姚曉芳

【摘 要】我國對外承包工程業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，保函作為對外承包工程項(xiàng)目中必不可少的角色，在項(xiàng)目整個實(shí)施過程中分階段以投標(biāo)保函、預(yù)付款保函、履約保函及保留金保函等形式出現(xiàn)，但其基本內(nèi)容都具有共同特征。本文在對見索即付保函做簡要概述基礎(chǔ)上，對國際承包工程項(xiàng)下保函的風(fēng)險來源進(jìn)行了探討，包括對外承包工程因政治形勢、政策變化存在的潛在風(fēng)險、非流通貨幣保函導(dǎo)致匯率風(fēng)險、保函條款諸如無明確生效條件、以事件為失效條件等所帶來的保函到期撤銷困難等風(fēng)險以及法律適用不當(dāng)所帶來的風(fēng)險等進(jìn)行逐一分析。并針對上述風(fēng)險提出防范措施，包括及時解讀國家相關(guān)政策、對項(xiàng)目所在國政治經(jīng)濟(jì)形勢進(jìn)行充分調(diào)研、明確生效條件、不開敞口保函、使用單據(jù)化條款、增加索賠條件以及盡量適用相對熟悉的法律等，從而避免由此帶來的各種風(fēng)險。最后指出盡管業(yè)主在國際承包工程中處于強(qiáng)勢地位，但承包商如果能據(jù)理力爭，在開立保函中爭取有利條款，也不無可能。同時承包商要嚴(yán)格履行合同，關(guān)注保函管理，保障項(xiàng)目的順利實(shí)施。

【關(guān)鍵詞】國際承包工程；保函；風(fēng)險；防范

保函在國際承包工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，發(fā)揮著不可替代的作用，因此在充分認(rèn)知保函基本要素的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際承包工程項(xiàng)目保函的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，有效防范規(guī)避相關(guān)保函風(fēng)險，對工程項(xiàng)目的順利開展尤為重要。

一、見索即付保函概述

國內(nèi)企業(yè)參與國際承包工程項(xiàng)目，從投標(biāo)到工程項(xiàng)目的實(shí)施，承包商通常要向業(yè)主提供各類保函。按其功能分類，分為投標(biāo)保函，預(yù)付款保函、履約保函、預(yù)留金保函、維修保函等，這些保函雖然功能有所不同，但其保函文本卻具有若干共同條款，其業(yè)務(wù)性質(zhì)有諸多相同特征，均歸屬于見索即付保函（Demand Guarantee），見索即付保函（以下簡稱保函）的基本內(nèi)容主要有當(dāng)事人和主合同參考編碼、擔(dān)保金額及幣種、保函的生效條件和失效條件、索賠條款及適用法律等。

二、國際承包工程項(xiàng)下保函的風(fēng)險來源

國際承包工程項(xiàng)目一般具有金額大，效期長，項(xiàng)目所在國受制裁、政治動蕩，法律不健全等特點(diǎn)。國內(nèi)企業(yè)在參與國際承包工程項(xiàng)目時，如不了解保函的風(fēng)險，就可能造成重大的經(jīng)濟(jì)損失。

1.政治形勢、國家政策的影響

對承包商來說，對外承包工程項(xiàng)目是一項(xiàng)資本、設(shè)備、技術(shù)、勞務(wù)等的綜合性輸出活動，受多種因素的影響和制約，諸如國內(nèi)關(guān)于對外承包工程項(xiàng)目的相關(guān)政策規(guī)定的變化、項(xiàng)目所在國政治形勢、法律政策的變化、貨幣政策、國際制裁等，因而這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動本身存在較大的潛在風(fēng)險。

2.部分國家要求必須由項(xiàng)目所在國銀行開立保函

一些國家的反擔(dān)保格式一般固定，不接受任何形式的修改，如阿爾及利亞地區(qū)的保函使用語言為法語，不接受英語文本保函。且反擔(dān)保有索賠后第8天起每年12%的遲付款利息，一年后利息滾存為本金，按復(fù)利計算的規(guī)定。阿聯(lián)酋和肯尼亞則要求當(dāng)?shù)刈缘你y行開立保函。

