李念

摘 要：我國現(xiàn)行立法禁止家庭承包之土地承包經營權抵押，而允許以招標、拍賣、協(xié)商方式取得的荒地的承包經營權抵押。解除對前一種土地承包經營權抵押的禁止，既是現(xiàn)實的需要，也無法理上的障礙。立法機關應當進一步解放思想，給農民以更大的土地自主權，以切實解除束縛廣大農民致富的制度缺陷。針對以上問題，可以通過具體的制度設計來防范。

關鍵詞：家庭承包；農村土地承包經營權；抵押

我國目前法律規(guī)定土地承包經營權可依法轉讓，然而針對家庭承包方式承包的土地禁止抵押。 以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權能否抵押，學界爭議較大。

一、農村土地承包經營權抵押的爭議焦點

（一）農用地保障論。目前，農用地保障論是反對農村土地承包經營權抵押的重要觀點。該學說認為，我國農村人口占全國總人口比例較大，加上我國農村的社會保障體系較弱，農民手中的土地是一種最穩(wěn)定的特殊社會保障。如果法律允許農民抵押自己的農用地，當農民無法贖回的時候，必將對其基本生活造成巨大的威脅。禁止抵押能夠從根本上保障農民的基本生產、生活條件，穩(wěn)定農村生活和發(fā)展。

（二）耕地威脅論。此觀點認為農村土地承包經營權抵押可能會對國家保護農用耕地政策造成威脅，所以不能放開農用地的抵押。假設土地承包經營權進行抵押，農戶更多考慮是的利益最大化，而不考慮受讓人受讓土地之后對土地開發(fā)的途徑和范圍，當土地受讓人不按照國家法律規(guī)定進行合法使用時，比如將農用地改變性質進行商業(yè)開發(fā)，勢必會造成農用地的減少，破壞有限的農用地資源，引發(fā)糧食安全危機。

（三）農民失去土地，危害社會安全與穩(wěn)定。當前，我國廣大農村地區(qū)的農民雖然外出務工，但是大多數(shù)人還是依賴土地生產維持家庭生活。在農村社會保障體系還未完善之前，如果允許土地自由流轉，當農民將土地承包經營權進行抵押又無力償還債務時，農民將失去賴以生存的基本保障。從而危害社會治安與發(fā)展。

二、實行農村土地承包經營權抵押的必要性分析

（一）農村產業(yè)結構已經改變，土地的功能不限于單純的保障功能。20世紀70年代，我國生產力水平落后，社會經濟水平低，農民的基本生活主要依靠農業(yè)勞作，土地的功能在一定程度上起到社會保障的作用。然而，改革開發(fā)以后，我國經濟快速發(fā)展，廣大農村地區(qū)除了農業(yè)生產，其就業(yè)渠道和方式也越來越多樣化。非農產業(yè)在農村經濟的比重不斷提高，土地對農民的束縛程度越來越低，土地的社會保障功能逐漸被淡化。在一些生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，土地不再是農民的唯一出路，旅游業(yè)得到發(fā)展，綠色經濟正在崛起，成為當?shù)氐闹饕斦杖搿＿@就大大降低了農民對土地的依附性。另外，由于種植糧食作物投出的時間和成本較高，收入又較低，更多農民選擇到一線城市務工。很多農村地區(qū)的大片土地由于無人耕種而成為荒山荒地。整體來看，土地對農民生活的保障功能確實處于不斷弱化趨勢。據(jù)統(tǒng)計，江蘇省的南京、常熟、寶應等地，己有近60%的農戶贊同土地承包經營權設立抵押。這充分表明，建立和完善土地承包經營權抵押制度已經具備良好的社會基礎。

（二）實行抵押權，不會威脅農用地的安全。土地承包經營權的流轉實際是公民民事權利的轉讓，是民事法律關系調整的范圍，而土地管理部門對土地用途的規(guī)劃和管理屬于公法的范疇，則受行政法律調整，兩者并未發(fā)生沖突。我國目前十分重視農用耕地的保護，對土地用途的規(guī)劃嚴格管制，所以，在實現(xiàn)土地承包經營權抵押時，只要嚴格把關，不會改變土地的功能，18億畝田耕地的紅線也不會被打破。

（三）實行抵押權，不會對農民的生活保障造成威脅。土地承包經營權抵押屬于債的擔保之一。實行土地承包經營權抵押，讓農民有更多的投資選擇，也是一種重要的融資擔保方式。土地承包經營權人是否行使，看其選擇，可以行使，也可以不行使，而并非必然綜上，反對農村土地承包經營權抵押的原因，已伴隨著農村經濟的發(fā)展開始站不住腳。相反，承認呢農村土地承包經營權的抵押，刺激農村經濟，提高農民收入，惠及農戶，才是我國新農村穩(wěn)定與發(fā)展的根本之道。

