李壘 公安海警學(xué)院

行政行為的概念

李壘 公安海警學(xué)院

行政行為是大陸法系國家行政法學(xué)的核心概念，這一概念的準(zhǔn)確界定對行政實(shí)體法、行政程序法以及行政訴訟法的發(fā)展意義重大。然而，國內(nèi)外學(xué)者及實(shí)務(wù)界對這一概念內(nèi)涵與外延的理解并不一致，極易造成學(xué)術(shù)交流和理論探討上的困惑。本文重在介紹行政行為概念的發(fā)展脈絡(luò)以及各國學(xué)者及實(shí)務(wù)界對行政行為概念的理解。

行政 職權(quán) 行為 概念

一、行政行為概念的發(fā)展脈絡(luò)

行政行為是大陸法系國家行政法中的核心概念。行政行為作為行政實(shí)體法和行政程序法的共有概念，就行政實(shí)體法而言，行政行為將抽象行政行為予以具體化，使法律狀態(tài)得以在個案上獲得具有拘束力的確定，并作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的基礎(chǔ)。就行政程序法而言，行政行為的作出意味著行政程序的終結(jié)。對于行政機(jī)關(guān)而言，行政行為體現(xiàn)行政效率，是一種方便、合理的管理手段；對于行政相對人而言，行政行為明確確立與劃定相對人的權(quán)利義務(wù)，成為穩(wěn)定的——在違法時行政機(jī)關(guān)也不能隨意撤銷的——進(jìn)行其他處理的根據(jù)，使得國家和公民之間的關(guān)系得以明確化、穩(wěn)定化，因此具有法律安定性原則上的正當(dāng)根據(jù)。 ［1］總之，行政行為具有實(shí)體法和程序法的雙重意義：一方面具有使行政程序告一段落的作用，另一方面可以將行政機(jī)關(guān)與相對人的法律關(guān)系作實(shí)體上的規(guī)制，形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［2］此外，在大陸法系國家，某種行為是否為行政行為，將決定相對人是否能夠提起行政救濟(jì)，亦即行政行為是決定相對人能否提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。正如學(xué)者所言，“行政處分始終是大陸法系國家行政法學(xué)之中心課題，并架構(gòu)起行政法學(xué)之穩(wěn)定體系，似不為過譽(yù)。”［3］

從歷史上考察，行政行為概念的起源，可追溯到法國行政法學(xué)“acte administratif”這一概念，本意是指行政機(jī)關(guān)的一切法律行為，包括公法及私法行為在內(nèi)。［4］后來德國學(xué)者奧托·邁耶（Otto Mayer）將這一概念引入德國，稱為Verwaltungsakt。經(jīng)邁耶改造之后，行政行為概念的范圍僅限定于公法領(lǐng)域中采取的行政措施，［5］已較原有范圍大大縮小。1895年，德國學(xué)者奧托·邁耶（Otto Mayer）在其論述德國行政法的著作中，將行政行為權(quán)威性的定義為“行政向人民就什么是個案的法所為的高權(quán)宣示”［6］，這一概念后來為德國行政法院所采納，從而對德國行政法的研究產(chǎn)生了重大影響。然而邁耶所作行政行為概念的涵義并不明確，為推進(jìn)行政行為概念的具體化，繼邁耶之后，學(xué)者Kormann借民法理論，對Verwaltungsakt概念加以改進(jìn)，他認(rèn)為Verwaltungsakt是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，唯有含法律行為的行政行為，始為典型的Verwaltungsakt。［7］這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為并無差異，國家機(jī)關(guān)的行為到底屬于私法上的法律行為抑或公法上的法律行為，端視表意人是以私法上的權(quán)義主體或公法上的權(quán)義主體所為意思表示而定。學(xué)者Fleiner在繼承Kormann理論的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“Verwaltungsakt是行政機(jī)關(guān)以官方的權(quán)威所為，而以發(fā)生法律效果為目的的行為”。［8］該觀點(diǎn)將法院的判決排除于Verwaltungsakt概念之外。此時，行政行為概念在理論上基本成型。另有學(xué)者Jellinek主張，Verwaltungsakt是行政機(jī)關(guān)對特定人所為具有公權(quán)力之意思表示。但Jellinek此時已注意到：若將民法上的意思表示運(yùn)用到一切公權(quán)力行為上似有欠妥當(dāng)。［9］由于學(xué)界對行政行為概念難以產(chǎn)生一致看法，為了統(tǒng)一思想，德國于1976年制定了行政程序法，并于該法第35條對行政行為概念作了明確規(guī)定，即“行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。”