3.保函開立幣種不是流通貨幣

如項(xiàng)目所在地貨幣不屬于流通貨幣，則根據(jù)合同要求以所在國貨幣作為保函幣種，而結(jié)算是必須以流通貨幣作為結(jié)算貨幣，因此會產(chǎn)生開立時和被索賠時兩個幣種匯率不一致的匯率風(fēng)險。

4.似是而非的單據(jù)化條款

在實(shí)務(wù)中，保函條款中關(guān)于付款、減額、生效和失效等條件往往并不嚴(yán)格規(guī)定滿足該類條件的單據(jù)，如規(guī)定“在收到預(yù)付款之日起保函生效”、“預(yù)付款保函隨寄出合同的進(jìn)度而自動按比例減額”、“保函有效期至合同完工之日”等等，殊不知按照URDG758關(guān)于獨(dú)立保函的解釋，獨(dú)立保函與基礎(chǔ)交易相獨(dú)立，擔(dān)保人不對基礎(chǔ)交易事實(shí)條件的滿足進(jìn)行判斷，按照規(guī)則規(guī)定，擔(dān)保人會將上述似是而非的單據(jù)化條款視為非單據(jù)化條件而不予理會。從而造成保函條款想要達(dá)到的目的失去操作性，導(dǎo)致交易各方的爭議，增加交易成本。

5.沒有明確的生效條款

主要體現(xiàn)在預(yù)付款保函和質(zhì)保金保函，如不規(guī)定生效條件，保函視為從開立之日起生效，存在未收到相關(guān)款項(xiàng)而保函即被索賠的風(fēng)險。

6.以事件為失效條件

國際承包工程項(xiàng)目實(shí)務(wù)中存在大量的以某一事件的發(fā)生作為判斷保函到期依據(jù)的條款，如預(yù)付款保函規(guī)定業(yè)主簽發(fā)臨時驗(yàn)收證書之日后保函到期，履約保函到業(yè)主簽發(fā)臨時驗(yàn)收證書后30天到90天不等或者開立出預(yù)留金保函為止。這種失效條件由于是以事件的發(fā)生為基礎(chǔ)，容易產(chǎn)生爭議，如業(yè)主有意不頒發(fā)相關(guān)證明。特別是以開出預(yù)留金保函為止，這種描述會造成預(yù)留金保函開出生效，而履約保函尚未撤銷釋放，從而造成雙重?fù)?dān)保的情況，風(fēng)險較大。

7.索賠條款細(xì)節(jié)決定成敗

在開立保函過程中，銀行往往要求在索賠條款中明確規(guī)定受益人索賠時必須遞交書面索賠原件。實(shí)務(wù)中承包商可能礙于雙方的合作關(guān)系，對業(yè)主提供的保函格式盡量保持不修改，對是否遞交原件無明確限定，殊不知如果不做嚴(yán)格限定，銀行接到任何通知（如電話，電子郵件、傳真等）要求銀行立即支付索賠款項(xiàng)，保函索賠即成立，即使銀行無法證實(shí)是否為保函受益人行為（如他人以受益人名義惡意欺詐），但也要向受益人支付索賠款。雖然申請人可以進(jìn)行抗辯，但無疑會增加交易成本。

有些地區(qū)的業(yè)主利用自己的強(qiáng)勢地位，同時根據(jù)見索即付國際保函統(tǒng)一規(guī)則的付款條款中“排除不予適用”原則。保函文本中經(jīng)常出現(xiàn)“本保函適用見索即付國際保函統(tǒng)一規(guī)則ICC458，但第20（a）ii不包括在內(nèi)?！贝藯l正是規(guī)范業(yè)主對違約索賠必須列明原由，此條免責(zé)，無疑會帶來保函遭惡意索賠的風(fēng)險。

