徐曉寧

（臨沂市東信公證處，山東 臨沂 276000）

案情介紹：劉某于二○一○年十月去世，配偶孫某健在，劉某、孫某共有房屋一套，且二人共有三名成年子女，分別為劉大、劉二、劉三，劉大于二○一二年四月去世，劉大的配偶為王先生，他們共生育四名子女（四子女均已成年），分別取名為王一、王二、王三、王四?，F(xiàn)孫某、劉二、劉三、王一、王二、王三、王四、王先生前來本處申請辦理繼承公證，其中劉二、劉三、王一、王二、王三、王四、王先生表示放棄對上述房產的繼承，目的是將房產全部登記在孫某一人名下。

很顯然，繼承公證中繼承遺產與繼承人范圍的認定是正確承辦繼承公證的關鍵。本案中涉及本繼承與轉繼承，本繼承在法律中有明確的規(guī)定，而轉繼承的規(guī)定卻顯得過于粗疏，轉繼承性質的認定將直接導致不同的公證證明后果，對公證申請人產生不同的權利、義務影響。轉繼承公證中如何認定轉繼承的性質將成為正確承辦轉繼承公證的關鍵問題所在。本文旨在簡析不同轉繼承性質對繼承公證的影響，并在此基礎上提出自己的看法。

1 遺產份額說下的轉繼承公證

持遺產份額說的學者認為轉繼承的本質是被繼承人應得的遺產份額轉移給他的合法繼承人，轉繼承的客體是遺產份額。如有學者將轉繼承做如下定義：轉繼承是指繼承開始后，遺產分割前，繼承人尚未實際取得遺產時死亡，其應繼承份轉歸該繼承人自己的繼承人繼承的制度。[1]《繼承法》第二十五條規(guī)定：繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！段餀喾ā返诙艞l的規(guī)定：因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。按照遺產份額說，因為被轉繼承人生前并沒有對繼承的財產表示明確的放棄，因此對物權法第二十九條應做如下理解：不論繼承人是否辦理了繼承手續(xù)，都應當推定被轉繼承人從繼承人死亡時起就已經取得了遺產之物權，因此轉繼承的客體是遺產份額。因為遺產份額為物權，應當適用婚姻法第十七條、十八條、十九條的規(guī)定：婚姻關系存續(xù)期間，法定繼承所得屬于夫妻共同所有的規(guī)定，將被繼承人應繼承的遺產份額應為夫妻共同財產，所以具體來講發(fā)生轉繼承的客體是被繼承人應繼承遺產的份額的一半，而不是應繼承遺產份額的全部，因為其中二分之一為被轉繼承配偶按照婚姻法的規(guī)定所享有的財產。

按照該種觀點來處理上述案例，很顯然王一、王二、王三、王四、王先生要放棄繼承的財產是劉大應繼承的房產份額的一半，而孫某作為劉大的母親對劉大遺留的遺產享有繼承權，這樣劉大遺留的應得房產份額的一半就都由孫某繼承。劉二、劉三對劉某遺留的遺產也即房產的一半也放棄繼承，由于孫某也是劉某的法定第一順序繼承人，孫某對該遺產也有繼承權，因此到目前為止，該房產有兩個權利人（此時不論這兩個權利人享有的財產份額到底是多少）——孫某、王某，也就是說要達到該套房產通過繼承手續(xù)全部由孫某繼承的目的根本不可能實現(xiàn)。因為王某作為劉大的配偶因為婚姻法中關于夫妻共同財產的規(guī)定已經取得了劉大應繼承遺產的份額的一半，要達到上述目的，必須由王某再申請辦理贈與公證，將其因婚姻法規(guī)定所取得的對該房產的份額贈與給孫某。

從上述案例中按照繼承遺產份額說我們不難得出，存在轉繼承的繼承公證中，要達到遺產全部由被繼承人健在的第一順序繼承人繼承的目的，至少需要兩種不同的公證：繼承公證和贈與公證。因為被轉繼承人的配偶已經基于繼承法、婚姻法的規(guī)定先天性的享有一定遺產份額，被轉繼承的配偶不但要明確放棄被轉繼承人繼承應得的遺產份額，還要贈與自己基于繼承法、婚姻法的規(guī)定先天性的享有的被轉繼承人繼承財產的一半份額。

2 繼承權學說下的轉繼承公證

持遺產繼承權說的學者援引最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第52條的規(guī)定：繼承開始后，繼承人沒有表示放棄繼承，并于遺產分割前死亡的，其繼承遺產的權利轉移給他的合法繼承人之規(guī)定，將被轉繼承的客體界定為繼承權，意見第五十二條的規(guī)定是目前為止我國關于轉繼承制度唯一的成文規(guī)定，正如有些學者所言：轉繼承的實質，只是繼承權利的轉移。[2]因此轉繼承只是繼承遺產權利的轉移，處理此類案件時不應將被繼承人應繼承的遺產份額視為同夫妻的共同財產。[3]