日本學(xué)者從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”這一概念之后，將其直譯為行政行為。日本學(xué)者田中二郎最初將行政行為概念分為四種：最廣義、廣義、狹義、最狹義。最廣義說，包括行政機(jī)關(guān)的一切行為，事實(shí)行為與私法行為也包括在內(nèi)；廣義說，則僅包括行政機(jī)關(guān)的公法行為；狹義說，系指行政機(jī)關(guān)就具體事件所為之公法上的行為，即將公法行為中的立法行為排除于行政行為概念之外；最狹義說，認(rèn)為行政行為即行政機(jī)關(guān)就具體事件所為公法上的單方行為，此說不僅將立法行為，而且將公法契約與合同行為排除在行政行為概念之外。最狹義說由于較能體現(xiàn)行政行為概念的本質(zhì)特征，如今，該說在日本學(xué)界已取得了通說地位。［10］

我國臺灣學(xué)者承襲日本，最初將德國“Verwaltungsakt ”一詞譯為行政行為。［11］但由于臺灣學(xué)者自引入日本早期行政行為概念之通說（廣義說）后，對行政行為已形成固定看法，為了將傳統(tǒng)的行政行為概念與現(xiàn)在通行的狹義行政行為概念予以區(qū)分，臺灣學(xué)界及實(shí)務(wù)部門已習(xí)慣性地將狹義的行政行為用行政處分代替，作為傳統(tǒng)行政行為的下位概念。至此，在臺灣，德國“Verwaltungsakt”一詞則由行政處分所取代。其涵義是指“行政機(jī)關(guān)就公法上的具體事項(xiàng)所為之決定或其他公權(quán)力措施而對外直接發(fā)生法律效力之單方行政行為”。［12］

在英美法系國家，不論在理論界還是實(shí)務(wù)界，行政行為概念皆鮮有提及。在英美法系國家，由于公、私法并不存在清晰的界限，也不存在專門審理公法案件的行政法院系統(tǒng)，所有案件均由普通法院審理，不存在獨(dú)立的行政訴訟制度，因此，行政行為概念在英美法系國家并不受重視。正如學(xué)者所言：“嚴(yán)格說來，普通法沒有任何象在德國法律中發(fā)展起來的行政行為這個概念?！保?3］因此，行政行為從本質(zhì)上說，它是一個地地道道的大陸法系國家的基礎(chǔ)性概念，在英美法系的行政法理論中沒有它的位置。［14］

所不同的是，行政行為概念在德國既屬法律概念，又屬學(xué)理概念；而在其他大陸法系國家和地區(qū)，行政行為概念僅屬學(xué)理概念，而不屬法律概念。例如行政行為概念在日本行政程序法中被稱為“處分”；在奧地利行政程序法中被稱為“裁決”；在瑞士和臺灣行政程序法中被稱為“行政處分”；在法國被稱為“行政處理”；在我國大陸，行政行為概念范圍較廣，不僅包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。而大陸法系的行政行為概念，在我國則僅指具體行政行為而已。

二、行政行為概念的界定

在我國，行政行為的概念要比大陸法系國家特別是德國行政行為的概念寬泛的多。從理論上講，行政行為包括抽象行政行為與具體行政行為兩類。而德國的“行政行為”僅相當(dāng)于我國的“具體行政行為”這一概念。何為具體行政行為？這是一個在理論和實(shí)踐上均存在激烈爭論的話題。為了有效指導(dǎo)我國行政訴訟實(shí)踐，劃定行政訴訟的具體范圍，最高人民法院在已經(jīng)廢止的《最高人民法院關(guān)于＜行政訴訟法＞若干問題的意見》中曾把具體行政行為界定為：“是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”然而，這一定義遭到學(xué)界的強(qiáng)烈反對。首先，將行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人列入行使行政職權(quán)的主體范圍，容易讓人誤解行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人也可以成為行政主體；其次，行使行政職權(quán)的提法，容易讓人誤解為違法的行政行為，特別是無效的行政行為不是行政行為；再次，單方行為的限制，明確排除了雙方行政行為（比如行政合同）的可訴性；最后，將具體行政行為界定為“作出的……行為”，容易讓人以為《若干意見》排除了行政不作為行為的可訴性。［15］總之，這一定義不僅沒有使行政訴訟受案范圍更加明確，反而在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍。最終，最高人民法院拋棄了對具體行政行為作出明確定義的嘗試。至今，我國尚無法律對具體行政行為的含義作出過具體界定。然而，作為行政訴訟對象的具體行政行為如果缺乏法律的具體界定，勢必會影響到行政訴訟的起訴范圍，進(jìn)而對公民合法權(quán)益的救濟(jì)產(chǎn)生巨大影響。為此，大陸法系國家或地區(qū)均在法律中對（具體）行政行為的基本含義作出了明確界定。德國《1976年行政程序法》第35條規(guī)定，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。［16］日本《行政程序法》第2條規(guī)定，“處分是指行政機(jī)關(guān)之處分及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力之行為”。臺灣《行政程序法》第92條第1款規(guī)定：“本法所稱的行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上的具體事項(xiàng)所為之決定或其他公權(quán)力措施而對外直接發(fā)生法律效力之單方行政行為”。