在市場經濟的大背景之下，農民也是理性的“經濟人”，也是支配自身利益的最有發(fā)言權的群體，他們可以根據(jù)自身生活情況，綜合各方面的因素，對土地的使用進行充分考慮，包括土地抵押風險與收益之間的關系。我們知道，當債務人能夠償債時，抵押權則不會實現(xiàn)。抵押權的實現(xiàn)只能在抵押人無法清償債務的情況下才得以實現(xiàn)。即便當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，也可以通過具體的制度設計，使原承包人（通過租回的方式） 繼續(xù)占有和使用土地。就算一些承包人失去承包地，也不會因此出現(xiàn)大規(guī)模的土地兼并和大量的失地農民。

三、完善農村土地承包經營權抵押制度的建議

（一）解禁立法，統(tǒng)一設立登記制度。考察物權自由流通理論，可以通過修訂《農村土地承包法》，明確農村土地承包經營權的抵押制度立法，放開土地承包經營權抵押的禁止性規(guī)定，實行土地承包經營權抵押，使其在不同主體之間合理流動。如果實行家庭承包之土地承包經營權抵押，為了方便管理，應統(tǒng)一設立登記生效制度并發(fā)放承包經營權證書。土地登記制度是國家確定和保護不動產物權的重要管理手段，具有確權功能和公示雙重功能，同時便于政府對土地的管理。土地承包經營權作為物權之一，它附于土地這一不動產之上。作為抵押物權，土地承包經營權抵押要以登記的方式公示。另外，對登記土地承包經營權證書的農民發(fā)放證書，因為承包經營權證書在某種程度上代表對所承包土地的使用權，通過證券化的表象對其價值進行量化，促進土地權益的的流轉，也能使農民在抵押的過程中有更好對利益進行預期。在法律法規(guī)和政策上為土地承包經營權的流轉提供相應的制度保障

（二）完善農村社會保障體系。基于我國特殊的國情，城鄉(xiāng)二元制在短期內難以改變，廣大農民在就業(yè)、教育、醫(yī)療、住房等方面很難做到與城鎮(zhèn)居民同等的待遇，在大部分農村地區(qū)，農民還是依附在土地之上，土地仍然是農民基本生存的資本。土地承包經營權流轉市場化的最大障礙就是土地承載了農民的社會保障功能，這大大降低了土地資源的利用率，也影響了農村土地承包經營權的抵押。為排除這一障礙，就必須建立新型的農村社會保障體系，讓農民將更多的財產投入到農業(yè)生產經營當中。隨著社會經濟的高速增長，國家也在不斷發(fā)展農村社會保障事業(yè)，讓土地資源不斷升值，削弱其社會保障功能。因此，完善農村社會保障體系，是解放農民、提高農地利用率、保障農村土地承包經營權多樣性流轉的根本途徑。

（三）設立抵押農戶對被抵押土地的優(yōu)先耕作權和優(yōu)先買回權。家庭承包土地經營權的抵押確實存在農民“失去”土地的現(xiàn)象，當農民真的無法償債時，如何解決農民的生計問題。我們可以通過設立抵押農戶的優(yōu)先耕作權和優(yōu)先買回權，一旦抵押權實現(xiàn)，喪失此塊土地的承包經營權的農民，在同等條件下，有向抵押權人租賃耕作原承包地的優(yōu)先權。還可以設立在未來一定年限，在同等條件下，有向抵押權人優(yōu)先購買自己喪失的土地承包經營權的權利。

（四）土地承包經營權之抵押權的實現(xiàn)規(guī)定。一般抵押權的實現(xiàn)方式有三種，包括：有協(xié)議、以抵押財產折價和拍賣、變賣抵押財產。土地承包經營權之抵押權的實現(xiàn)方式原則上應排斥協(xié)議折價的方式，以防止銀行等不從事農業(yè)生產的金融機構取得土地承包經營權。當?shù)盅簷嗳藶槌邪鼞艉推渌r業(yè)經營者的情形下，可以通過協(xié)議折價的方式進行處理。在采取拍賣和變賣方式的情形下，土地承包經營權的受讓人應限制范圍，只能在限于承包戶和其他農業(yè)經營者。與抵押人屬于同一經濟組織的承包戶也應享有優(yōu)先受讓的權利，這樣可以保證土地承包經營權之抵押權實現(xiàn)以后，仍能維持土地的農業(yè)用途。