責任的性質⑨，還會對同一性質的責任的大小造成影響。一般而言，主觀狀態(tài)為“應知”的非惡意侵權行為承擔的責任應擔酌情減輕。日本商標侵權理論認為，當侵害商標權或獨占許可使用權人非屬故意或重大過失時，法院在確定損害賠償額時，可以酌情予以考慮[10]。我國也有法院的判決采納此種觀點，在貴州茅臺酒廠有限責任公司訴西安美華金唐國際酒店有限責任公司侵犯商標權糾紛案中，一、二審法院均認為銷售者雖然存在一定的主觀過失，但應在責任承擔上與故意侵權進行區(qū)分，不應科以重責，因此酌情減少了賠償數(shù)額以適當平衡雙方的利益⑩。因此，應當將“明知”和“應知”進行區(qū)分認定，不應囫圇吞棗。

1.明知的認定

銷售者主觀上認識到銷售的商品侵犯他人商標權而仍然進行銷售行為，應當認定其主觀狀態(tài)為“明知”，也即故意侵權。對于銷售者故意侵權的認定可以從兩個方面進行認定：一是售前明知，即銷售者在進貨時就明知其所購入的商品為侵權商品。如侵權商品的生產者或上一級銷售者明確告知其所購入的商品為侵權商品、因同一違法事實受到處罰后重犯等；二是售中明知，即銷售者在進貨時并不知道所購入的商品為侵權商品，銷售過程中因某種事實得知其銷售的為侵權商品而未停止侵權行為。此種事實包括：受到商品最終用戶的投訴或者舉報、商標權人向銷售者發(fā)送過警告函或者律師函等并且提供了證明其享有注冊商標專用權或者許可使用權等文件，足以使銷售者認識到所銷售商品可能構成商標侵權，銷售者繼續(xù)銷售被控侵權產品的，應當認定其主觀狀態(tài)為明知。

2.應知的認定

對于銷售者侵犯他人商標權，現(xiàn)有證據無法證明銷售者進行銷售行為時的主觀狀態(tài)為“明知”時，當銷售者施以與其認知能力相適應的合理注意義務即可認識到其銷售行為有較大的侵權可能性時，則其主觀狀態(tài)應認定為“應知”。應知而未知，并實施了侵犯商標權的行為，則應視其有過失，有過失則應當承擔賠償損失的責任。過失如何認定，通常需要通過客觀情況進行推斷，德國采用類型化的過失標準；英美法系以擬制的合理人（Reasonable man）作為判斷模式[10]14。顯然，對銷售者“過失”的認定關鍵在于對“合理注意義務”的判斷，行為人未盡合理的注意義務則推定其有過失。

現(xiàn)行法律對于“合理注意義務”的判斷標準并無明確規(guī)定，法院應當在審理個案中根據實際情況具體分析。根據該類案件的判決情況，法院判斷銷售者是否違反合理注意義務時一般會綜合考慮如下因素?：（1）銷售者的認知能力。不同類型的銷售者認知能力會有所差別，法院認定時應當進行區(qū)分。判斷銷售者認知能力一般應考慮銷售者的性質、經營規(guī)模、利潤情況、管理水平等，且專營某類商品的銷售者的認知能力高于普通的非專業(yè)性銷售者。對于認知能力相對較高的銷售者，認定其是否盡到合理注意義務的標準亦相對嚴格。如果銷售者實施了與其認知能力不相符合的侵權行為，則應認定其未盡合理注意義務。（2）被侵權商標的顯著性、知名度。由于銷售者進行審查的對象是商標，因此商標的顯著性、知名度對銷售者的認知狀況判斷也有較大的影響[11]149。由于商標構成要素、使用時間和范圍、宣傳方式和范圍等存在差別，所以不同商標的顯著性、知名度也存在很大不同。通常而言，對于顯著性強、知名度大的商標特別是馳名商標，銷售者在銷售此類商品時施以的合理注意義務要高于一般的商品，商標馳名與否當事人可以申請法院進行個案認定。（3）商品價格、用途等。一般而言，商標的知名度越高，則其凝聚的商譽價值也就越大，意味著商品的質量優(yōu)良，因此商品的價格也相應的會比同類商品高。如果銷售者以明顯低于合理價格的低價進貨，則可以推定其沒有盡到合理的注意義務。此外，如果所涉侵權商品涉及生命安全、危險性較大，對于該類商品在進貨時理應付出更大的注意力。

四、銷售者賠償責任之免除

法諺有云：“舉證之所在，敗訴之所在”。為使被害人有較多受償?shù)臋C會，法院通常采事實推定等方法減輕原告舉證的困難。值得注意的是，民法更進一步設有舉證責任倒置的規(guī)定，即先推定加害人具有過失，非經反證不得免責[14]15。我國《商標法》第64條第（2）款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”，該條規(guī)定與德國、日本、臺灣等商標法的規(guī)定不同，不直接規(guī)定主觀過錯為銷售者承擔賠償責任的必要條件，而是采取免責條款的立法模式規(guī)定銷售者滿足一定的主客觀條件時可以不承擔賠償責任。

