王遠(yuǎn)征　郝海燕

通過對我國法律及相關(guān)司法解釋中關(guān)于“非法證據(jù)”和“瑕疵證據(jù)”的比對，不難發(fā)現(xiàn)“瑕疵證據(jù)”基本上屬于偵查人員通過輕微違法行為獲得的證據(jù)，并不侵犯基本的程序正義原則，影響，而“非法證據(jù)”則相反，不僅踐踏被告人的肉體和尊嚴(yán)，而且一定程度上剝奪了被告人陳述的自愿性，影響其供述的真實(shí)性。因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通知法定代理人到場而沒有通知，所取得的訊問筆錄系“非法證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)予以排除，具體理由如下。

一、嚴(yán)重背離了程序正義原則

訊問時(shí)應(yīng)當(dāng)通知法定代理人到場而不通知，勢必將未成年人置于“孤立無援”的弱勢境地，進(jìn)而難以平等、有效地參與訴訟過程，直接侵害了程序正義所要求的參與性與對等性。程序?qū)Φ刃詣t要求各方訴訟參與人在訴訟過程中受到平等對待，確保其擁有同等參與訴訟的機(jī)會(huì)、便利和手段，各方所提出的主張和意見應(yīng)受到同等的重視和關(guān)注。相對于成年人，未成年人身心發(fā)育不成熟，在認(rèn)知、情感、意志、行為等方面遠(yuǎn)不如成年人，其在正常的生活場景中，尚可能因“知情行意”等方面存在的不足，而難以準(zhǔn)確、全面表達(dá)自己觀點(diǎn)及要求，更何況在被偵查人員訊問這一封閉、壓抑的環(huán)境中。因此，由于未成年人存在上述身心缺陷，其在被訊問的過程中，處于明顯的弱勢地位，難以充分、有效地參與到訊問過程中，并通過參與訊問，對訊問筆錄的形成施加積極影響。通知法定代理人到場，由法定代理人協(xié)助未成年人參與訊問，不僅增強(qiáng)了未成年人一方的力量，同時(shí)還可以對訊問行為進(jìn)行監(jiān)督，確保訊問的正當(dāng)性，這無疑增強(qiáng)了未成年人的訴訟參與能力及與偵查人員的對抗能力，能夠有效預(yù)防程序不公現(xiàn)象的發(fā)生，是程序參與原則的體現(xiàn)。

二、影響證據(jù)的真實(shí)性

作為被訊問的對象，被訊問人要回答偵查人員提出的關(guān)于案件情況的問題，必須基于一系列的心理或思維活動(dòng)。一般來講，這一活動(dòng)至少需要對訊問問題有正確的理解，同時(shí)結(jié)合自身對案件事實(shí)的了解情況，再通過語言的方式表達(dá)出來。如上文所述，未成年人身心發(fā)育不成熟，這決定了其不具有成人般完整的理解能力、表達(dá)能力、心理承受能力等，在這個(gè)心理或思維活動(dòng)中，無論哪一個(gè)環(huán)節(jié)，他都可能存在缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致供述的真實(shí)性難以保障，而法定代理人到場不僅可以幫助未成年人緩解緊張情緒，而且可以幫助其與偵查人員有效溝通，進(jìn)而保證其供述的真實(shí)性。相反，違反法定代理人到場制度的訊問行為可能嚴(yán)重影響證據(jù)的真實(shí)性，司法機(jī)關(guān)一旦采納此類證據(jù)，就很容易作出錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

三、不利于證據(jù)固定

有的未成年人為了逃避法律追究，往往在審判中翻供，稱自己在偵查階段的供述是在受到了刑訊逼供的情況下作出的，但如果偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在訊問時(shí)都通知了法定代理人到場，能夠從心理上促使涉嫌犯罪的未成年人正確認(rèn)識(shí)和對待自己實(shí)施的犯罪行為，并對司法人員的問話如實(shí)作答。至少可以假定這樣一個(gè)前提：在場的法定代理人會(huì)堅(jiān)持有利于犯罪嫌疑人、被告人的立場。那么，如果犯罪嫌疑人與監(jiān)護(hù)人都閱讀并認(rèn)可了訊問筆錄且簽字確認(rèn)，其可信程度必然大大提高。即便后期犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生翻供企圖，這也足以成為證實(shí)偵查過程及訊問過程合法的有力證據(jù)，從而固定了證據(jù)。相反，如果沒有通知法定代理人到場，則不利于固定證據(jù)。

四、多數(shù)國家的普遍做法

實(shí)務(wù)中，許多國家都認(rèn)為違反法定代理人到場制度所獲詢問筆錄系“非法證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)排除。例如，英國法院嚴(yán)格堅(jiān)持此項(xiàng)規(guī)定，在一系列判例中認(rèn)定沒有適當(dāng)成年人在場而獲得的口供不可靠，必須根據(jù)《警察與刑事證據(jù)法》第76條的規(guī)定予以排除。在澳大利亞，其兒童法庭就警察如何在一宗法庭案件中利用未成年人的口供有特別的規(guī)定，假如未成年人在回答警察問題時(shí)，其法定代理人不在場，通常未成年人的口供不會(huì)作為指控犯罪的呈堂證據(jù)。相反，如果法定代理人在場，則口供通常能作為呈堂的證據(jù)。