按照該學說觀點來處理上述案例會產生如下結果：劉大對劉某遺留的財產享有的繼承權由她的法定第一順序繼承人也就是王一、王二、王三、王四、王先生、孫某來行使，結合本案具體情況，王一、王二、王三、王四、王先生可以發(fā)表放棄繼承權的聲明從而將劉大遺留的繼承權全部由孫某行使，劉二、劉三也發(fā)表相應的繼承聲明，從而達到劉某遺留財產全部由孫某繼承的目的。因為劉大遺留的繼承權并不屬于夫妻共同財產，因此王某與孫某無須辦理贈與公證劉某遺留的財產就可以全部由孫某一人繼承。

綜上可以看出，對轉繼承不同性質的認定將會導致不同公證證明后果的產生，不論是從保護當事人利益的角度出發(fā)還是從公證業(yè)務風險防范出發(fā)，還是基于法律嚴謹性的考慮，筆者都認為轉繼承的性質噬待進行統(tǒng)一規(guī)定。但由于現(xiàn)階段轉繼承的概念并未上升到立法高度，僅存在于司法解釋之中，轉繼承的性質之爭并未平息。筆者認為采取繼承權說更能體現(xiàn)立法之目的，可以更好的保護當事人的利益。

筆者認為，在轉繼承中對于《物權法》第二十九條的理解不能斷章取義，采取狹義的文義解釋，而應結合《民法通則》、《繼承法》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》等相關法律法規(guī)中具體理解。首先，按照我國《民法通則》第九條的規(guī)定：公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。按照遺產份額說，被轉繼承人根據《物權法》第二十九條的規(guī)定享有遺產的物權，那么以上述案件為例，二○一二年四月劉大死亡到二○一五當事人申請繼承的這段時間劉大一直都是劉某遺產的所有人，而真實的情況是被轉繼承人劉大已經死亡，不是民法主體，根本就不具有民法上規(guī)定的民事權利能力，當然也就不能享有劉某遺產的物權。顯然如果認為轉繼承的客體是遺產份額也即物權經不起推敲，與法律、法理相違背。其次，縱觀整個《繼承法》不難發(fā)現(xiàn)，法定繼承中繼承人資格的取得要么基于血緣關系，要么基于繼承人與被繼承人的婚姻關系，或者付出了額外的代價（如《繼承法》中規(guī)定喪偶的兒媳或女婿對被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務的），如果根據《物權法》第二十九條的規(guī)定認為被繼承的客體是物權，那么被轉繼承人的配偶會理所應當?shù)南碛斜晦D繼承人繼承的物權的一半，也就是說被繼承人的兒媳或女婿雖然與被繼承人沒有血緣關系、婚姻關系、也沒有付出額外的代價，他們仍然可以繼承被繼承人的財產。筆者認為這種做法是對被繼承人配偶權益的過度保護，而對一部分人權益的過度保護會造成對另部分人權益的侵害，將被轉繼承的客體界定為繼承權，將是否繼承的權利轉移給被轉繼承人的繼承人，這樣既可以解決遺產的繼承問題，又可以公平的保護涉及繼承的每個當事人，也無疑是對以互諒互讓、和睦團結精神來處理繼承糾紛的更好選擇。

筆者認為結合《繼承法》、《最高院關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》等法律、司法解釋，《物權法》第二十九條可以做如下理解：繼承人是否取得繼承財產的物權取決于繼承人對繼承權的表達，即遺產分割時繼承人是否主張繼承權還是自愿放棄繼承權來決定：放棄繼承權的，視為自始為取得無權，主張繼承權的，取得的時間追溯到繼承發(fā)生時；相應的將被轉繼承的客體界定為繼承權，由被轉繼承人的繼承人來行使是否繼承被繼承人的遺產的權利。這樣一方面能解決被繼承的客體界定為物權的漏洞，另一方面能更好的保護各方繼承人的利益，體現(xiàn)繼承法互諒互讓、和睦團結的精神。

綜上所述，不論是從法理分析還是從最高人民法院出臺的司法解釋亦或是司法部律師公證工作指導司下發(fā)的繼承類要素式公證書，將轉繼承的客體界定為繼承權都更為科學。但迄今為止，關于轉繼承的明確規(guī)定并沒有上升到立法高度，學界對于它的性質仍然爭論不休，司法界也沒有統(tǒng)一的處理原則，從而導致現(xiàn)實中同類案件采用不同學說產生的證明結果大相徑庭的現(xiàn)象。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不論采用何種學說來處理轉繼承案例都會存在不同程度的風險。因此不論是從法理的嚴謹性還是從防范職業(yè)風險的角度出發(fā)，這個問題都噬需解決。筆者認為必須通過立法的形式明確轉繼承的性質。繼承是導致物權變動的重要方式，且繼承問題基本是每個家庭都會遇到的問題。轉繼承性質的明確規(guī)定對于保護公民合法的繼承權利、減少家庭糾紛、促進家庭和睦具有不可替代的作用。轉繼承的性質之所以一直糾纏不清，法律規(guī)定的缺失具有不可推卸的責任。我們期待國家相應的立法機關盡快出臺相應的法律法規(guī)，讓這場沒有硝煙的戰(zhàn)爭盡快平息。

［1］李雙元,溫世揚,主編.比較民法學[M].武漢大學出版社,1998,11:1056.

［2］張麗宏.轉繼承中能否存在代位繼承[J].山西省政法管理干部學院學報,2014,6,27(2).

［3］周水森.轉繼承只是繼承權利的轉移[J].載于法學,1987(1).