（一）免于承擔賠償責任的要件

對于銷售者免除賠償責任的構成要件，主要有三種不同的觀點。第一種觀點認為，銷售者不具有主觀上的過錯即可免除賠償責任，而“能證明該商品是自己合法取得并說明提供者”是對其不具有主觀過錯的證明，可謂之為單一要件說[12]。第二種觀點認為，銷售者免于承擔賠償責任必須同時具備兩個條件：一是銷售者銷售侵權商品時主觀狀態(tài)為不知道，即主觀無過錯；二是銷售者能夠提供證據對其銷售侵權商品的具有合法來源予以證明[15]148，可謂之為兩要件說。第三種觀點認為，銷售者免除賠償責任須同時滿足三個條件：一是銷售者在主觀上不知道銷售的是侵犯注冊商標專用權的商品；二是銷售者能夠證明其銷售的商品是合法取得的；三是行為人能夠說明提供者。只有滿足了這三個條件，行為人才可以免除侵權的賠償責任[5]152;[8]115，可謂之為三要件說。

第一種觀點認為“不知道”與“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”是同一關系，前者是從主觀方面，后者是從客觀方面，對客觀方面的規(guī)定是為了證明主觀方面，即后者是前者的證據，主觀“不知道”是銷售者免除賠償責任的唯一要件；第二種觀點認為“不知道”與“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”是并列關系或遞進關系，二者皆是銷售者免除賠償責任的必要條件，缺一不可。而第三種觀點進一步認為“證明合法取得”與“說明提供者”也是并列關系，主觀是否有過錯，僅僅是免除銷售者“賠償責任”的三個條件中的一個而已。

筆者贊同第二種觀點，即兩要件說。首先，在生產者與銷售者惡意串通進行共同侵權的情況下，銷售者很容易證明商品的“合法來源”，若按照第一種觀點因此而認定銷售者主觀無過錯，將使得作為共同侵權人的銷售者免于承擔賠償責任，不但與一般侵權責任理論相悖，也會使銷售者承擔商標侵權責任的立法目的落空，可見第一種觀點不可取。其次，合法來源應當指銷售的商品是通過合法商業(yè)來源獲得，非指該商品系商標權人制造或者經商標權人許可而制造并售出的，因為商品經過多級流通渠道后，出于銷售渠道末端的銷售者很難審查進貨商品是否系商標權人制造或者經商標權人許可而制造，所以銷售者通過正常的買賣合同、商業(yè)發(fā)票等即可以證明合法來源。因而，說明提供者本身就是“合法來源”的必要組成部分，“合法取得”已經要求必須“說明提供者”，則說明提供者不宜再作為免除銷售者賠償責任的單獨要件。所以第三種觀點也有邏輯上的弊端。

綜上所述，第二種觀點的“兩要件說”最為合理，既可以最大限度的保護商標權人的權益，也能兼顧善意銷售者的合法利益，實務操作上也不存在邏輯上的矛盾?。因此，銷售者在構成商標侵權的前提下，只有同時滿足主觀“無過錯”和“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”才能免于承擔賠償責任。對于銷售者主觀過錯（即“明知”和“應知”）的認定，上文已經詳細論及此處不再贅述。那么如何認定銷售者完成了證明商品合法取得并說明提供者的證明責任？

（二）證明合法來源并說明提供者的認定

能夠證明商品的合法來源并說明侵權商品的提供者，有助于追尋上一級的銷售者或者侵權產品的制造者，從而更有效地打擊商標侵權行為[13]。德國《商標法》規(guī)定商標權人可以向銷售侵權商品的行為人行使信息提供請求權，與此不同，我國將“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”作為銷售者免于承擔賠償責任的必要條件。所銷售商品是否“合法取得”一般而言可以從兩個方面進行判斷：如果銷售者通過走私、非法生產經營者等非正規(guī)途徑進貨，則屬于進貨渠道不合法；而銷售者購進商品的價格明顯低于合理價格，則屬于取得商品的方式不合法。從證據角度而言，判斷銷售的商品是否“合法取得”時，主要以銷售者能否提供進貨商品的增值稅專用發(fā)票、定額發(fā)票、購貨合同、購貨訂單、支付憑證等進貨發(fā)票或者進貨憑證為主要判定依據，提供收款收據、出貨單、收貨單甚至是商品交易的電子郵件等材料形成較為完整的證據鏈也可以得到法院的認定。除了證據本身的性質外，法院還需要對證據出具的時間和具體內容進行分析，以判定證據與案件待證事實的關聯(lián)性[14]。當銷售者提供了查證屬實的供貨清單或者進貨合同或發(fā)票時，則可說明該商品的上一級供貨商的姓名、名稱、住所、聯(lián)系方式等信息，也意味著其完成了“說明提供者”的法定義務。在上海福宴餐飲管理有限公司與四川綿竹劍南春酒廠有限公司侵犯商標權糾紛案中，作為被告的銷售者雖然向法院提供提交了一份所售商品的購貨合同及相關發(fā)票，但購貨合同中的條款并未列明商品規(guī)格、種類等明細，無法證明上一級供貨商向其提供了涉及侵犯商標權的劍南春酒，最終法院對于被告所售商品有合法來源的抗辯意見并未采信。