在我國，行政行為并非法律概念，僅是學(xué)者在理論上所創(chuàng)設(shè)的法學(xué)概念而已。根據(jù)我國學(xué)界通說，行政行為，特指行政主體通過行政人，依法代表國家，基于行政職權(quán)所作出的，能直接或間接引起法律效果的公務(wù)行為。［17］行政行為具有以下幾個方面的法律特征：

第一，由行政主體作成。作出行政行為的主體必須是行政主體。所謂行政主體，是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。［18］在我國，行政主體包括行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政機(jī)關(guān)，在我國主要是指各級人民政府及其職能部門以及各級人民政府派出機(jī)關(guān)（例如行政公署、經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、街道辦事處等）。法律、法規(guī)授權(quán)的組織，是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)組織，包括社會公權(quán)力組織（例如行業(yè)協(xié)會、基層群眾性自治組織、共青團(tuán)一類的社會團(tuán)體）、國有企事業(yè)單位（例如煙草專賣公司、電力公司、自來水公司、高等院校等）、私法人或民辦非法人組織（例如民營企業(yè)、民間社團(tuán)組織）以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)（例如派出所）等。［19］

第二，性質(zhì)上是公務(wù)行為，而非私人行為。行政行為是由行政主體依法代表國家所實(shí)施的行為，體現(xiàn)的是國家意志而非公務(wù)員個人的意志，具有強(qiáng)制性。行政行為本質(zhì)上是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理的有效手段，其目的是通過落實(shí)行政法上的權(quán)利與義務(wù)，以維持國家良好的行政管理秩序。私人行為不具有行政行為的性質(zhì)。例如某商店店主李某依照“偷一罰十”的商店“罰則”對顧客王某的偷盜行為予以處罰，因該行為屬于私人行為，不具有強(qiáng)制力，體現(xiàn)的并非國家意志，故不能歸屬于行政行為范疇。

第三，行政主體具有相應(yīng)的行政職權(quán)。行政主體作出行政行為，必須擁有相應(yīng)的行政職權(quán)。行政職權(quán)是行政主體實(shí)施法律、作出行政行為的一種資格。它可以由法律賦予行政機(jī)關(guān)和社會組織，也可以由行政主體分配、確定給行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員，還可以由行政主體委托給一定的組織或個人。只有具備行政職權(quán)的行政主體作出的行為才可能是行政行為，否則就不是行政行為。然而，行政主體與行政職權(quán)并不能完全劃等號。具備行政職權(quán)的組織（例如行政機(jī)構(gòu)及公務(wù)員）如果并不具備行政主體的其他資格就不是行政主體，但其所作的行為卻仍然可能是一個行政行為，只不過是一種違法行政行為而已。［20］

第四，法律效果的存在。行政行為的作出，必定能對行政相對人直接或間接地發(fā)生法律上的影響，亦即設(shè)立、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政主體作出的對相對人權(quán)利義務(wù)不發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響的準(zhǔn)備行為，例如行政主體通知相對人對行政許可申請材料的補(bǔ)正、道路交通主管部門通知不具有駕駛機(jī)動車所應(yīng)有之身心狀況（例如間歇性精神病人）的行政相對人接受醫(yī)學(xué)鑒定等，均不構(gòu)成行政行為。

第五，意思表示的存在。意思表示是指行政主體將其內(nèi)在的意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為。行政行為作為一種法律行為，即行政主體的一種意思表示。行政主體只有將自己的意志通過語言、文字或行動及符號（如交通標(biāo)志）、信號（如交通紅綠燈）等行為形式表示出來，并通知行政相對人后，才能成為一個行政行為。如果行政主體的意志還沒有表現(xiàn)出來，或者還沒有告知行政相對人，就無法被外界所識別，就應(yīng)視為行政行為不存在或不成立。意思表示主要有口頭、書面、動作、默示和自動化幾種方式。

［1］［德］哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第205頁

［2］參見朱歐：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第150頁

［3］參見翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺北三民書局1994年版，第11頁。

［4］參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106-119頁

［5］參見陳敏：《行政法總論》，臺北新學(xué)林出版有限公司2007年版，第296頁

［6］參見翁岳生：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第598頁

［7］參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，自刊，1979年版，第3頁

［8］參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，自刊，1979年版，第4頁

［9］參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，自刊，1979年版，第5頁

［10］參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，自刊，1979年版，第5-6頁

［11］參見范揚(yáng)：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第154頁

［12］臺灣行政程序法（1999）第92條第1款；《臺灣訴愿法（2000年）》第3條第1款

［13］［?。?M.P.賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，山東人民出版社2006年版，第67頁

［14］參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第126頁

［15］參見胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第26頁

［16］［德］哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第182頁

［17］胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年版，第191頁

［18］胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年版，第69頁

［19］姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第137-138頁

［20］周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2005年版，第174-175頁

浙江省教育廳項(xiàng)目“行政主體依職權(quán)撤銷研究”（項(xiàng)目編號：Y201431864）。