趙培

摘要：行賄罪的構(gòu)成要件中以“謀取不正當(dāng)利益”作為主觀要件，但在實(shí)踐中基于“不正當(dāng)利益”的非全面定義，增加了打擊行賄犯罪的難度，也間接承認(rèn)了“謀取正當(dāng)利益而給予財(cái)物”的合法性。對不正當(dāng)利益的正確定義，能抓住行賄罪的實(shí)質(zhì)有效打擊違法犯罪行為，保護(hù)國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。

關(guān)鍵詞：行賄罪；不正當(dāng)利益；認(rèn)定；追繳

我國刑法規(guī)定“行賄罪”，是指行為人為了謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員財(cái)物的行為。目前，行賄案件中的多數(shù)情形都是為了謀取不確定利益亦或預(yù)期利益而進(jìn)行行賄，由于這兩種特殊形態(tài)，在處理上的分歧也更普遍。對不正當(dāng)利益的正確定義，能抓住行賄罪的實(shí)質(zhì)有效打擊違法犯罪行為，保護(hù)國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。

一、“謀取不正當(dāng)利益”的相關(guān)規(guī)定

1997年《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！逼渲小盀橹\取不正當(dāng)利益”是該罪的主觀要件，行為人是否具有謀取不正當(dāng)利益的目的，是區(qū)分本罪與非罪界限的重要標(biāo)志?！安徽?dāng)利益”卻是可以用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量的關(guān)鍵。

1999年3月4日“兩高”

聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》），首次對“謀取不正當(dāng)利益”的含義進(jìn)行界定。該《通知》第二條明確規(guī)定：“謀取不正當(dāng)利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件?！逼浜?，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》在附則中對“謀取不正當(dāng)利益”做出了相同的解釋，至此，對該要件的認(rèn)定有了一個(gè)初步的統(tǒng)一認(rèn)識，但司法實(shí)務(wù)中對該要件的理解仍存在較大的爭議。

2008年11月20日，“兩高”出臺了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對謀取不正當(dāng)利益要件做出了新的解釋。該《意見》第九條規(guī)定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件”。其第二款規(guī)定：“在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益?！笨梢?，該《意見》對“謀取不正當(dāng)利益”做了擴(kuò)大解釋，即增加規(guī)定了在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，以行賄等不正當(dāng)手段來謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。實(shí)踐中對該款規(guī)定的理解仍然存在一些爭議，如該款規(guī)定是否適用于商業(yè)活動以外的其他領(lǐng)域，不正當(dāng)利益的范圍如何界定，不正當(dāng)利益與不確定利益是一種什么樣的關(guān)系，等等。

筆者認(rèn)為“不正當(dāng)利益”正是行賄罪主觀方面的客觀存在，并且通過客觀活動表現(xiàn)出來，只要司法工作人員深入調(diào)查研究，即可查明主觀罪過，根據(jù)客觀真實(shí)的判定和結(jié)論正確定罪量刑。事實(shí)上，行賄案件中的多數(shù)情形都是為了謀取不確定利益亦或預(yù)期利益而進(jìn)行行賄，由于這兩種特殊形態(tài)，在處理上的分歧也更普遍。對不正當(dāng)利益的正確定義，能抓住行賄罪的實(shí)質(zhì)有效打擊違法犯罪行為，保護(hù)國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。

二、行賄犯罪不正當(dāng)利益的范圍

《聯(lián)合國反腐敗公約》將賄賂范圍界定為“不正當(dāng)好處”，這里的不正當(dāng)好處包括三類：一是財(cái)物，這是以有形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”；二是財(cái)產(chǎn)性利益，這是以無形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”；三是非財(cái)產(chǎn)性利益，這是以無形的非物質(zhì)的形式表現(xiàn)的“好處”?！袄妗迸c“好處”并不同義，好處包含利益。

刑法第64條所稱的違法所得，既不是指一般違法行為所得，也不是要求是完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得。亦即，不以行為人具有責(zé)任為前提。同理，不正當(dāng)利益是指符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得，而不以行為人具有責(zé)任為前提。只要行為符合了行賄犯罪的構(gòu)成要件，而不論行為人是否具有責(zé)任，都不能否認(rèn)不正當(dāng)利益屬于違法所得的事實(shí)，對符合行賄犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得都應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。