五、結語

法乃國之利器，用之宜慎。將銷售侵犯商標權商品的行為規(guī)定為侵權行為有其必要性，但在認定其侵權責任時法律仍應如刑法一樣保持一定的“謙抑”性，既要維護商標權人的合法權益，也要兼顧無過錯銷售者的正當利益。在日趨復雜多樣的市場交易方式背景下，侵權商品從生產源頭流通到最終用戶手中，通常需要經過交易鏈條中的諸多環(huán)節(jié)，由此產生的利潤也由生產者以及多個銷售者分享，讓只分享了部分非法利益的最終銷售者承擔商標侵權的全部賠償責任難免有失公平。所以，為了讓侵權損害賠償責任的承擔更加公平、合理，免于承擔賠償責任條款的確立較好地平衡了商標權利人與善意銷售者的利益。在審判實踐中，法官應明確其立法本意，明確銷售者構成商標侵權的“無過錯”歸責原則，從“銷售行為”和“所銷售為侵權商品”兩個方面對銷售者是否構成侵權進行認定，構成侵權則依法可判令銷售者停止侵權、賠償損失。同時，當銷售者盡到了與其認知能力相適應“合理注意義務”仍然無法知道其銷售行為構成商標侵權時，可以認定其主觀無過錯。同時，銷售者完成了證明商品合法來源以及說明提供者的法定義務后法院可以判令其免于承擔賠償責任。

注 釋：

①為行文簡潔，“侵犯注冊商標專用權的商品”下文簡稱“侵權商品”。

②實踐中經常出現(xiàn)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為人也是生產侵權商品者，本文所論述的銷售者限定為單純從事銷售侵權商品的行為人。

③參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦民三（知）初字第220號民事判決書，上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第313號民事判決書。

④與商標法不同，我國專利法明文規(guī)定未經專利權人許可，為生產經營目的許諾銷售以及許諾銷售依照該專利方法直接獲得的產品為侵權行為。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2015年修正）第二十條對許諾銷售的定義為：指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。商標法意義上的許諾銷售行為的含義應與此相同。

⑤理論上關于消極事實的證明責任由誰承擔有頗多爭議，通常要視個案而定。在涉及銷售者侵犯商標權案件中的消極事實，筆者認為由銷售者承擔證明責任更為公平。

⑥臺灣1985年前的商標法對銷售者侵犯商標權的行為科以重責，規(guī)定銷售者非明知而有販賣、陳列、輸出、輸入偽冒品的行為要與侵害者負連帶賠償責任。1985年對這一條款作了修正，規(guī)定：“非明知而有第六十二條之二（販賣、陳列、輸出、輸入偽冒品）行為者，仍應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任。但其能提供商品來源，使商標專用權人因而獲得賠償時，得減輕其賠償金額或免除之?！彪m然對銷售者的責任作了限定，但一定要商標權人因之而獲得賠償，才能減輕或免除其責任，實在是過于苛刻。因此1993年商標法修正時進一步減輕銷售者的責任，改成有“故意或過失”的，才需要負責任。同時，只要能提供商品的來源，就可以減輕或免除賠償金額，這樣才比較合理。參見李茂堂著：《商標新論》，元照出版有限公司2006年初版第1刷，第175—177頁。

⑦針對專利侵權案件審理過程中的突出問題，2003年10月最高人民法院公布了《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定》的會議討論稿，公開向社會征求意見。后因2008年專利法的第三次修改，該司法解釋意見稿的部分內容在這次專利法修改中被吸收。修改后的專利法司法解釋的起草工作于2009年1月恢復，同年12月28日《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》正式發(fā)布，2003年司法解釋會議討論稿的部分內容在其中有所體現(xiàn)。然而無論是2008修改后的《專利法》還是2009年正式發(fā)布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》都未將“不知道包括不可能知道和應當知道而實際并未知道”寫入條文，可見此種解釋立法最終并未被采納。