8.保函轉(zhuǎn)讓條款

這是所有銀行保函條款中潛在風(fēng)險最大的一種，保函受益人一旦將保函受益權(quán)轉(zhuǎn)讓，使得保函受益人變得不確定，索賠原因和方式不確定，存在無實(shí)際違約即遭索賠的風(fēng)險。因此URDG458中對轉(zhuǎn)讓條款持保守態(tài)度，URDG758在此基礎(chǔ)上雖做了重大修改，但也只是允許一定條件下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，同時做了嚴(yán)格的條件限制，即保函必須注明“可轉(zhuǎn)讓”，且一旦轉(zhuǎn)讓即可將全部金額多次轉(zhuǎn)讓，而反擔(dān)保保函則不得轉(zhuǎn)讓。endprint

9.法律適用的誤區(qū)

在實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)保函經(jīng)辦人員錯誤的認(rèn)為規(guī)定了保函適用URDG758見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則，則保函的糾紛處理就按照此規(guī)則判決，實(shí)際上在URDG758第34條規(guī)定，除非保函另有規(guī)定，否則保函適用的法律應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人開立保函的分支機(jī)構(gòu)所在地的法律；除非反擔(dān)保函另有規(guī)定，否則反擔(dān)保函適用的法律應(yīng)當(dāng)是反擔(dān)保人開立反擔(dān)保函的分支機(jī)構(gòu)所在地的法律。在承包工程項(xiàng)目中，一些國家會要求承包商選擇項(xiàng)目所在地銀行開具保函，如果保函中沒有明確規(guī)定適用法律，則根據(jù)URDG758規(guī)則，則保函將適用所在地法律，如中東、非洲東南亞等地區(qū)。

還有一些國家在開立保函時，明確要求適用所在國法律，如哈薩克斯坦，蘇丹、阿聯(lián)酋、阿爾及利亞、科威特等，國內(nèi)企業(yè)對這些國家的法律了解相對薄弱，而諸如“由于當(dāng)?shù)乇O(jiān)管規(guī)定、法院判決或管理、保函到期日確定是不可執(zhí)行”的規(guī)定等類似規(guī)定，使得保函的到期撤銷非常困難。

三、國際承包工程項(xiàng)下保函風(fēng)險的防范

在國際項(xiàng)目實(shí)施過程中，會遇到各種各樣的保函問題，國際工程承包企業(yè)要設(shè)置專人對保函的開立、修改、撤銷等進(jìn)行管理，并要加強(qiáng)專業(yè)知識的培訓(xùn)與學(xué)習(xí)，這樣才能在保函條款的談判中做到游刃有余。

1.調(diào)研項(xiàng)目所在地的政治、經(jīng)濟(jì)及貨幣政策等背景

在投標(biāo)前期，要充分了解我國對于境外承包工程的各項(xiàng)政策規(guī)定，并及時關(guān)注相關(guān)變化，根據(jù)要求在相關(guān)部門做好相應(yīng)的備案登記工作，同時要對當(dāng)?shù)氐恼涡蝿荩泿耪咦龀浞值恼{(diào)研。另外要從多方面考慮保函的開立渠道，避免因政策原因?qū)е聼o法開立保函，而使得前期的投標(biāo)工作所投入的人力物力付之東流。

2.盡量選擇直開保函

開立保函盡量選擇采用國內(nèi)銀行直開方式，避免通過國外銀行轉(zhuǎn)開，這樣既可以節(jié)省保函費(fèi)用，更重要的是避免一旦保函發(fā)生索賠，保函與反擔(dān)保會因適用法律不同等原因產(chǎn)生過多的糾紛，增加交易成本。

3.要有明確的生效日或生效條件

對于預(yù)付款保函及保留金保函等一定要盡可能規(guī)定明確的生效條件，如該保函在收到預(yù)付款之日起生效或該保函在收到保留金之日起生效。一方面可以避免款項(xiàng)未收到保函即被索賠的雙重風(fēng)險，一方面可以有效督促業(yè)主盡快付款。