《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“行賄犯罪取得的不正當(dāng)財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以追繳、責(zé)令退賠或者返還被害人。因行賄犯罪取得財(cái)產(chǎn)性利益以外的經(jīng)營資格、資質(zhì)或者職務(wù)晉升等其他不正當(dāng)利益，建議有關(guān)部門依照相關(guān)規(guī)定予以處理。”顯然，該條款是將“利益”區(qū)分為財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益分別加以討論，但這一分類是不周延的，將財(cái)物排除在外。

剝奪行賄犯罪所獲合同利益，剝奪的是通過行賄簽訂合同后增加的利益，是行賄人不應(yīng)得而得的利益，因而采取“利潤說”是合理的。對其剝奪范圍的確定，實(shí)際上關(guān)鍵取決于成本的扣減范圍。對于通過行賄簽訂合同，還未履行即案發(fā)的，由司法機(jī)關(guān)建議主管部門對其機(jī)會性利益予以剝奪，如通過行賄中標(biāo)的，建議主管部門宣布中標(biāo)無效，剝奪行賄人通過合同獲利的機(jī)會。對于行賄人在合同履行中未獲得利潤甚至虧損的，則沒有適用剝奪的余地?？梢詤⒄諊夜ど炭偩?008年11月21日發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》。

三、追繳“謀取不正當(dāng)利益”的意見和建議

1.對行賄犯罪所獲合同利益應(yīng)予剝奪

通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是腐敗行為的后果。通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是行賄受賄這一腐敗行為產(chǎn)生的消極后果，與正常的經(jīng)濟(jì)活動結(jié)果是相背離的。行賄人無論是事前預(yù)支，還是事后酬謝，其獲取的合同利益是以對社會、對他人的一系列損害為代價(jià)的。既然行賄犯罪所獲合同利益是不正當(dāng)?shù)?，是行賄犯罪的違法所得。根據(jù)“任何人不得因自身的不法獲得利益”這一最基本的正義原則，對行賄人所獲合同利益應(yīng)當(dāng)予以剝奪，收歸國有或者返還被害人，而不能由行賄人繼續(xù)保有。

2.將“謀取不正當(dāng)利益”這一要件做以下修正

行賄罪是指行為人為了謀取利益而行賄的行為排擠了競爭對手；或行為人為了謀取利益而行賄，并且主觀上有促使相關(guān)人員違背自己的職責(zé)或?yàn)E用手中的權(quán)利的意圖。這樣規(guī)定，適當(dāng)擴(kuò)大了行賄罪的成立范圍，不僅打擊了謀取不正當(dāng)利益而行賄的行為，還打擊了那些使用不正當(dāng)手段謀取正當(dāng)利益同時(shí)對市場秩序造成破壞的行賄行為。同時(shí)又將那些謀取正當(dāng)利益而被迫行賄的、主觀上沒有促使受賄人濫用職權(quán)或違背職責(zé)意圖的無辜者排除在外，堅(jiān)持了刑法的謙抑主義。

3.將罰金刑加入行賄犯罪的刑罰中

根據(jù)《刑法》第390條規(guī)定行賄罪的刑事責(zé)任并沒有罰金刑的適用，而對于行賄犯罪這種謀取利益的犯罪，沒有規(guī)定罰金刑是不明智的?！翱梢圆⑻帥]收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定也不夠嚴(yán)密，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的事實(shí)造成，雖然沒收財(cái)產(chǎn)也無法挽回?fù)p失，但“并處沒收財(cái)產(chǎn)”對行賄行為的威懾作用起到“強(qiáng)心針”的效果。

4.借鑒英美法系，探索建立“污點(diǎn)證人豁免制度”

由于修正行賄犯罪“謀取不正當(dāng)利益”這一要件擴(kuò)大了行賄罪的犯罪固，因此為了避免施重典之嫌，可以借鑒英美法系的“豁免”制度，結(jié)合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，探索建立行賄人“污點(diǎn)證人豁免制度”，即只要行賄人愿意配合司法機(jī)關(guān)對受賄人進(jìn)行查處，就對其行賄犯罪采取從寬處罰原則，獲得打擊行賄與查處受賄的雙贏，從而更加有利地打擊整個(gè)賄賂犯罪。