⑧關于對“明知”和“應知”如何理解和操作的具體內容見1994年國家工商管理總局發(fā)布的《國家工商行政管理局關于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》第六條規(guī)定。

⑨明知是假冒他人注冊商標的商品而予以銷售，可能會構成銷售假冒注冊商標的商品罪而承擔相應的刑事責任。該罪在主觀方面只能表現(xiàn)為直接故意，過失行為不構成本罪。參見黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社2003年第1版，第32頁。

⑩具體案情參見陜西省西安市中級人民法院（2009）西民四初字第278號民事判決書；陜西省高級人民法院（2009）陜民三終字第61號民事判決書。

?例如路易威登馬利蒂公司訴上海聯(lián)家超市有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案，具體案情參見上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民五（知）初字第100號民事判決書。

?在廣東煥泰電力建設有限公司與順特電氣設備有限公司侵害商標權糾紛申請案中，法院認為：被告煥泰公司（銷售者）所涉的變壓器屬于涉及生命安全、危險性較大的機電設備，對于該類設備在購買和安裝上理應付出更大的注意力。但煥泰公司既不通過訂立合同明確權利義務、又不索要發(fā)票證明產品來源，無法證明該交易行為屬于正常的合法的市場交易；作為有資質的專業(yè)電力設施、機電設備、電氣機電燈設備的承裝單位，煥泰公司理應對此類產品的審查更為審慎，盡到同行業(yè)經營者應盡到的合理注意義務，其卻未能審核被訴侵權產品的來源是否正常，對于產品是否假冒持放任狀態(tài)，顯然并未盡到合理的注意義務。具體案情參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三申字第47號民事裁定書。

?也有學者認為：免于賠償?shù)纳虡饲謾嗳藨敺弦韵聨讉€條件：（1）主體只能是侵權商品的銷售者；（2）必須證明主觀上的善意，即證明自己沒有合理的理由知道銷售的商品是侵犯他人注冊商標專用權的商品；（3）該商品來源合法，即能證明該商品是自己通過合法的方式，如批發(fā)取得的，并能說明該商品的提供者；（4）免除賠償責任的范圍只能限于已經銷售的部分，未銷售的部分應按法律規(guī)定停止銷售（停止侵權）。如果善意侵權人在被發(fā)現(xiàn)后繼續(xù)銷售則屬于故意侵權，應依法承當賠償責任。[張玉敏主編：《知識產權法學》，中國人民大學出版社2010年1月第1版，第351頁。]此種觀點的第（1）（4）項條件不屬于免于承擔賠償責任的構成要件，本質上屬于“兩要件”說。

?實務案件中法院也多認為銷售者免除賠償責任應當滿足“兩個要件”：一是主觀上不知道侵權，二是能夠證明被訴侵權產品是合法取得的。參見廣東煥泰電力建設有限公司與順特電氣設備有限公司侵害商標權糾紛申請案，廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三申字第47號民事裁定書。

?德國《商標法》第19條規(guī)定：商標所有人或者商業(yè)標志所有人可以要求侵權者及時提供關于非法標記產品的來源和銷售渠道的信息，除非這在具體案件中是不適宜的。上述情況下被要求提供信息的人，應當提供侵權產品生產者、供應者及其他在先所有者的確切名稱和地址，提供主顧、董事長以及生產、分銷、接收或定購的產品的數(shù)量的確切信息。

?我國現(xiàn)行《商標法實施條例》第79條規(guī)定：“下列情形屬于商標法第60條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形?！?/p>

?具體案情參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2011）徐民三(知)初字第19號民事判決書。

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Determination of Sellers'Bearing the Liability for Compensation in Trademark Infringement Cases XUHan-xiu

(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou Jiangsu 215006,China)

Sales behavior is the intermediate link that goods with trademark infringement are fromproducers to end users.So the abuse of trademark infringement is closely related with sellers'sales behavior.It is very important to take selling goods with trademark infringement into the scope of trademark infringement and to protect the legitimate interests of trademark owners.The sellers engaging such acts constitute trademark infringement whether theyare subjective or not,because subjective fault onlyaffects the liabilityofthe seller to bear.The key to the sellers'constitution of infringement lies in the determination of the objective selling behavior and the infringing goods,and the core to avoid bearing liability of compensation is to prove they are subjectively correct,that is to say,when the sellers impose their cognitive ability to adapt to the reasonable duty of care,they still can not recognize the goods are infringing the trademark.In addition,that they can explain the legitimate sources of goods and the supplier is the other necessary condition to exempt from the liabilityofcompensation.

seller;trademark right;subjective fault;the liabilityofcompensation

D923.43

A

1674-828X（2015）03-0055-07

（責任編輯：郭 鵬）

2015-05-12

徐函修，男，蘇州大學王健法學院2013級知識產權法學碩士研究生，主要從事知識產權法研究。