4.不開立敞口保函

保函必須有明確的到期日，如果僅僅規(guī)定保函以某事件的發(fā)生為失效條件，無疑會無限擴(kuò)大保函項(xiàng)下索賠風(fēng)險，如筆者所在公司的某項(xiàng)目執(zhí)行結(jié)束，業(yè)主方遲遲不頒發(fā)臨時驗(yàn)收證書，這樣與之相關(guān)的履約保函也無法撤銷。從而在項(xiàng)目執(zhí)行中處于被動。而合同規(guī)定項(xiàng)目的質(zhì)保期從業(yè)主頒發(fā)臨時驗(yàn)收證書之日起計算，這樣不僅使得履約保函的效期無限延長，無形中延長了項(xiàng)目的質(zhì)保期，無疑會加重?fù)?dān)保風(fēng)險。

5.預(yù)付款保函要有遞減條款

由于對外承包工程項(xiàng)目具有金額大，效期長的特點(diǎn)，如果預(yù)付款保函中不設(shè)置遞減條款，隨著項(xiàng)目的執(zhí)行，預(yù)付款會在進(jìn)度款的支付中逐漸扣除，如不遞減預(yù)付款保函金額，無疑加大了擔(dān)保責(zé)任，擴(kuò)大了擔(dān)保風(fēng)險。

6.使用單據(jù)化條款

在開立項(xiàng)目保函時，國際工程承包企業(yè)一方面要與業(yè)主商談擬定保護(hù)自己利益的條款，另一方面要在保函條款中嚴(yán)格規(guī)定單據(jù)化條件，回避各種諸如“本保函在承包商收到預(yù)付款之日起生效”、“本保函金額隨合同進(jìn)度按比例自動遞減”等似是而非的條款，如果收款銀行為開立保函的銀行，銀行可以憑自己內(nèi)部的交易記錄判斷預(yù)付款收到的日期，但是如果收款銀行非開立保函銀行，則必須明確在保函中規(guī)定收到預(yù)付款保函的賬戶名稱及賬號，否則銀行視為非單據(jù)化條款，生效條件無效，保函視為開立之日生效。遞減條款規(guī)定提供進(jìn)度款發(fā)票等單據(jù)后遞減，以免使艱苦談判得來的條款因流于形式而無法起到達(dá)到實(shí)際想要的效果。

7.增加索賠條件

為有效避免遭惡意索賠，欺詐風(fēng)險，在保函開立過程中盡量增加如受益人索賠時，需要提供“第三方證明文件、對申請人違約的說明等等”類似索賠條件。盡量不采用無條件賠付，如果必須無條件，則要爭取隱含的有利條件。如規(guī)定業(yè)主的書面索賠與付款時間有一定的時限，以爭取足夠的時間與業(yè)主談判。

8.適用我國法律或成熟法律

規(guī)范的保函文本應(yīng)明確規(guī)定保函適用的法律和遵循的司法管轄權(quán)，由于各國的法律規(guī)定、習(xí)慣做法對保函屬性的認(rèn)定不同，有些國家甚至規(guī)定在保函失效后仍然有追索權(quán)，因此在開立保函時，盡量選擇適用我國法律或者法律比較成熟的英國法等。

由于在國際承包工程中，業(yè)主處于強(qiáng)勢地位，某些看似很合理的條件要求，業(yè)主也很難輕易接受，如生效條件、到期日的確定等等，這就要求項(xiàng)目實(shí)施過程各個部門緊密配合，與業(yè)主積極溝通，據(jù)理力爭，通常業(yè)主也會做出一些讓步。

我國企業(yè)在國際承包工程建設(shè)中謀求合作與發(fā)展時，為開拓市場，往往競價都較低，特別是工程建設(shè)類項(xiàng)目利潤水平較薄，一旦保函被索賠，后果不堪設(shè)想，因此在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，除了嚴(yán)格履行合同業(yè)務(wù)，加強(qiáng)保函的風(fēng)險管理，也是保證項(xiàng)目順利實(shí)施的關(guān)鍵。

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